“S., N. H. C/ G.A.M. – DIVORCIO VINCULAR – RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. S- 29/09)

SUMARIO. Efectos patrimoniales de la separación de hecho. Interpretación de los arts. 1306, párrafo 3° y 214 inc. 2° del Código Civil. Reseña y evolución legislativa. Carácter de los bienes adquiridos por uno de los cónyuges luego de la separación de hecho sin voluntad de unirse pero antes de que transcurran tres años desde tal separación. Divorcio declarado en virtud de la causal prevista por el inc. 2 del art. 214 del Código Civil (separación de hecho sin voluntad de unirse durante un lapso de tres años), sin haber mediado atribución de culpas. Luego de advertir que un examen literal del art. 1306, párrafo 3° del Código Civil (que niega al cónyuge culpable de la separación de hecho, el derecho de participar de los bienes gananciales adquiridos por el inocente a partir de la separación de hecho) resulta insuficiente para dar solución al caso, y recordar que la falta de convivencia de los cónyuges no es un supuesto aceptado por la ley para tener por disuelta la comunidad conyugal y sólo mediando acuerdo, los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges con posterioridad a la separación de hecho, son personales del adquirente; considera que resulta innegable que el fundamento sobre el que reposa la ganancialidad radica en el esfuerzo común de los esposos que conviven bajo un mismo techo, quienes mediante aportes de diversa índole, contribuyen a la formación del patrimonio conyugal y que ello trae aparejado como conclusión razonable que el cese de la cohabitación provoque también la culminación del carácter ganancial de los bienes que en lo sucesivo se adquieran por haber desaparecido, objetivamente, las causas que justificaban su subsistencia. Conclusión de que “cuando se decreta el divorcio o la separación personal con fundamento en la causal objetiva contemplada en el inciso 2º del art. 214 y en el art. 204 del C. Civil respectivamente -separación de hecho sin voluntad de unirse por los períodos legalmente establecidos-, los bienes adquiridos a partir de la separación deban ser calificados como propios de quien los adquiere, como consecuencia del cese de la presunción de ganancialidad inherente al matrimonio.” Ello -aclara- siempre y cuando no se alegue y pruebe “que los fondos con los que se adquirieron tales bienes reconocen un origen ganancial… en un todo de acuerdo a lo establecido por el art. 1.273 y cctes. del C. Civil.”

Texto completo del fallo

AUTO INTERLOCUTORIO NÚMERO: CINCO

Córdoba, siete de setiembre de dos mil once.

Y VISTOS:

            El demandado -por derecho propio- deduce recurso de casación en autos “S., N. H. C/ G.A.M. – DIVORCIO VINCULAR – RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. S- 29/09) en contra del Auto Interlocutorio número cuarenta y seis, dictado por la Cámara de Familia de Segunda Nominación de esta Ciudad con fecha primero de abril del año 2009, invocando la causal del inciso 1º del art. 162 de la Ley nº 7676; el que fue concedido por dicho Tribunal mediante Auto número sesenta y seis con fecha cinco de mayo de dos mil nueve, sólo por la causal que invoca errónea interpretación de la última parte del art. 1306 del C. Civil.-

Elevadas las actuaciones ante esta Sede, y puesto el expediente a la oficina por el término de ley, las partes producen sus alegatos. Dictado el decreto de autos e incorporados a fs. 1744/1756 y a fs. 1757/1761 los informes presentados por demandado y actora -respectivamente-, queda la causa en condiciones de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

El tenor del ensayo impugnativo, en lo que es de interés para el presente acto decisorio, admite el siguiente resumen:

Luego de reseñar los antecedentes de la causa, señala el recurrente que si bien el Tribunal A-quo ha seleccionado correctamente la norma aplicable -art. 1306 del C. Civil-, deriva consecuencias que no resultan de su contenido, incurriendo en una errónea interpretación de la misma.

