Por el Dr. Medina, Ernesto Javier

El presente trabajo intentará dar un acercamiento pragmático a las funciones específicas de la Comisión de Garantías prevista en el artículo 24 de la Ley N° 25.877 y su Decreto Reglamentario N° 272/2006. Ello, teniendo en consideración los conflictos colectivos de trabajo que pudieran dar lugar a la interrupción total o parcial de servicios esenciales o calificados como tales.

I.- CUESTIONES PREVIAS. HUELGA Y DERECHO.

Dentro de las principales formas de autotutela colectiva, la huelga es considerada la más “áspera” y sin dudas a lo largo de su desarrollo y evolución ha transitado distintas etapas en lo que hace a su reconocimiento jurídico en la sociedad moderna.

Ello nos permite señalar con certeza que, después de haber sido reprimida durante los primeros siglos de nuestra era como delito penal, en las últimas décadas ha ido transitado desde ser una falta a la relación contractual a un derecho reconocido y tutelado, con el rango de libertad pública fundamental.

Que en este entendimiento, la huelga como fenómeno social se construyó al servicio de la autotutela y fue en sus orígenes –y de alguna manera hoy conserva tal característica- administrada de forma exclusiva por los trabajadores para la reivindicación de sus derechos y la protección de sus intereses, erigiéndose así como un verdadero “norte” ineludible para comprender su evolución hacia el reconocimiento de su condición fundamental entre los derechos sobre los cuales se asienta el moderno Estado Social de Derecho.

Va de suyo, que en sus inicios hubo absoluta resistencia “legal” –principalmente en el Estado Liberal- a fin de neutralizar su ejercicio, ya que el mismo significaba para los empleadores, comerciantes e industriales, una afectación de manera ilegítima a la libertad individual, el derecho de propiedad e incluso las relaciones comerciales e industriales. Teniendo como consecuencia la represión de la medida a cargo del poder de turno que permanentemente pregonaba por el rechazo de las acciones colectivas de los trabajadores.

Con relación a su regulación legal, podemos destacar que también ha pasado por distintas etapas, pero esta vez con muchas idas y vueltas y siempre dependiendo de las variantes socio-económicas y principalmente políticas de cada país.

A título de ejemplo cabe destacar que las legislaciones europeas tales como la ley francesa Le Chapelier de 1791 (1) y la Combination Act Inglesa de 1800, el Código Penal de 1822 tipificó como delito a la creación de asociaciones profesionales y 1848 dio misma calificación al ejercicio de la huelga. En el mismo sentido lo fue en Italia, considerando a la huelga como delito contra la propiedad.

Que no obstante lo descripto y contra todo pronóstico favorable, la huelga como fenómeno social se abrió paso a través de todas las acciones colectivas para pasar de ser considerado un hecho delictual a derecho fundamental.

Atento a los antecedentes que brevemente hemos esbozados su incorporación en el ordenamiento positivo fue muy complejo, no solo porque en sus inicios la huelga representaba –como ya indicó-  una medida ilegítima o incluso ilegal para el sistema sino que también, que la medida podría consistir –según el enfoque que se adopte- en un instituto dirigido a producir un daño como instrumento de presión para modificar una situación establecida. Esta mirada o interpretación fue difícil de conciliar con el ordenamiento jurídico como un derecho colectivo de los obreros, ya que podría considerarse una excepción al principio general que no admite la vía de hecho dañosa para obtener un comportamiento de un tercero.

Es principalmente por esta última razón, que generalmente su reglamentación siempre busco pautas que eximan o desalienten o minimicen las consecuencias negativas que pudiera generar. Todo ello, vinculado a su modalidad de implementación, duración, extensión, frecuencia e intensidad.

Con el derecho de huelga debidamente reconocido en la norma positiva, podemos tener dos aspectos que vislumbrar, ya que por un lado tendremos la regulación que realicen los Estados liberales (o autoritarios), que como se indicó precedentemente ya tienen incorporado el instituto en sus normas fundamentales lo cual podría implicar su ejercicio acotado o limitado y por otro lado, incluso respecto de los mismos Estados, quienes tienen  a su vez la obligación y deber de atender y dar respuestas a las necesidades sociales que causan crisis económicas y sociales.

