Por la Dra. Lorena Fabris
Con fecha 1 de abril de 2020 se dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 332/2020 que creó el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP) modificado por el DNU 376/20. Y mediante el DNU 347/20 se creó un Comité de Evaluación y Monitoreo del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción.
El DNU 332/2020 se fundamentó en la emergencia pública existente en el país, la ley 24013 y la ley 27264. A su vez, el DNU 376/20 se fundamentó en el impacto de la actividad productiva, la epidemia Covid-19 y su impacto sobre la salud pública y la situación social y económica. Los DNU dictados cumplen básicamente con los requisitos de la emergencia: finalidad, legalidad, temporalidad, proporcionalidad, razonabilidad y no discriminación y fueron dictados en un todo de acuerdo con la ley 27541; y por ello, resultan constitucionales. Ahora bien, resulta de discutible constitucionalidad la normativa dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros mediante Decisiones Administrativas y que, por delegación, establece condicionamientos para acceder a los beneficios establecidos por el Poder Ejecutivo.
I.- BENEFICIOS
El DNU 332/20 estableció para las empresas los siguientes beneficios:
1.- Postergación o reducción de hasta el 95% del pago de las contribuciones patronales al Sistema Integrado Previsional Argentino del mes de abril de 2020.
2.- Salario Complementario: Asignación pagada por el Estado Nacional (ANSES) para los trabajadores en relación de dependencia del sector privado. El monto alcanza al 50% del salario neto del trabajador del mes de febrero de 2020, con un mínimo de un salario mínimo, vital y móvil (SMVM) ($ 16875) y un tope de dos SMVM ($ 33750). La asignación compensatoria puede ser imputada a cuenta del pago de las remuneraciones del personal o de la asignación en dinero establecida en el artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).
II.- REQUISITOS
El DNU 332/20 estableció los requisitos para acceder a los beneficios:
- Que las actividades económicas fueran afectadas en forma crítica en las zonas geográficas donde se desarrollan.
- Con cantidad relevante de trabajadores contagiados por el COVID 19 o en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por grupo de riesgo u obligaciones de cuidado familiar por COVID 19.
- Sustancial reducción en sus ventas con posterioridad al 12 de marzo de 2020.
Los empleadores incluidos en el ATP debían acreditar ante AFIP la nómina del personal alcanzado y su afectación a las actividades alcanzadas. El Ministerio de Trabajo podría requerir información adicional. Asimismo, el decreto resultó de aplicación respecto de resultados económicos a partir del 12 de marzo de 2020.
Quedaron excluidos de los beneficios del decreto los sujetos con actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia sanitaria y los exceptuados del aislamiento social, preventivo y obligatorio. Salvo que dichos sujetos tuvieran un alto impacto negativo en el desarrollo de su actividad o servicio esencial (y conforme las diferentes resoluciones administrativas, se incluyeron varias actividades inicialmente excluidas).
Ahora bien, el decreto facultó (y delegó) en la Jefatura de Gabinete de Ministros el establecimiento de los criterios objetivos, sectores de actividad y otros elementos que determinaran la asistencia, el periodo de las prestaciones económicas y la procedencia o no de los beneficios establecidos. Esta delegación, al crear restricciones no establecidas en el DNU, resulta cuestionable desde el punto de vista constitucional.
Mediante Resolución General de AFIP 4693/2020 se reglamentó el ATP y se difirió el pago de contribuciones patronales correspondientes al periodo fiscal del mes de marzo de 2020. Asimismo, la resolución estableció que los empleadores debían dar cumplimiento con información contable adicional, de personal, de la afectación de las actividades desarrolladas y todo requerimiento adicional que considerara necesario.
III.- CONDICIONANTES
Ante la gran cantidad de empresas que se volcó masivamente a los ATP, sumado a la baja recaudación impositiva y la crisis económica general, ello agravado por el temor del gobierno a que los beneficios otorgados fueran desviados, se dictaron varias normas restrictivas de los beneficios impositivos.
La Decisión Administrativa 591/20 estableció los siguientes condicionantes respecto de la procedencia del ATP para las empresas con más de 800 trabajadores:
1.- No podrán distribuir utilidades por los periodos fiscales cerrados a partir de noviembre de 2019.
2.- No podrán recomprar sus acciones.
3.- No podrán adquirir títulos valores en pesos para su posterior e inmediata venta en moneda extranjera o su transferencia en custodia al exterior.
4.- No podrán realizar erogaciones de ninguna especie a sujetos relacionados directa o indirectamente con el beneficiario cuya residencia, radicación o domicilio se encuentre en una jurisdicción no cooperante o de baja o nula tributación.
La norma especificó que todos los requisitos serían por un periodo fiscal.