Advierte que el divorcio de marras ha sido decretado por el motivo contemplado en el inciso 2º del art. 214 del Código Civil, es decir a causa de la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años; y que la única razón por la que la actora pretende la no inclusión de los bienes -terreno y automóvil- objeto de la controversia en el acervo ganancial reposa en la separación de hecho por el plazo legal, sin haber invocado cuál ha sido el origen del dinero con el que fueran adquiridos, ni mencionado que lo hubieren sido con fondos propios o recursos no gananciales.

Expone que la Cámara A-quo ha aplicado al presente caso la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de fecha 29/09/99, sin percibir que ella responde a una casuística opuesta a la que se juzga en el presente caso. Destaca en ese sentido que los bienes litigiosos fueron adquiridos por la actora inmediatamente después de producida la separación de hecho -dos años y medio después, el inmueble, y un año y tres meses después, el rodado-, es decir, antes de cumplirse los tres años que prescribe la ley sustantiva para solicitar el divorcio vincular por la causal ventilada en el caso, plazo durante el cual –agrega- los esposos no están aún habilitados a pedir la disolución del vínculo matrimonial y en plena vigencia del deber de alimentación, asistencia y fidelidad. Remarca que estas circunstancias no se presentan en el fallo plenario, donde -dice- los bienes habían sido adquiridos en una fecha muy posterior a la ruptura de la cohabitación.

Señala que otra diferencia que aleja el presente caso del juzgado por el fallo plenario radica en que allí el cónyuge había demostrado el origen del dinero con el que adquirió los bienes, el cual era fruto de su propio y único esfuerzo; circunstancia que –asevera- no fue alegada ni probada en el sub-lite. Destaca en ese sentido que el único ingreso con que contaba la cónyuge era su sueldo como empleada de la Municipalidad de Córdoba en el área legal en un promedio de mil cien pesos mensuales, lo que -puntualiza- las máximas de la experiencia indican que no resulta suficiente para adquirir tan costosos bienes.

Concluye que, en virtud de la actual ley vigente, la mera ruptura de la cohabitación no es causal de separación de bienes ni disuelve la sociedad conyugal; de lo que extrae que hasta tanto no hayan transcurrido los tres años de separación de hecho necesarios para que proceda decretar el divorcio, no cabe aplicar una retroactividad que afecte el régimen matrimonial.

Puntualiza que la Cámara A-quo intenta en vano justificar que no se ha guiado por la atribución de culpas, pues al señalar en el fallo a quien califica de inocente, no puede prescindir de la valoración jurisdiccional de la conducta asumida por los esposos; lo que -afirma- se encuentra vedado al Juez por ley y por no haber sido introducido a debate por las partes.

Desde otra perspectiva, argumenta que según los términos del primer párrafo del art. 1306 sólo la sentencia de divorcio, y no la separación de hecho, produce la disolución de la sociedad conyugal, y en cuanto a la retroactividad de sus efectos, los establece desde la notificación de la demanda, y no desde la separación de hecho. Extrae de ello que el legislador ha querido que antes de la disolución judicial de la sociedad conyugal no haya liquidación de bienes posible, y que no es el distanciamiento lo que pone fin a la sociedad conyugal sino su declaración jurisdiccional; aspectos en los que -asevera- está en juego el orden público.

Considera en definitiva que debe regir el principio de ganancialidad de tales bienes, y que solamente corresponde hacer excepción si los fondos empleados para la adquisición post separación resultan ser verdaderamente propios, o si el otro es declarado culpable del distanciamiento.

Afirma que el art. 1306 debe interpretarse armónicamente con el art. 214 inc. 2º y 235, todos del C. Civil, según los cuales se prohíbe a los jueces declarar la culpabilidad de los cónyuges cuando -como en el caso- el divorcio es por la causal objetiva; hipótesis en la que debe tenerse a ambos cónyuges como “no culpables”. Entiende que dicha prohibición se proyecta al último párrafo del mencionado artículo 1306 en cuanto quita la única razón legal que hace a su procedencia, de lo que deduce que si no hay culpables, no hay excluidos.