A nivel nacional, el derecho de huelga se encuentra reconocido constitucionalmente desde el año 1957, a través de su incorporación expresa en el artículo 14 bis. Asimismo, se encuentra consagrado a nivel constitucional en el sistema italiano (artículo 40), español (artículo 28.2), portugués (artículo 58), brasileño (artículo 9º), y mejicano (artículo 123), entre muchos otros.

La huelga al igual que otros derechos considerados por los estados como fundamentales expresa el más alto reconocimiento jurídico de los valores morales, en donde el ciudadano participa de un “proyecto general” de la sociedad en la cual podrá –o debería poder- alcanzar su máxima expresión en términos de dignidad humana.

Es indudable, que el conjunto de derechos fundamentales que podemos sostener en este camino lo constituyen: la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad (2).

Desde esta óptica, las medidas de acción directa y en particular la huelga, se convierte en un instrumento elemental con el que cuentan los trabajadores para intentar nivelar o conseguir la igualdad material, teniendo en cuenta la disparidad que desde el inicio rodea a los trabajadores con relación a otros grupos sociales. En otras palabras, es una herramienta que permite a los trabajadores intentar satisfacer aquellas necesidades materiales y culturales que condicionan el ejercicio efectivo de su libertad (3).

En nuestro país, el derecho de huelga reconocido expresa el interés general ligado al “desarrollo humano” y “al progreso económico con justicia social”, receptado en el inciso 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional ampliada en el año 1994.

En definitiva se levanta como una medida destinada a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos reconocidos en la propia Constitución y aquellos contenidos en los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, cuya promoción ha sido encargada al legislador, conforme el mandato expreso del constituyente plasmado en el inciso 23 del ya citado artículo 75 de nuestra Carta Magna.

Es decir que, el derecho de huelga, es un instrumento especialmente construido para materializar el interés público dispuesto por la propia Constitución Nacional y no se encuentra condicionado por el interés general, sino que es el mismo interés actuado en función del objeto constitucional (4).

Atendiendo otra cuestión fundamental y ligada al derecho de huelga, es la identificación y regulación de los llamados servicios esenciales.

Con relación a conceptualizar al servicio esencial, conforme la destacada opinión del autor uruguayo Mantero Álvarez, según éste autor para poder hacerlo no se puede prescindir de circunstancias de tiempo y lugar propias de una sociedad determinada (5).

La Organización Internacional del Trabajo sostiene, que lo que se entiende por servicios esenciales en “sentido estricto” de la palabra depende en gran medida de las condiciones propias de cada país (6).

Sumado a ello, Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones –C.E.A.C.R. de la O.I.T., si bien destaca como fundamental al carácter universal de las normas, también considera que resulta necesario tener en cuenta las circunstancias especiales que puedan darse en los diferentes Estado Miembros, ya que si bien la interrupción de ciertos servicios podría, en el peor de los casos, ocasionar problemas económicos en algunos países, en otros podría tener efectos desastrosos y crear en poco tiempo situaciones en que se verían comprometidas, la salud, la seguridad o la vida de la población (7).

La problemática en cuanto a encontrar una definición única de servicio esencial es evidente y por tal razón, no parece desacertado considerar para ello las condiciones que rodeen al país en cuestión, son las pautas que podrán ayudar a su definición como concepto indeterminado.

Conforme a la C.E.A.C.R. los servicios esenciales son aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. Asimismo el C.L.S. ha ratificado dicho concepto en numerosas intervenciones (8).

Lo expresado conlleva que los mismos órganos de control de O.I.T. han excluido como esenciales a determinados servicios de la comunidad, que a título de ejemplo serían: los transportes ;los pilotos de líneas aéreas; la generación, transporte y distribución de combustibles; los servicios ferroviarios; los transportes metropolitanos; los servicios de correos; el servicio de recolección de basuras; las empresas frigoríficas; los servicios de hotelería; la construcción; la carga y descarga en la actividad portuaria; los bancos; entre otros.

