-Por el Dr. Ezequiel J. Eiben –
Introducción
En un episodio sin precedentes a nivel mundial, muchos estados están sancionando cuarentenas para sus respectivas poblaciones en un intento de frenar los contagios por COVID-19, el coronavirus originado en China cuyo esparcimiento ameritó la declaración de “pandemia” por parte de la Organización Mundial de la Salud.
En este artículo no nos referiremos al fenómeno desde el punto de vista médico, que excede nuestros conocimientos, sino desde el punto de vista legal en Argentina, terreno en el cual podemos realizar una contribución atendible. En tal sintonía, evaluaremos el decreto que impone la cuarentena, su base constitucional, las sanciones aplicables según el código penal, el accionar consecuente de las entidades gubernamentales a nivel nacional, provincial y municipal, y unas reflexiones finales acerca del modo de proceder.
Decreto que impone la cuarentena
La cuarentena se institucionaliza mediante el dictado del decreto de necesidad y urgencia 297/2020 por parte del presidente de la nación, el cual impuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” por una determinada cantidad de días -luego extendida-, recayendo sobre habitantes del país y residentes de manera temporaria. En consecuencia, las personas deben quedarse en sus hogares, no salir a trabajar, y se prohíben las reuniones públicas y aglomeraciones.
A su vez, se contemplan excepciones que el constitucionalista Alejandro Gil Domínguez clasifica en propiamente dichas y relacionadas con actividades y servicios esenciales: “Las primeras habilitan a las personas que están en aislamiento a realizar “desplazamientos mínimos e indispensables” para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos. Las segundas eximen del aislamiento y la prohibición de circular a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados como esenciales en el marco de la emergencia pública sanitaria”.[1]
Constitucionalidad de la declaración de cuarentena
El artículo 99 de la Constitución Nacional, que menciona las atribuciones del presidente, establece: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
En el caso de marras, se verifican los presupuestos para un decreto de tal naturaleza:
- La sanción de una ley conllevaría un trámite con demoras inaceptables si lo que se busca es aplanar la curva de contagios de un potente virus, a lo que debe agregarse que el congreso directamente interrumpió sus sesiones para evitar el peligroso contacto cercano entre legisladores.
- No se regula materia penal, tributaria, electoral o de régimen de partidos políticos, sino que se atiende a temas de salud pública.
Según el criterio del constitucionalista Daniel Sabsay: “Sería una de las pocas veces que se da lo que dice el artículo 99 inciso 3 de la Constitución, ya que hay una situación de emergencia con riesgo inminente para la salud de la población, y no están dadas las circunstancias para que se pueda llevar a cabo el trámite normal para la sanción de una ley, porque el Congreso suspendió sus actividades debido al riesgo de contagio”.[2]
Por ende, hay una base constitucional para el dictado del decreto, lo cual no obsta a que deba mantenerse siempre la perspectiva de limitar su ámbito de regulación a lo estrictamente necesario a los fines de evitar extralimitaciones y mantener como norte el principio de división de poderes, ya que regular mediante un decreto es lo más similar que un presidente tiene a la tarea legislativa.
Ahora bien, observando un extendido consenso respecto de la constitucionalidad de una cuarentena, no siempre hay acuerdo en el instituto constitucional que debería darle asidero. Distanciándose de la primera posición explicada ut supra, el constitucionalista Diego Armesto considera que el decreto ha resultado “insuficiente”; que “el Ejecutivo tiene la obligación de utilizar todas las herramientas constitucionales y convencionales que posee a su alcance para restringir la mayor circulación de ciudadanos para cuidar la vida y la salud de la población”; y que por lo tanto corresponde aplicar la figura constitucional del “estado de sitio” que encuentra justificación también en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la cual “permite restringir derechos ante determinadas situaciones excepcionales como una emergencia sanitaria, y es por eso que resulta fundamental entenderla como una emergencia constitucional que nos obliga a extremar todas las medidas que nos pongan a la altura de las circunstancias”.[3]
El artículo 23 de la Constitución Nacional, explica al estado de sitio en los siguientes términos: “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”. En el presente caso, no se percibe una conmoción interior (revueltas, alzamientos, descontrol generalizado) ni un ataque exterior (agresiones de potencias extranjeras, invasiones, actos terroristas foráneos). No está en jaque la vigencia de la Constitución como ley suprema del país (nadie con representatividad pelea por su obliteración ni el contexto general induce a su suspensión), ni corre peligro el sistema institucional que reconoce a las autoridades en sus cargos (no se ataca a funcionarios por el puesto que ocupan ni hay una revolución en marcha para derrocarlos). Es decir, no hay sustento fáctico para la declaración de un estado de sitio. Sumado a esto, debe tenerse en cuenta que tal institución afecta las garantías constitucionales, por ende su aplicación exige una rigurosa verificación de los hechos que llevarían a su sanción y una consciencia especial de que no puede declararse a la ligera. Teniendo en cuenta que el propio presidente, en el marco del estado de sitio, puede ordenar traslados y arrestos en ciertos casos, lo que habitualmente le está vedado según el normal funcionamiento institucional, las precauciones deben ser aún mayores.