Interpreta que la intención del legislador no es otra que exceptuar a los esposos de los efectos legales de la declaración de culpa. Esgrime que la ley 23.515 reformó el primer párrafo del art. 1306 C.Civil, manteniendo sin variantes los otros dos párrafos. Juzga que si el legislador hubiera tenido la voluntad de impedir la participación mutua de los cónyuges del art. 214 inc. 2 en los gananciales adquiridos con posterioridad a la separación, lo hubiera expresado así en la ley de manera concreta.

Resume, finalmente, que los vicios jurídicos de la sentencia atacada son: haber avanzado ilegalmente contra lo establecido por el Código Civil para la calificación de la conducta de los cónyuges en un caso en que está expresamente vedado, haber consagrado la presunción de culpabilidad de los esposos, haber establecido una condición de aplicación del art. 1306 del C. Civil no prevista por el legislador, haber retrotraído los efectos del divorcio a la fecha de la separación de hecho, haber violentado el principio de presunción de ganancialidad de los bienes conyugales, y por último violentar la división de poderes en materia de disolución de la sociedad conyugal.

Sintetizadas así las censuras que informan el memorial, y siendo que la vía impugnativa intentada ha sido correctamente habilitada por el Tribunal A-quo por el motivo del inciso 1º del art. 162 de la Ley nº 7676 en cuanto denuncia errónea interpretación y aplicación de la ley, corresponde pronunciarse sobre el fondo de la cuestión ventilada.

Puestos en esa tarea, desde ya adelantamos opinión en el sentido que la decisión final adoptada con arreglo a la interpretación legal propuesta por el Tribunal de Grado luce intrínsecamente acertada. Damos razones.

III. La norma cuya hermenéutica ha provocado la habilitación de la instancia casatoria intentada, en lo que interesa al sub-lite, expresamente dispone: “(…) Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable.” (3º párrafo del art. 1.306 C.C., incorporado por Ley 17.711).

Ingresando a su análisis, la utilización del método exegético de interpretación parece abonar el criterio sustentado por el incidentista, pues es verdad que el Código Civil sólo se ocupa de reglamentar, de manera particular, los efectos patrimoniales de la separación de hecho por culpa de alguno de los cónyuges, y en cambio, no existe norma expresa que asigne consecuencias especiales a la separación fáctica por acuerdo mutuo.

En situación así, salvo que se invoque y pruebe la culpa de uno de los esposos -o de ambos-, la aplicación del primer párrafo del mismo artículo 1.306 (que establece que la sentencia de divorcio o separación personal produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta) determinaría la inexorable vigencia de la ganancialidad de los bienes adquiridos durante el período que transcurre desde la separación de hecho y hasta la notificación de la demanda de divorcio o de la presentación conjunta.

1. Sin embargo, al cotejar dicho precepto con otras normas y con los principios que rigen la materia, aparecen incoherencias internas en el sistema que obligan a realizar un estudio más profundo.

Esta Sala ha dicho antes de ahora que el reconocimiento de diversos medios hermenéuticos en el acto intelectivo del juzgador, no constituye una problemática de gabinete circunscripta al ámbito científico o filosófico, sino que, en ocasiones constituye el único medio idóneo para poder hallar la solución justa en cada caso particular. La negación de esta realidad, implicaría desconocer las limitaciones propias del derecho escrito en su sentido literal, para hacer frente y abarcar la diversidad de conflictos que genera el dinamismo continuo de la convivencia social, en virtud de la naturaleza perfectible del hombre y del consecuente ritmo cada vez más raudo de los cambios sociales, políticos, económicos, científicos y tecnológicos. La evolución de la ciencia jurídica fue demostrando que la concepción de un sistema normativo rígido provoca una visión estática del derecho, ineficiente para resolver el problema de las limitaciones de la ley escrita frente a la variada casuística que se presenta a juzgamiento; frustrando, en definitiva, el fin del sistema judicial.