A su vez no puede dejar de resaltarse que a criterio del Comité de Libertad Sindical las consecuencias graves a largo plazo para la economía nacional que pudiera tener una medida legítima de acción directa como la huelga, no justificaban su restricción (9).

Por último, y siempre a criterio y a partir de la actuación de estos órganos de control, son considerados esenciales en su sentido más preciso: los servicios de bomberos y los penitenciarios, el control de tráfico aéreo, servicio de agua, servicio de electricidad, servicio telefónico, servicios de hospitales, alimentos de establecimientos escolares y su cargos directivos (10).

Queda claro, que en relación a los servicios mencionados en el párrafo precedente, los mismos se vinculan entre sí de acuerdo a la jerarquía constitucional que revistan.

Si bien excede la intensión del presente trabajo, corresponde mencionar, a su vez,  que existen junto con los mencionados servicios esenciales lo denominados servicios esenciales “por extensión”, esta categoría también fue elaborada por los propios órganos de la O.I.T. por las cuales se admite una limitación adicional al derecho de huelga, aunque sujetas a la concurrencia de condicionamientos expresos.

A este último respecto, puede tratarse de actividades en las que el derecho de huelga se encuentra plenamente reconocido, pero que, en determinadas circunstancias de tiempo o lugar, o en razón de la ocurrencia de sucesos extraordinarios que concurren simultáneamente con la medida de fuerza, resulta admisible la imposición de restricciones limitadas al ejercicio del derecho.

II. Marco normativo específico. El artículo 24 de la Ley N° 25.877 (B.O 19-3-2004) y su Decreto Reglamentario 272 (B.O. 13-3-2006).

Hoy en nuestro país, el derecho de huelga con relación a los servicios esenciales se encuentra contenido y regulado por la denominada “Ley de Ordenamiento Laboral”, específicamente en el Capítulo III – Conflictos Colectivos de Trabajo, cuyo artículo 24 dispone: “Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción.

Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos:

a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población.

b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo.

El PODER EJECUTIVO NACIONAL con la intervención del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, dictará la reglamentación del presente artículo dentro del plazo de NOVENTA (90) días, conforme los principios de la Organización Internacional del Trabajo.»

Lo expuesto permite vislumbrar que tanto la Ley 25.877 y decreto reglamentario están decididamente apoyados en los criterios elementales utilizados y desarrollados por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones –C.E.A.C.R. de la O.I.T. y  el Comité de Libertad Sindical (11).

De este plexo normativo –como regulador en lo pertinente del derecho de huelga en los servicios esenciales-  surge que sin bien los organismos de control y principios de la O.I.T. se han expresado en favor de la protección del mismo, también es cierto que han autorizado su limitación cuando se pone en riesgo la vida o la salud de los ciudadanos o cuando, por su extensión y duración, se hace prácticamente imposible el tráfico económico social y jurídico en un momento dado.

La Ley y su Decreto ha siso analizada por destacados autores coincidiendo en su visión que la regulación no excede los límites fijados por el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional. Se coincide en que las precitadas normas respetuosas del principio de libertad sindical y a la expresión del poder colectivo positivo de la autonomía sindical.

Que en tal sentido y por lo hasta aquí expresado, se puede sostener que el derecho de huelga en nuestro país –en su reconocimiento actual- se encuentra debida y legalmente garantizado, respetando los lineamientos de la O.I.T. tanto frente a los poderes del Estado como de los particulares. Todo ello, con el fin de concretar su plena vigencia.

En esencia el referido artículo 24 dispone una regulación de la huelga en los servicios esenciales estrechamente ligado a los criterios, normas y principios de O.I.T., a la vez que prevalece el destaque y cuidado de la autonomía colectiva.

Esta amplia garantía reconocida al derecho de huelga tiene su fundamento constitucional en los principios de no regresividad y progresividad, contenidos en los artículos 75 incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional; 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU; 1º del Protocolo de San Salvador; y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, receptados, a su turno, por la CSJN en los precedentes “Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A.”, del 21/09/2004 y “Milone, Juan A., v. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo”, del 26/10/2004, entre otros.