La Decisión Administrativa 663/20 dio precisiones sobre el ATP. Y la Decisión Administrativa 702/20 de fecha 30 de abril de 2020 (publicada el 5 de mayo de 2020 y luego de depositado el salario complementario de la mayoría de los trabajadores) además de dar precisiones, agregó requisitos, condicionantes y estableció: “que las empresas beneficiarias no podrían efectuar operaciones previstas durante el ejercicio en curso y los doce meses siguientes a la finalización del ejercicio económico posterior a aquel en el que se otorgó el beneficio, inclusive por resultados acumulados anteriores”. Asimismo, estableció que no podrá producirse una disminución de patrimonio neto por las causales descriptas hasta luego de 12 meses.
Mediante Resolución General 4711/20 se estableció el Beneficio de Reducción y postergación de Contribuciones Patronales del SIPA del mes de abril de 2020 para el mes de julio de 2020 (del 15 al 17 de julio según CUIT).
En atención a que varias empresas habían pagado las remuneraciones antes del otorgamiento del Salario Complementario, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social -mediante Resolución 408/20- estableció que los empleadores que hubieran efectuado el pago total o parcial de haberes del mes de abril de 2020 en forma previa a la percepción por parte de sus trabajadores del beneficio del Salario Complementario, y en tanto el monto -sumado el pago del beneficio del Salario Complementario- supere la suma que le hubiere correspondido a cada trabajador, podrán imputar el monto excedente a cuenta del pago del salario correspondiente al mes de mayo de 2020. Esta opción también resultó aplicable a la asignación del artículo 223 de la LCT.
IV.- AUMENTO DE RESTRICCIONES
Ahora bien, luego de otorgados los beneficios del ATP respecto del mes de abril y en tanto continuó el aislamiento social, preventivo y obligatorio, mediante Decisión Administrativa 747/20 se extendió el programa ATP relativo al salario complementario y postergación y reducción de pago de contribuciones patronales al SIPA respecto de los salarios y contribuciones del mes de mayo de 2020 (con base de cálculo según Decisión Administrativa 765/20) y mediante Resoluciones Generales 4716/20 y 4720/20 se estableció la inscripción de las empresas para acceder al ATP para el mes de mayo de 2020 desde el 14 al 26 de mayo de 2020.
Mediante la Decisión Administrativa 817/20, además de ampliar las actividades habilitadas para solicitar el salario complementario del mes de abril de 2020 (transporte, turismo, salud, educación), y establecer como beneficio la postergación o reducción de contribuciones al SIPA para el mes de mayo de 2020, se aumentaron los requisitos para el otorgamiento del Salario Complementario del mes de mayo de 2020.
Para las empresas con menos de 800 empleados:
1.- No podrán distribuir utilidades por los periodos fiscales cerrados a partir de noviembre de 2019.
2.- No podrán recomprar sus acciones directa o indirectamente.
3.- No podrán adquirir títulos valores en pesos para su posterior e inmediata venta en moneda extranjera o su transferencia en custodia al exterior.
4.- No podrán realizar erogaciones de ninguna especie a sujetos relacionados directa o indirectamente con el beneficiario cuya residencia, radicación o domicilio se encuentre en una jurisdicción no cooperante o de baja o nula tributación.
No podrán efectuar las operaciones ahí previstas durante el ejercicio en curso y los doce (12) meses siguientes a la finalización del ejercicio económico posterior a aquel en el que se otorgó el beneficio, inclusive por resultados acumulados anteriores.
Y para las empresas con más de 800 empleados, las restricciones se amplían a 24 meses.
La norma estableció como órganos de control para el cumplimiento de las restricciones al Banco Central de la República Argentina (BCRA) y a la Comisión Nacional de Valores (CNV).
Ante tal situación, de dudosa constitucionalidad, y como válvula de escape se introdujo la posibilidad de que las empresas soliciten la baja del ATP respecto del Salario Complementario y la devolución de las sumas ya transferidas a los trabajadores, mediante un procedimiento establecido en la Resolución General 4719/20.
La Resolución General 4719/20 de AFIP estableció el procedimiento para los empleadores que reintegren el beneficio de asignación del Salario Complementario. Además del reintegro del capital se deben reintegrar los intereses y se debe informar la cantidad de trabajadores comprendidos en el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP) y el monto que se transfiere a AFIP mediante clave fiscal.