De allí que para una correcta elaboración de la premisa mayor (premisa de derecho), la doctrina y la jurisprudencia se hayan esmerado por desarrollar criterios de interpretación de la ley que coadyuven al hallazgo de la justicia del caso particular. Tal actividad intelectiva, no sólo se diferencia de las decisiones arbitrarias y discrecionales que se apartan en forma ostensible del derecho vigente, sino que hace a la potestad propia de la judicatura, en orden al cumplimiento de una correcta administración de justicia, que no se acote a la expresión literal de un precepto aislado (Confr. T.S.J. Sala Civil y Comercial, Sent. nº 71/05).

Los conceptos expuestos resultan de suma utilidad a la hora de examinar los efectos patrimoniales de la separación de hecho, puesto que el mero tenor literal de la norma transcripta supra no resulta ser una herramienta suficiente para dar solución a la cuestión planteada. Ello, sumado a la trascendencia del debate suscitado, nos habilita a indagar la verdadera esencia del dilema, las diversas soluciones propuestas por doctrina y jurisprudencia, la evolución que el régimen legal ha registrado a lo largo de la historia -en particular, las innovaciones introducidas por la ley 23.515-, y los principios que rigen la materia; todo ello a fin de evitar desavenencias o quiebres en la coherencia interna del sistema legal predispuesto, y también con el objetivo de alcanzar la justicia del caso particular.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación avala estas ideas, en tanto afirma que “en la tarea de interpretar la ley debe tenerse en cuenta el contexto general y los fines que la informan y que, con ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de los objetivos de la norma” (Fallos 327;1507, entre otros).

A esa tarea nos avocamos.

1. Noticia Histórica:
2. 1) Para comenzar, es preciso destacar que el problema de las consecuencias patrimoniales de la separación de hecho ha preocupado a los operadores jurídicos desde tiempo inmemorial; inclusive mucho antes de la sanción de la reforma al Código Civil introducida por la Ley nº 17.711; ello debido a la ausencia de normas que reglamenten de manera orgánica y particular la cuestión.

En efecto, Guaglianone, en uno de los capítulos de su libro “Disolución y liquidación de la sociedad conyugal” editado en el año 1965, compiló las diferentes posiciones que, sobre el particular, adoptaba la doctrina y la jurisprudencia de la época para disipar las dudas generadas por el vacío legal. Principió así por reseñar un conocido fallo que data del año 1923, donde estando los cónyuges separados de hecho por abandono se desconoció a la abandonante el derecho de participar de los bienes gananciales adquiridos por el marido con posterioridad al hecho; tras lo cual puntualizó el cambio de criterio que sobrevino en la jurisprudencia, merced a las críticas que había sufrido la primigenia decisión de parte de autores de la talla de Rébora, Lafaille y Colombo (Confr. Guaglianone, Aquiles H., ob. cit., Bs. As., 1965, Ed. Ediar, págs. 87 a 92).

También el prestigioso autor resumió lo que consideraba el “Criterio Actual” dominante -insistimos, al año 1965- por medio de abundantes citas de jurisprudencia, y en lo que a nosotros interesa, destacó: “…la separación de hecho no disuelve la sociedad conyugal, pero quien haya dado lugar a ella no puede pretender derechos de socio con respecto a los bienes adquiridos por el otro cónyuge luego de separados (…);  en caso de mediar acuerdo en la separación de hecho, los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges con posterioridad a ella, son personales del adquirente o, mejor, no son gananciales” (énfasis añadido). Y, reconociendo luego que “…La falta de convivencia y colaboración entre los cónyuges no es un supuesto aceptado por la ley para tener por disuelta la comunidad, que sólo puede concluir por alguno de los modos mencionados en el Código…”, propuso solucionar el problema desde la perspectiva del cese de la ganancialidad que objetivamente caracteriza la separación de hecho, sumado al elemento subjetivo constituido por la imputabilidad del sujeto culpable de la desintegración del hogar (autor y obra citada, pág. 92 a 95, énfasis añadido).