II.1. Cuestiones de titularidad: La norma legal comentada no circunscribe su alcance a medidas de fuerza adoptadas por organizaciones sindicales exclusivas, de acuerdo a una tipología específica o conforme una representatividad calificada, sino que se dirige, en forma más general, a la parte que decida implementar la acción de autotutela, con prescindencia de los atributos formales de las que se encuentre investida. Alternativa que surge directamente desde el enfoque constitucional con la debida amplitud al reconocimiento del derecho de huelga en cabeza de los gremios (artículo 14 bis, C.N.), comprendiendo dentro del término, al colectivo de trabajadores, organizados o no a través de un sindicato formal reconocido por el Estado.  Lo expuesto no resulta antojadizo, sino que surge –a título de ejemplo- de la interpretación que hiciera la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo “Leiva, Horacio y otros c. Swift Armour S.A.”, ligada asimismo con la doctrina de los órganos de control de O.I.T. y normas regionales internacionales como por ejemplo el artículo 11, numeral 1º, de la Declaración Socio laboral del Mercosur, que reconoce el derecho de huelga en favor de todos los trabajadores y las organizaciones sindicales.

Por su parte y definitivamente en contraposición de lo expresado en el párrafo precedente se postula cierta corriente doctrinaria y Jurisprudencial que sostiene, fundamentalmente, que en virtud de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 31 de la ley nº 23.551, la titularidad de la huelga recae exclusivamente en el sindicato jurídicamente organizado, que ostenta además, la personería gremial.

De todas maneras, el tema parece haber llegado a su -en lo que respecta a la titularidad sindical de la huelga- , a la luz de la jurisprudencia del Alto Tribunal de la Nación sentada en los  fallos “ATE” y “Rossi” (12). Destacándose que si bien, en dichos precedentes no se trata en forma directa la titularidad de la huelga, los jueces de la Corte determinaron —con arreglo a la doctrina de la C.E.A.C.R. de O.I.T.—, cuales son los privilegios que pueden ser reconocidos al sindicato más representativo, sin afectar la libertad sindical. Y dichos privilegios —sostiene la Corte— no pueden exceder de una prioridad no exclusiva en materia de representación en las negociaciones colectivas entre otros.  A modo de conclusión el clara la exégesis que el derecho de huelga no integra el elenco de privilegios que puede válidamente reconocérsele al sindicato con personería gremial.

No obstante ello, aún en la actualidad y en el orden judicial aún se dictan sentencias que podrían entenderse como limitadores de este derecho fundamental (13) (v. CSJN- «ORELLANO V. CORREO ARGENTINO»).

II.2. Servicio esencial: El párrafo segundo del artículo 24 de la Ley 25.877, dispone como esenciales a los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas, y el control de tráfico aéreo.

II. 3. Comisión de Garantías: El precitado artículo prevé la posibilidad de que una actividad no considerada servicio esencial y por ende no incorporada en la enumeración taxativa contenida en el párrafo predecesor, pueda ser calificada excepcionalmente servicio esencial, por una comisión independiente. La creación legal de este órgano independiente dio como resultado el surgimiento de la Comisión de Garantías.

En otras palabras, se dispuso legalmente –a través de la delegación como técnica de determinación- que la esencialidad de un servicio sea efectuada por un ente ajeno a la órbita del poder gubernamental.

Que asimismo, corresponde destacar que se trata de una delegación condicionada, de carácter excepcional y subsidiario.

En efecto, la posibilidad de actuación de la Comisión –como órgano independiente- , en orden a determinar extensivamente la calidad esencial de un servicio, depende de dos hipótesis determinadas que la misma norma establece y sólo en caso de que el conflicto no se hubiera solucionado en instancia conciliatoria.

En definitiva, la calificación de esencialidad sobreviene respecto de un servicio determinado en un caso puntual, con arreglo a pautas precisas, en condiciones de excepción, y de acuerdo a los criterios y principios surgentes de la doctrina de O.I.T.