Los reintegros se deben efectuar mediante transferencia y establece los siguientes vencimientos:
a) Respecto de los salarios devengados en el mes de abril de 2020: hasta el 31 de mayo de 2020, inclusive.
b) Respecto de los salarios de mayo de 2020 y siguientes -en caso de extenderse el beneficio-: hasta el día 20, inclusive, del mes en que se haya realizado el pago.
c) En aquellos supuestos en que el lapso operado entre la fecha de pago del beneficio y la de vencimiento de la transferencia sea inferior a CINCO (5) días hábiles, el empleador podrá transferir las sumas correspondientes dentro de este último plazo.
d) Los intereses se calculan desde la fecha de acreditación en las cuentas de los trabajadores hasta la de la efectiva transferencia. Se aplica el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) entre dichas fechas.
Hasta la fecha, la renuncia al beneficio de Salario Complementario debe hacerse por reintegro de las sumas percibidas por los trabajadores con más sus intereses indexados por CER desde la fecha de acreditación en la cuenta del trabajador hasta su efectiva transferencia a AFIP.
V.- AMBIGÜEDADES
Conforme fuera analizado, la normativa delegada resulta de dudosa constitucionalidad, y podrá ser cuestionada ante los tribunales no sólo por las restricciones establecidas, sino por la retroactividad de los requisitos para la concesión de los beneficios. La normativa dictada no puede ser retroactiva y lo es.
En primer término, y como se refiriera, todas las empresas que han accedido al Salario Complementario se encuentran comprendidas en las restricciones, lo único que se modifica es el plazo por el cual se aplica.
Ello así, las empresas con menos de 800 trabajadores si aceptan el Salario Complementario del mes de mayo no podrán distribuir utilidades por los periodos fiscales cerrados a partir de noviembre de 2019. No podrán recomprar sus acciones directa o indirectamente. No podrán adquirir títulos valores en pesos para su posterior e inmediata venta en moneda extranjera o su transferencia en custodia al exterior. No podrán realizar erogaciones de ninguna especie a sujetos relacionados directa o indirectamente con el beneficiario cuya residencia, radicación o domicilio se encuentre en una jurisdicción no cooperante o de baja o nula tributación. Y todo ello durante el ejercicio en curso y los doce (12) meses siguientes a la finalización del ejercicio económico posterior a aquel en el que se otorgó el beneficio, inclusive por resultados acumulados anteriores.
Y para las empresas que poseen más de 800 empleados las restricciones son de aplicación retroactiva respecto del Salario Complementario del mes de abril ya percibido, en tanto se ampliaron los plazos de las restricciones.
En segundo término, es falaz que el plazo de restricciones sea de doce meses. La redacción de la Decisión Administrativa resulta confusa y ambigua. Dependiendo de la fecha de cierre de ejercicio y la extensión del beneficio, los plazos respecto de las empresas de menos de 800 trabajadores se extenderán por tres años. Ello así, en tanto los doce meses no se calculan desde el otorgamiento del beneficio, sino que deben calcularse desde la finalización del ejercicio posterior al que se otorgó el beneficio. No se calcula el corriente ejercicio ni el posterior, sino el tercero. Ello implica que durante todo ese tiempo subsistirán las restricciones financieras y no se podrá distribuir utilidades, comprar acciones o bonos, acceder al dólar contado con liquidación ni al dólar MEP como así tampoco realizar transferencias con beneficiarios o sociedades ubicadas en jurisdicciones de baja o nula tributación. Y para las empresas que poseen mas de 800 empleados los plazos son aún mayores, estimándose en cuatro años.
Esto podría ser agravado por futuras resoluciones o decretos que perjudiquen todavía más a las empresas.
CONCLUSIÓN
Las medidas dictadas por el gobierno han resultado, al menos, desafortunadas y de dudosa constitucionalidad. Las restricciones impuestas a las empresas han agravado la situación financiera y patrimonial de las empresas. No sólo por el hecho del príncipe (y con fundamento en la pandemia) que paralizó la actividad económica, sino por todos los decretos dictados en consecuencia que prohibieron los despidos y establecieron condicionamientos para los beneficios impositivos. Ya que, para otorgar los beneficios de ATP se establecieron restricciones que asfixian a las empresas por un plazo irrazonable.
Nuevamente quedan expuestas las falencias y anacronismos en la toma de decisiones. Ello, agravado por las ideologías que buscan otorgar beneficios a cambio de una participación accionaria del Estado en las empresas.
La normativa dictada y la proyectada se encuentra totalmente desconectada de la realidad argentina y sigue sin entender la situación real de la economía y del país.
Los programas creados hasta hoy resultaron insuficientes para dar respuesta a la problemática instalada. La balanza sigue inclinándose para un solo lado, tanto que -si no se toman medidas concretas- provocará una caída estrepitosa de las empresas en el corto plazo.
Referencias de la autora:
Abogada y Licenciada en Ciencia Política. UBA. Magister en Derecho Empresario. Universidad Austral. Doctoranda Universidad Austral. Por comentarios: fabris@fabrisabogados.com.ar.