Por cierto, además de Guaglianone y los doctrinarios que él cita, también Morello en aquella época se ocupó con lucidez del delicado asunto en términos similares al reseñado y, tras resumir las diferentes opiniones, afirmó con la contundencia que lo caracteriza: “… Por nuestra parte, enrolados en la tesis que estima que la separación de hecho (y no sólo el abandono de hecho) es una causal independiente de separación judicial de bienes, creemos que no hay obstáculos legales y sí ventajas en retrotraer los efectos de la sentencia a los de la causa de la disolución, que no es otra sino que esa situación singular del matrimonio llamada separación de hecho…” (Confr. Morello, Augusto M. – Separación de hecho entre cónyuges, Bs. As., 1961, Ed. Abeledo Perrot, págs. 293 a 297).

Lo hasta aquí expuesto revela claramente, por un lado, que el debate relativo a los efectos patrimoniales de la separación de hecho se instaló en la comunidad jurídica hace verdaderamente mucho tiempo; y por el otro, que ya desde entonces, perfilaba con fuerza la factibilidad de objetivar el cese de la ganancialidad, admitiéndolo a partir del hecho mismo de la separación.

En el año 1968, la reforma del Código Civil introducida por la ley 17.711, se ocupó del problema planteado, pero lo hizo sólo parcialmente, en tanto se limitó a incorporar al art. 1.306 el párrafo que hemos transcripto supra (que niega al culpable de la separación, el derecho de participar de los bienes gananciales adquiridos por el inocente a partir de la separación de hecho). Además, y coherente con ello, introdujo una modificación en materia de derecho sucesorio, disponiendo que en caso de separación de hecho, ante la muerte del cónyuge culpable de la separación, el inocente conserva la vocación hereditaria (art. 3.575, 2do párrafo).

Si bien la innovación significó un avance respecto del régimen anterior en cuanto se ocupa de reglamentar la cuestión, sin embargo deja sin resolver en el específico capítulo destinado a la disolución de la sociedad conyugal qué ocurre con los bienes adquiridos a partir de la separación de hecho cuando ello sucede por la voluntad común de ambos cónyuges, es decir sin “culpa” de ninguno.

De cualquier manera, no puede criticarse tan duramente al legislador reformista de la ley 17.711, ya que -cabe recordar- aún persistía un marcado tinte subjetivo en las causales de divorcio, incluso en la hipótesis contemplada en el, por ese entonces nuevo, art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil.

Llegamos finalmente a la sustancial modificación introducida por la Ley nº 23.515 que consagró legislativamente el denominado “divorcio-remedio” por virtud del cual, con prescindencia de cualquier elemento tipificante de la culpa, autoriza el divorcio o la separación personal en caso que los cónyuges hubieren interrumpido la cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de tres o dos años, respectivamente, y a pedido de cualquiera de los involucrados o por presentación conjunta (arg. inc. 2 del art. 214 y art. 204, ambos del C. Civil).

Pese a la magnitud de la reforma, se advierte que una vez más el régimen legal de los bienes adquiridos luego de la separación de hecho, en caso de que ello haya ocurrido sin culpa de los cónyuges, por mutuo acuerdo, tampoco fue debidamente resuelto. Adviértase que solamente se incorporó en primer apartado la cuestión de la presentación conjunta.

Más, en este caso, sí cabe reprochar tal vez con mayor vehemencia la inercia del legislador, puesto que sin dejar de reconocer el logro que significó el haber encarado y asignado solución legal al dilema de la mera separación de hecho sin voluntad de unirse en relación al vínculo conyugal, no se explica cómo es posible que haya omitido una vez más prever las consecuencias patrimoniales que ello acarrea.

La reseña que antecede ilustra la incoherencia del sistema legal, en tanto la evolución que registró el tratamiento del vínculo marital a partir de la consagración normativa del “divorcio-remedio”, en cuanto admite la disolución del lazo conyugal por la sola separación de hecho sin voluntad de unirse, es decir por el fin de la cohabitación voluntariamente admitida por los cónyuges, no fue acompañada de normas que contemplen las mismas causales objetivas en materia patrimonial.