Cabe resaltar que la intervención de C.G. se activa, dentro de la instancia conciliatoria y previo a su finalización, sin perjuicio de las facultades accesorias que le reconoce su decreto reglamentario, cuyo ejercicio se consuma con posterioridad a la conciliación y mientras se extiende la medida de fuerza.

Dicho de otro modo, la competencia de la comisión independiente se activa ante el conflicto colectivo, y no puede prescindir de él, es decir que sólo resulta ejercitable frente a una huelga ya convocada o de inminente convocatoria.

De lo expuesto, deja en evidencia que las acciones de la C.G. se encuentran dentro del procedimiento de conciliación obligatoria regulado por la ley Nº 14.786, ello como consecuencia de que la misma se activa frente al conflicto de intereses.

Comisión de Garantías. Actuación: La comisión puede ejercer sus facultades, sólo en dos supuestos:

a) cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población; o

b) cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo.

De lo expuesto resulta absolutamente claro que la actuación de la C.G. deberá ajustarse ineludiblemente, a las decisiones y recomendaciones elaboradas sobre tales hipótesis por el C.L.S. y la C.E.A.C.R, respectivamente. Vuelvo a insistir, sus facultades deben ejercitarse con arreglo a la doctrina sustentada por los órganos de control de O.I.T en materia de servicios esenciales. En el caso vale traer a colación decir, que la aplicación de tales criterios deberá efectuarse en las condiciones de su vigencia, ya que se trata de construcciones desarrolladas por los órganos de interpretación sobre las normas contenidas en un tratado internacional (Convenio nº 87 O.I.T.) que posee jerarquía constitucional.

Convocatoria: El Decreto Reglamentario 272/2006 establece que la convocatoria de la C.G. puede ser efectuada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación o a pedido de las partes intervinientes en el conflicto.

Facultades y Funciones de la Comisión de Garantías:

Las mismas consisten en:

1. “…Calificar excepcionalmente como servicio esencial a una actividad no enumerada en el segundo párrafo del artículo 24 de la ley nº 25.877, de conformidad con lo establecido en los incisos a) y b) del tercer párrafo del citado artículo.

2. Asesorar a la Autoridad de Aplicación para la fijación de los servicios mínimos necesarios, cuando las partes no lo hubieren así acordado o cuando los acuerdos fueren insuficientes, para compatibilizar el ejercicio del derecho de huelga con los demás derechos reconocidos en la Constitución Nacional, conforme al procedimiento que se establece en el presente.

3. Pronunciarse, a solicitud de la autoridad de Aplicación, sobre cuestiones vinculadas con el ejercicio de las medidas de acción directa.

4. Expedirse, a solicitud de la Autoridad de Aplicación, cuando de común acuerdo las partes involucradas en una medida de acción directa requieran su opinión.

5. Consultar y requerir informes a los entes reguladores de los servicios involucrados, a las asociaciones cuyo objeto sea la protección del interés de los usuarios y a personas o instituciones nacionales o extranjeras, expertas en las disciplinas involucradas, siempre que se garantice la imparcialidad de las mismas….”

En concreto la principal potestad exclusiva y excluyente de la C.G.: es el derecho de “calificar excepcionalmente como servicio esencial a una actividad no enumerada en el segundo párrafo del artículo 24 de la ley nº 25.877…”.

Funciones – clasificación: Conforme destacada Doctrina, las funciones de la C.G. podrían clasificarse en: A- Normativa, B- Consultiva- Asesoramiento y C- Instrumental (14).

La primera de ellas implica que la Comisión puede calificar excepcionalmente como servicio esencial a una actividad no enumerada en el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley 25.877, de conformidad a lo dispuesto en el Dto. 272706.

Respecto a la segunda función, la C.G. conforme al inciso b) del artículo 2 de su reglamentación puede brindar su opinión a requerimiento, pero la misma no resulta vinculante para la Autoridad de Aplicación. Vale mencionar que cada que el MTEYSS ha solicitado el asesoramiento de la C.G. no se apartó de su dictamen, procediendo a notificarlo (15).