En tal sentido, consideramos improcedente la afirmación de que corresponda la aplicación del instituto del estado de sitio, bajo el entendimiento de que si bien hay una declaración de emergencia sanitaria y pueda buscarse respaldo para restringir derechos en las convenciones internacionales que forman parte del bloque constitucional, la presente situación puede resolverse mediante remedios menos nocivos que la implementación de un artículo reservado para casos institucionales extremos, y los instrumentos internacionales son en primer lugar consagratorios de derechos y no medios de restricción por lo que su aplicación en este segundo sentido a la ligera y sin configurarse requisitos de procedencia contradicen su letra y espíritu.
Represiones del código penal
El código penal, dentro del título VII sobre delitos contra la seguridad pública, contempla los delitos contra la salud pública, y establece:
ARTICULO 202. – Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.
ARTICULO 205. – Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.
ARTICULO 207. – En el caso de condenación por un delito previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durará de un mes a un año.
Por lo tanto, tras la declaración del aislamiento vía decreto, la remisión a la aplicación de sanciones por violación de cuarentena en un marco de emergencia sanitaria encuentra su respaldo en el derecho penal. Si una persona es encontrada por las fuerzas de seguridad violando la cuarentena, por ejemplo circulando por espacios públicos sin encuadrarse en los supuestos excepcionales, se lo atrapa in fraganti en la comisión de un delito y corresponde su detención. Por supuesto, a los fines de evitar arbitrariedades y abusos de autoridad, debe estarse siempre a derecho y contemplar los permisos que la regulación por decreto concede para las nombradas situaciones de excepción. Es inevitable que las personas tengan que salir de sus casas para proveerse de alimentos y medicación necesaria a los fines de conservar la salud.
Inconstitucionalidades en nación, provincia y municipios.
Que haya una constitucionalidad de base para declarar y hacer respetar la cuarentena, no quiere decir que automáticamente toda acción derivada de la situación excepcional y de urgencia encuentre soporte legal en la carta magna. En evidente contraste con los preceptos constitucionales, actuaciones de las entidades gubernamentales en los tres niveles han evidenciado verdaderas violaciones de derechos y extralimitaciones en sus funciones.
A nivel nación, el gobierno federal se ha aprovechado de la necesidad y urgencia para arremeter contra la libertad, la propiedad y la igualdad ante la ley. Es inconstitucional que el primer mandatario escrache, denigre o insulte a ciudadanos argentinos tildándolos de “miserables”, en este caso a empresarios. Es un abuso de autoridad que va acompañado por la sugerencia o el anuncio de medidas drásticas, por caso, intervenir en las relaciones laborales empresa-trabajadores para prohibir despidos frente a la crisis económica.
Asimismo, es inconstitucional la intervención a una empresa de respiradores, prohibiéndole “comercializar o entregar equipamiento a destinatario alguno, sin la previa intervención” del ministerio de salud, en un intento por someter los recursos de fabricación y provisión privados a la voluntad del estado. La Constitución en su artículo 17 establece que no puede expropiarse sin justificación en utilidad pública calificada por ley e indemnización previa; y este tipo de situaciones intermedias que buscan controlar de facto propiedad ajena resultan lesivas de derechos a la propiedad y al ejercicio de industria lícita. Para tornar más cuestionable la procedencia, se han intervenido las compras de respiradores ya realizadas por algunas provincias como Mendoza para redistribuir de acuerdo al criterio del ejecutivo nacional. En adición, resultaría una brutal violación masiva de derechos la aplicación de la idea incubada y anunciada en la misma cartera del estado de declarar de interés público todos los recursos sanitarios del país, públicos y privados, poniendo a disposición del poder ejecutivo la manipulación de las clínicas, hospitales y sanatorios. Y peor aún, dar prioridad de atención en cualquiera de los establecimientos a los beneficiarios de planes sociales, categorizándolos por encima de los no beneficiarios en contra de la igualdad ante la ley, a la par de eludir la consideración de quiénes son los aportantes de las prepagas.