Procurando identificar las razones de la omisión, nos avocamos a la tarea de estudiar los antecedentes parlamentarios de la reforma del año 1987, hallando escasas las referencias de los congresistas sobre el particular; sin dudas porque en aquella época el núcleo de la discusión fue la disputa entre “divorcistas” y “antidivorcistas”, quedando postergado el estudio que merecía la cuestión patrimonial. En ese sentido, resulta ilustrativo lo que exponen los Diputados de la Nación durante el tratamiento de la Ley nº 23.515, en cuanto indican “…la evaluación global del proyecto con modificaciones, sumada a la convicción de que resulta imposible demorar un momento más la sanción de muchas de las nuevas normas que captan viejos reclamos sociales o la definición de debates ya superados, nos impulsan a aceptar la sanción del Senado sin insistir total o parcialmente en nuestro proyecto original. (…) Por supuesto que esta sanción no es del todo perfecta, pero sabemos que con ella –más la práctica futura- lograremos, poco a poco, mejorar la situación contemplada por este proyecto de ley que finalmente hoy se aprobará…” (Confr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 12ª reunión, 6ª sesión ordinaria del 3 de junio de 1.987, pág. 1214); sin perjuicio de algunas otras consideraciones, sobre las que volveremos luego.

En suma, la ausencia de normas especiales que capten esta situación a partir de la última reforma impone a los operadores jurídicos de la actualidad el deber de hallar una interpretación superadora que integre y complete adecuadamente las falencias del sistema.

VII. En esa faena, resulta innegable que el fundamento sobre el que reposa la ganancialidad radica en el esfuerzo común de los esposos que conviven bajo un mismo techo, quienes mediante aportes de diversa índole, contribuyen a la formación del patrimonio conyugal.

Debidamente aprehendida esta situación fáctica en su dimensión ontológica, arroja como conclusión razonable que el cese de la cohabitación provoque también la culminación del carácter ganancial de los bienes que en lo sucesivo se adquieran por haber desaparecido, objetivamente, las causas que justificaban su subsistencia.

Así lo entendió Morello, quien, siguiendo el pensamiento de Fassi, propuso hace casi cincuenta años que los efectos de la sentencia de separación se retrotraigan al momento en que aparece el hecho constitutivo de la disolución; es decir el momento mismo de la separación. Con acierto indica el Maestro que “Esta solución es la que permite dar respuesta satisfactoria para todas las consecuencias que emanan de la disolución a las desinteligencias que no superan las restantes interpretaciones mencionadas en el texto…”(Confr. Morello, Augusto M. Separación de hecho entre cónyuges, ob. cit., pág. 295/6 y nota nº 403).

En la misma línea se enroló Guaglianone, quien, tras preguntarse las razones por las que deben considerarse gananciales los bienes que los cónyuges adquiriesen durante el matrimonio, responde -citando a Colombo- que ello obedece a que los esposos viven juntos, forman una unidad de espíritu y trabajo, y ambos colaboran, aunque de distinto modo y con distinto esfuerzo, en la formación del patrimonio conyugal; añadiendo que “Todo el sistema patrimonial del matrimonio se sustenta en la idea de la convivencia y la colaboración en un clima de relaciones normales.” (Confr. Guaglianone, A. H., ob. cit., pág. 94 y 95).

Ahora bien, si ello fue interpretado de ese modo hace aproximadamente cincuenta años, con mayor razón debe avalarse dicha hermenéutica en la actualidad. Es oportuno recordar que en los tiempos de la denominada “Reforma Borda”, aún existían marcadas diferencias en los roles que acostumbraba a asumir cada uno de los cónyuges en el ámbito del hogar conyugal; donde usualmente el marido proveía de sustento a la familia en tanto la esposa quedaba en la casa ocupada de los hijos y de mantener el orden de la residencia familiar. Igualmente, lo normal en ese período histórico, era que la separación se produjera por el abandono de hecho protagonizado por el marido. En situación como la descripta, imaginar a una mujer que tras ser abandonada por su esposo comience a generar una actividad productiva o logre ingresos propios, parecía casi una utopía. Seguramente fue por ello que, pese a la sólida opinión de los doctrinarios citados y de algún fallo aislado, la ley y una parte de la jurisprudencia se inclinaran por mantener la vigencia de la sociedad conyugal hasta la notificación de la demanda, y cobijaran la idea de sancionar al culpable de la separación.