Por último la función instrumental implica que la C.G. puede consultar y requerir informes a los entes reguladores de los servicios involucrados a las asociaciones, personas o instituciones nacionales o extranjeras, expertas en las disciplinas involucradas siempre que se garantice la imparcialidad de las mismas, todo a ello a fin de reunir información y emitir su dictamen.  

Integración de la Comisión de Garantías: Por el Decreto 362 del 15/3/2010, el Poder Ejecutivo Nacional constituyó la Comisión de Garantías prevista por el artículo 24 de la Ley 25.877, reglamentada por el Decreto 272/2006.

Conforme a dicho plexo normativo la Comisión se encuentra integrada por cinco miembros titulares y cinco alternos. Atento a lo dispuesto por el artículo 3 del Dto. 272/2006, la elección de sus miembros debe recaer en personas de reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de relaciones del trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional y de destacada trayectoria.

Con relación a estas condiciones legales nada se indica si las vacantes deben respetar en alguna proporción las especialidades detalladas en la propia norma.

Los integrantes de la C.G. deben desempeñarse ad honorem” y cumplir con el requisito de independencia. A fin de dar prioridad a este aspecto la norma establece que no podrán integrarla legisladores nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tampoco quienes ocupen otros cargos públicos selectivos y aquellas personas que ejerzan cargos de dirección o conducción de partidos políticos, en asociaciones sindicales o en organizaciones de empleadores.

Los precitados miembros son designados por el Poder Ejecutivo Nacional, a propuesta de las organizaciones de trabajadores y empleadores más representativas de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y el Consejo Interuniversitario Nacional. A estos fines, cada una de dichas organizaciones nominará tres candidatos (cfr. Arts. 3,4 y 5 – Dto. 272/06).

En cuanto a este último aspecto, el mismo ha sido blanco de críticas en razón de que sea el P.E.N. quién elige de la terna propuesta (a los titulares y alternos), en réplica a ello se debe destacar que para asegurar la independencia de la C.G., es que son diversos sectores los que proponen las ternas y que la autoridad administrativa sólo puede limitarse a quienes hayan sido propuestos.

De todas maneras y más acorde con los criterios de la O.I.T. –y así lo consideramos- resultaría más acertado que la elección y designación de los integrantes de la Comisión de Garantías hubiese recaído directamente en manos de las mencionadas asociaciones y organismos.

Como se observa, la C.G. posee una composición pluralista, y tal característica mereció en su oportunidad la correspondencia de la O.I.T. por parte de su Comisión de Expertos (Informe de la Comisión de Expertos de la O.I.T. ante la Conferencia Internacional del Trabajo, 100ª reunión de 2011).

La duración del cargo de comisionado se extiende por tres (3) años, resultando admitida la posibilidad de reelección por única vez.

Cabe destacar que aunque la norma no lo mencione y considerando su interpretación armónica, los integrantes del Poder Ejecutivo que se encuentren en ejercicio de un cargo no electivo tampoco podrían integrar la C.G. ya que tal circunstancia atentaría contra el requisitos de independencia e imparcialidad contenidos en el artículo 4º.

A pesar del factor de independencia buscado, tal circunstancia encuentra una clara contradicción en tanto reserva una vacante para ser cubierta por el candidato (y su alterno) que designe directamente el P.E.N.

Funcionamiento de la Comisión de Garantías: Las normas en cuestión no indican quien dotará el espacio físico y demás medios necesarios para su funcionamiento. Tampoco se aclara cómo se financiarán sus actividades o cuáles son los recursos presupuestarios con los que contará a tal fin la C.G.

En cuanto a ello se expresado la Comisión de Expertos de la O.I.T. con el objeto de resguardar la independencia del órgano la comisión debería ser dotada de autonomía funcional y autarquía financiera. De no darse este extremo –a nuestro modo de ver elemental- , no se podría asegurar su verdadera independencia y jerarquía.

Sistemas recursivos: No se encuentra prevista en la norma alguna instancia recursiva contra las decisiones de la Comisión de Garantías.

Que con relación a ello compartimos la opinión vertida por el Doctor Julio Simón quien opinó que el vacío normativo no implica la irrecurribilidad de los actos adoptados durante el conflicto colectivo y la actuación de la C.G (16).

