Corte Suprema de Justicia de la Nación. art. 872 del Código Aduanero.

En este caso, el alto Tribunal Federal se pronunció al respecto de la constitucionalidad del art. 872: «… Que para ingresar al análisis del caso aquí planteado, resulta necesario recordar que las razones en que se funda la equiparación normativamente consagrada fueron debidamente explicadas en la Exposición de Motivos de la ley 22.415, donde se proponía el mentado art. 872 para el Código Aduanero, en correspondencia con el art. 190, apartado 1 de la Ley de Aduana “(…) manteniéndose el criterio de sancionar la tentativa de contrabando con las mismas penas que corresponden
al delito consumado, pero se introduce una variante de redacción que se considera técnicamente más correcta ya que destaca que la equiparación reside en el aspecto punitivo. Se ha mantenido el criterio de equiparación de penas, que constituye un principio de antiguo arraigo legislativo en el país y en el extranjero (Código de Aduanas de Francia, art. 409), en razón de que la modalidad de delito de contrabando, en los casos más usuales, no permite la diferenciación entre delito tentado y consumado como ocurre en los otros delitos comunes. Ello justifica el
apartamiento de las reglas del derecho penal común”según se aprecia, la decisión del legislador se asienta en que para la configuración del delito de
contrabando resulta irrelevante que la mercadería logre o no ser retenida por la Aduana. Ello así, toda vez que el bien jurídico protegido por esta figura no consiste en la integridad de la renta aduanera, sino el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones (cfr. art. 863 del Código Aduanero). Así, el delito se perfecciona en cuanto se dificulta el adecuado ejercicio de ese control, sin que resulte necesaria la concurrencia de un perjuicio fiscal (cfr. “Legumbres S.A.” en Fallos: 312:1920, en especial, considerandos 7°, 8°, 14 y 16, y sus citas). Lo mismo vale para los perjuicios para la salud o la seguridad públicas, el medio ambiente, etc., que pudiera provocar el ingreso de la mercadería que no pudo ser retenida. En todo caso, estos perjuicios bien pueden constituir la razón última que explique y justifique la adopción de un determinado arancel, restricción o prohibición aduaneros, pero no forman parte del delito, de modo que su ausencia no podría tener ninguna incidencia en la punibilidad de la tentativa.
.. Que en línea con lo expuesto precedentemente y de acuerdo a una apropiada interpretación de la normativa vigente, el delito de contrabando no requiere para su consumación que se
haya logrado burlar efectivamente el control aduanero, sino que se satisface ya con que se haya dificultado o entorpecido, en cualquier medida, su adecuado ejercicio (art. 863 del Código Aduanero). De allí que la tentativa (comenzar a entorpecer) y la consumación (entorpecer) no se presenten en el contrabando como dos momentos cualitativamente distintos, sino como una breve gradación cuantitativa en una misma línea de continuo (menor o mayor grado de entorpecimiento) con punto final en el impedimento. Por consiguiente, en el curso del breve „iter criminis‟ que conduce de la tentativa a la consumación del contrabando, la entidad del delito no presenta una significativa variación de matices, por lo que cabe concluir que la misma se encuentra razonablemente atendida con la variación de la magnitud de la pena que permite la escala punitiva prevista para este delito. De hecho, cabe destacar que la cuestionada equiparación aparece normativamente combinada y correlacionada con las escalas previstas para los distintos tipos penales de contrabando que, por su amplitud, proveen al juez de la libertad necesaria para individualizar la sanción según la gravedad del
hecho verificado en el caso concreto sometido a su juzgamiento (cfr. arts. 862 a 867 del Código Aduanero)... Que por otra parte, el a quo sostuvo que de los principios constitucionales de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad de la pena se deriva un postulado -recogido por nuestra tradición doctrinaria y legislativa- según el cual al delito tentado se le asigna una pena inferior que al delito consumado y, por entender que la norma aduanera se apartaba de esta regla, concluyó que resultaba inconstitucional. En ese sentido, es indiscutible que el art. 44 del Código Penal prevé una reducción de la sanción del delito tentado, lo que evidencia que el legislador estableció una regla, en principio general, de la que surge la particular escala penal atenuada aplicable a los casos en que la ausencia de disvalor de resultado conduce a un menor contenido de ilicitud del injusto. Sin embargo y sin abrir juicio sobre la constitucionalidad de otras cuestiones ajenas a esta litis, es notorio que la citada regla convive con otros supuestos del mismo código en los que el legislador, por distintas razones, ha considerado que la ausencia de cierto disvalor de resultado no incide de manera relevante en el juicio de gravedad global del contenido de ilicitud y, por ende, en ciertos casos, ha recurrido a otras soluciones normativas... Esto es, precisamente, lo que ocurre en esta materia, en cuyo ámbito -en virtud del modo en que ha sido concebido el
delito en función del bien jurídico protegido- el legislador también decidió alejarse de la regla prevista en el art. 44 y
equiparó la escala penal del delito consumado y en tentativa, una solución que, por las razones aquí plasmadas, no contradice, en este caso, los citados principios constitucionales.
..»

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