Diversamente, en nuestros tiempos, por lo común, ambos esposos desarrollan tareas laborales o profesionales por igual y colaboran efectivamente al sostenimiento de la familia y del hogar; actividades que se suman al cumplimiento de sus roles dentro de la casa. Además, predomina la separación por mutuo acuerdo. De manera que, en la actualidad, cuando los esposos resuelven poner fin al matrimonio y comienzan a vivir separadamente, resulta tan natural como factible que cada uno continúe desarrollando la misma actividad laboral o profesional, y que reencaucen sus esfuerzos no ya a contribuir a una comunidad que no existe, sino antes bien, a obtener lo necesario para su subsistencia y, ciertamente, a edificar una nueva base patrimonial propia o individual.

Semejante situación de hecho no puede ser ignorada.

Más aún, en rigor sería una verdadera inmoralidad ampararse en la legalidad, que naturalmente no puede prohijar comportamientos disvaliosos. Sería algo así como no quedar jamás desvinculados, ya no por los afectos, sino por los bienes. En realidad el derecho cristaliza y la vida fluye; y ambas cosas no podrían ser diferentes. Hacer que el derecho también quede en evolución constante deviene en una consideración de grandes incertidumbres y de naturales desarreglos, tanto económicos cuanto morales. El desafío es, entonces, encontrar un justo equilibrio, de manera que sin dejar de lado el deber ser, seamos permeables a encontrar soluciones que consulten la realidad.

Con específica referencia a la problemática aquí debatida, se ha sostenido que “… en la regulación jurídica de la familia es manifiesta la influencia que los hechos y las transformaciones sociales tienen en la elaboración de soluciones doctrinarias y jurisprudenciales, sobre todo si las normas contradicen sentimientos de equidad muy generalizados…” (Guaglianone, Aquiles H. “Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal”, Bs. As., 1965, Ed. Ediar, pág. 85).

Decididamente, hoy más que nunca, debe ponderarse la culminación de la vida en común como situación objetiva determinante del cese de la ganancialidad de los bienes que en lo sucesivo se adquieran.

La doctrina moderna participa de estas ideas. (Confr. Fleitas Ortiz de Rozas, A. – Roveda, E.G., Régimen de Bienes del Matrimonio, Bs. As., 2006, Ed. La Ley, 2da. ed., pág. 219; Méndez Costa, María Josefa en Código Civil Comentado – Derecho de familia patrimonial, comentario al art. 1.306, Santa Fé, 2006, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág. 285, entre otros).

VIII. Desde otra perspectiva, la interpretación que se formula es la que se ajusta adecuadamente los fines de la Ley 23.515, en su perspectiva actual.

Resultan ilustrativos los conceptos vertidos en el debate parlamentario previo a la sanción de la referida ley, en cuanto se indica que “… La introducción del divorcio remedio significa el reconocimiento de situaciones objetivas en las que no existe un culpable de la fractura matrimonial o donde se trate de responsabilidades compartidas en la generación o producción de aquella. Estos supuestos tienen importancia por los diferentes efectos que de allí se derivan en comparación con la posición de divorcio sanción, pero principalmente porque posibilitan a los sujetos terminar maduramente una relación matrimonial sin la animosidad de buscar la atribución de culpabilidad en el otro cónyuge, evitándose así las consiguientes perturbaciones y perjuicios que ello acarrea a todo el grupo familiar…” (Confr. Antecedentes Parlamentarios, La Ley – Tomo 1998-B, Parágrafo nº 25, pág. 1412).