Siguiendo esta línea, la decisiones de la C.G. en ninguna de las funciones referidas anteriormente pueden revestir el carácter de acto administrativo, ello surge naturalmente ya que sus intervenciones los son como “órgano independiente” y en consecuencia no se encuentran sujetas a la revisión administrativa o judicial, tal como lo son las resoluciones del MTEYSS en el marco de aplicación de las Leyes 14.786, 23.551 y 25.212, en cuyo caso es de aplicación el procedimiento recursivo.

Sentado ello, y teniendo presente que el derecho de huelga y su reglamentación se encuentran reglados por nuestra Constitución Nacional (arts. 14 Bis y 28), resulta claro que siempre corresponderá la revisión judicial de los actos emitidos por este órgano independiente.

Debe ponerse de relieve que nos encontramos frente a una acto de autoridad pública cuyos actos tendrían implicancias a un derecho garantizado constitucionalmente, el trámite debería ser el de la acción de amparo (17).

En efecto, tal vía se encuentra prevista contra medidas que impidan u obstaculicen el ejercicio de la acción sindical por el artículo 47 de la Ley 23.551, enlazado con lo prescripto por el artículo 43 de la Constitución Nacional, ya que tal acción puede interponerse contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual restrinjan o lesionen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna.

III. Reflexiones finales.

A modo de conclusión y tomando como eje a la Comisión de Garantías a las normas que la regulan, dejo planteadas algunas inquietudes que considero de valor para poder mejorar o robustecer la delicada función y tarea asignada a este órgano independiente.

En ese entendimiento, lo previsto por el inciso b) del artículo 2º del Dto. 272/06, por el cual se mantiene en cabeza del MTEySS –ante el conflicto colectivo- la potestad de fijar unilateralmente la extensión de los servicios mínimos ante la falta de acuerdo entre las partes, y se le otorga además la facultad de incrementarlos cuando a su juicio los considere insuficientes, resulta contrario a los criterios de los organismo de control de la O.I.T., ya que esa específica función debería ser atribuida a la Comisión de Garantías, y no quedar librada a la absoluta discrecionalidad de la autoridad de aplicación la fijación de servicios mínimos.

En segundo término la falta de logística de funcionamiento al no estar determinado su espacio físico y sus medios materiales, personales, autonomía y autarquía financiera, claramente atenta contra una actividad independiente y de jerarquía.

Seguido a ello y considerando esta característica sumamente elemental para ejercer la función pública asignada a la C.G., vale mencionar a la publicidad de las deliberaciones que efectúe en orden a su competencia específica. No se ha regulado tal aspecto, sin embargo la publicidad, oportuna y adecuada, de los actos y pronunciamientos de la Comisión de Garantías haría a la transparencia y legitimidad de su actuación. Destacando que la publicidad de sus actos, vendría a satisfacer, el derecho de información de las personas en un tema crucial como lo es el del aseguramiento de los derechos fundamentales; de huelga y de aquellos cuya tutela se satisface a través de los servicios esenciales.

Finalmente, no puedo dejar de hacer un breve mención al polémico fallo (2016) de la CSJN dictado en el caso «Orellano v. Correo Argentino», acerca de un empleado del Correo que luego de ser despedido por llevar adelante una medida de fuerza sin aval sindical obtuvo sentencia favorable en dos instancias y fue reincorporado e indemnizado.

Mediante la concesión del recurso extraordinario llegó al Máximo Tribunal de la Nación y éste revocó lo decido en las instancias previas.

A partir de este fallo, la segunda parte del art. 14 bis de la Constitución Nacional, podría entenderse así: (…) Queda garantizado a los gremios (léase sólo y de manera excluyente a los sindicatos legalmente constituidos con o sin personería gremial): concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga (entiéndase declarar la huelga)…».

La Corte Suprema de Justicia de la Nación parece que en el caso perdió de vista que el trabajador es el sujeto central de la historia, los sindicatos son también elementales pero el derecho del trabajo debe proteger al trabajador. En «Orellano» se privilegió una estructura explicativa atemporal dando preeminencia a una institución (sindicato) por encima de lo que constituye su base (el trabajador) y el centro del orden jurídico (el hombre y su libertad).