A nivel provincia, Gil Domínguez cuestiona las medidas adoptadas por la gobernación de Chaco tendientes a declarar cuarentena a nivel local y bloquear el acceso en sus límites. Explica que el poder de policía provincial les permite cerrar shoppings, bingos, clubes, y escuelas, pero no “cerrar fronteras o establecer aislamientos obligatorios sociales”, porque ello requiere “una ley de Congreso, un decreto de necesidad y urgencia del Presidente o estado de sitio”, de lo contrario se “dinamita el sistema federal”.[4] A su vez, la organización de actos militantes o de propósitos ajenos a la emergencia sanitaria con la cual no evidencian la más mínima conexión, son violatorios de la cuarentena con el agravante de tratarse de autoridades electas.
A nivel municipal, los intendentes de Ezeiza, Almirante Brown, Exaltación de la Cruz, Olavarría, San Vicente y Villa Gesell, para impedir la entrada a su municipio de personas con domicilio en otros, bloquearon sus ingresos mediante terraplenes y rejas.[5] Semejantes metodologías no fueron aplicadas ni por la autoridad nacional, y resultan impeditivas de la circulación de quienes se amparan en los supuestos de excepción. De tal modo se estorba, por ejemplo, a quien debe ir a trabajar en salud a otro municipio o a quien atiende a un paciente en una zona alejada a su propio domicilio.
Conclusión
La cuarentena tiene sustento constitucional, en cuanto medida excepcional y en cuanto al medio escogido para declararla. Ello no quita la seguidilla de actuaciones inconstitucionales que se han dado en los tres niveles de gobierno, las cuales deben juzgarse con la misma severidad que los poderes públicos han anunciado que van a aplicar a los episodios de violación de ciudadanos comunes.
Resta mantenerse alerta de cara al futuro, habida cuenta de la extensión de la medida y el devenir de los acontecimientos internacionales. Si bien se impuso una cuarentena legal, en tanto acto de gobierno con sendas actuaciones de la administración pública no puede dejar de ser razonable. De seguir una cuarentena horizontal -para todos los ciudadanos- por mucho más tiempo, las consecuencias serán indeseables: mayor crisis económica, empobrecimiento general de la población, y más inyección de dinero por parte del gobierno lo que aumentará la inflación. A su vez, no pueden restringirse los derechos garantizados en la Constitución sin una justificación, por lo que las respuestas del poder ejecutivo deberán renovarse y llegado el caso modificarse, de lo contrario se caerá en arbitrariedad y abuso de autoridad. Debería considerarse la cuarentena vertical –para grupos de riesgo-, pensando en que quienes estén sanos y puedan trabajar reactiven la economía y no vean entorpecidos sus derechos.
Por último, resultaría deseable una aparición de la oposición -recuperando su papel de control al poder oficial-, que no está discutiendo en el congreso la legalidad de las medidas adoptadas. Hay medios digitales que permiten la reunión virtual y el tratamiento de temas que hacen a la realidad jurídica del país, que pueden ser aprovechados. Sin ello, el ejecutivo nacional avanza en ausencia de contrapesos republicanos, y como se ha visto, atentando contra la legalidad.
Notas:
[1] Una emergencia que garantiza derechos, Alejandro Gil Domínguez, 21 de marzo de 2020
https://www.infobae.com/opinion/2020/03/21/una-emergencia-que-garantiza-derechos/
[2] Citado en: “Coronavirus en la Argentina: qué es la cuarentena obligatoria y qué implica”, Mariel Fitz Patrick, 19 de marzo de 2020
[3] Ibídem
[4] Citado en: “Coronavirus: constitucionalistas cuestionan el cierre de fronteras provinciales”, Iván Ruiz, 18 de marzo de 2020
[5] “Coronavirus en Argentina: alertan por la inconstitucionalidad del bloqueo en municipios bonaerenses”, Alejandro Alfie, 24/03/2020
Referencias del autor:
Dr. Ezequiel J. Eiben: El autor es abogado egresado de la Universidad Nacional de Córdoba, maestrando en Derecho Administrativo de la Economía por la Universidad Católica de Cuyo, investigador en el Instituto de Investigaciones Administrativas y Contables de la Universidad Nacional de San Juan, y miembro y columnista de Grupo E Medios. CEO & Founder de Academia Eiben