Notas:

1. Establecía en su artículo 1º que: “El desmantelamiento de toda clase de corporaciones de ciudadanos del mismo oficio y profesión es uno de las bases de la Constitución Francesa, y se prohíbe totalmente volver a crearlas bajo cualquier forma”; mientras que en su artículo 2º disponía que “los ciudadanos del mismo oficio o profesión, empresarios, comerciantes, obreros y artesanos de cualquier ramo, no pueden, cuando están juntos, nombrar presidente, secretario o síndico, llevar registros, promulgar estatutos u ordenanzas, ni tomar decisiones, ni imponer normas en su interés común.”
2. VIVERO SERRANO, Juan B., La huelga…, cit., p. 39.
3. En el mismo sentido (GIALDINO, Rolando E., Los derechos sociales y el derecho internacional de los derechos humanos, DL, t. XIV, 2000, p. 859).
4. VIVERO SERRANO, Juan B., La huelga…, cit., p. 39.
5. MANTERO ALVAREZ, Ricardo, Límites…, cit., p. 181.
6. TOPET, Pablo A., Los servicios esenciales y la huelga: La Constitución Nacional; el artículo 14 bis; la ley 25.877 de Ordenamiento Laboral, el Decreto 272/06 y los nuevos criterios de la Organización Internacional del Trabajo, ponencia presentada en las “Jornadas de conmemoración de los 50 años de la sanción del artículo 14 bis de la Constitución Nacional”, Buenos Aires, 2007, p. 7.
7. Para la Comisión una huelga en los servicios portuarios o de transporte marítimo podría ocasionar más rápidamente graves perturbaciones en una isla, que depende en gran parte de esos servicios para el suministro de productos básicos a su población, que en un país continental (OIT, Libertad sindical…, cit., p. 75).
8. A fines de la década de los 70 C.L.S. aludía a interrupciones de la prestación laboral que podían poner en peligro las condiciones normales de existencia de parte o de toda la población (TOPET, Pablo A., Los servicios esenciales…, cit., p. 6). Dicha definición de servicios esenciales resultaba, indudablemente, mucho más amplia —y, por lo tanto, más restrictiva del ejercicio del derecho de huelga— que la actualmente sostenida por los órganos de control de O.I.T.
9. GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto, y GUIDO, Horacio, Principios de la OIT…, cit., p. 483.
10. Es una limitación “destinada” a garantizar, precisamente, el ejercicio del derecho que reglamenta (CASAS BAAMONDE, María E., Derecho de huelga y Constitución: ¿nuevas perspectivas?, en revista Relaciones Laborales, nº 7, 4/94, Madrid, 1994, p.1; citada por GIANIBELLI, Guillermo, Conflictos Colectivos…, cit., p. 180).
11. OIT, La libertad sindical…, cit., p. 128.
12. Corte Sup., Fallos 331:2499 “ATE” – Corte Sup., Fallos 332:2715 “Rossi”.
13. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN- Orellano, Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina SA s/ juicio sumarísimo • 07/06/2016.
14. Colección de Temas de Derecho Laboral 2012– Los conflictos colectivos de trabajo- Editorial ERREPAR – Coordinadora Andrea García Vlor – “Servicios Esenciales y Comisión de Garantías” Alcira Pasini – Rodolfo Capón Filas – Cap. V – funciones de la C.G.- pág. 323. 
15. Expediente 10.402/2010 MTEYSS, Dictamen 1/2010 Expediente 1.466.385 – Resol. ST 1282/2011.
16. Colección de Temas de Derecho Laboral 2012– Los conflictos colectivos de trabajo- Editorial ERREPAR – Coordinadora Andrea García Vlor – “Servicios Esenciales y Comisión de Garantías” pág. 329/331.
17.  SIMON, Julio C., La nueva regulación…, cit., p. 1272.

Referencias del autor:

• Director de la Dirección de Acciones Judiciales de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Diplomado en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales de la Universidad Austral.