Partiendo de estas ideas, si a partir del año 1987 nuestra legislación aceptó que el cese de la convivencia por un tiempo más o menos prolongado pueda ser invocado como causa de divorcio o separación personal amigable o no sancionable, con la indudable finalidad de favorecer la terminación madura y sosegada del matrimonio y desterrar la conflictividad inherente a los juicios de divorcio contencioso, entonces corresponde admitir que esa misma motivación sirva a la hora de establecer el régimen legal aplicable a los bienes incorporados a partir de la separación.

Es de advertir que, en no pocos casos, los conflictos que originan desgarradores litigios entre ex esposos, son predominantemente de índole patrimonial por sobre los problemas afectivos. Esto pone en evidencia la necesidad de brindar al justiciable reglas claras, que se inserten adecuadamente en el sistema, y no lo contradigan.

Siguiendo estas ideas, compartimos las apreciaciones que con acierto hace el Tribunal A-quo, en cuanto presenta como consecuencia disvaliosa la hipótesis de que un esposo, luego de ocurrida la separación de hecho haya incorporado bienes a su patrimonio, en tanto el otro no, frente a lo cual el primero opte por desechar el divorcio por la causal objetiva y promover en su lugar un juicio contencioso; ello a fin de lograr la declaración de la culpa del otro o incluso la común de ambos, para evitar ser desposeído de sus bienes (vide fs. 1687); solución que, sin dudas, contradice la finalidad del legislador de la ley 23.515.

Bien se indica en el pronunciamiento en crisis, que se estaría obligando al esposo a escoger por razones netamente patrimoniales, el divorcio contencioso, renunciando a los beneficios que a ambos cónyuges y a los hijos acarrea el divorcio remedio al que adscriben las causales objetivas (Confr. Chechile, Ana M., Disolución y liquidación de la sociedad conyugal entre cónyuges separados de hecho”, en J.A. 1997-II-753).

Asimismo, debemos añadir a lo expuesto que los antecedentes parlamentarios de la Ley nº 23.515 registraron las imprecisiones que acusa la redacción anterior del art. 1.306 del C. Civil, y plantearon su reformulación en los términos que aquí se propician; propuesta que no encontró cobijo, seguramente merced al ya aludido apuro por concluir con el largo y esforzado debate que insumió la discusión entre divorcistas y antidivorcistas.

En efecto, en el dictamen de la mayoría emitido en el Senado de la Nación, al explicar las modificaciones introducidas a la norma aludida, se indicó “…El último párrafo introduce aclaraciones sobre el texto vigente, que también ha sido objetado por la doctrina, la que señala la injusticia de que, si ambos producen bienes después de la separación de hecho, el inocente se quede con todos los suyos y además tenga derecho a la mitad de los producidos por el culpable, situación más rigurosa que en el caso de divorcio. Por lo tanto, sería conveniente su supresión, sin perjuicio de introducir como causal de separación de bienes –en otra disposición- a la separación de hecho o al abandono de hecho, según se juzgue más conveniente…” (Confr. Antecedentes Parlamentarios, La Ley – Tomo 1998-B, pág. 1741, énfasis añadido).

Por similar camino transitan las consideraciones que acota el Senador Britos en la misma ocasión, donde, con particular referencia a la última parte del artículo 1.306, objeta: “Tan confusa es la redacción del artículo, que no debió llamarlos gananciales si iba a sancionar que los mismos no fueran de ambos cónyuges, ya que por definición lo ganancial es lo que pertenece a los dos…” (Confr. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Tomo 1998-B, pág. 1977).

Ello pone a descubierto la conveniencia de readaptar la norma; procurando respetar, mediante una interpretación integradora del régimen legal, los propósitos del legislador reformista, aún cuando no haya logrado consagración normativa en esa oportunidad.

Asimismo, en pos de avalar la interpretación que se juzga correcta, adquiere particular relevancia lo establecido por el artículo 3.575 del Código Civil, en cuanto dispone: “… Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente…”.

Bien que inserto en el capítulo destinado a regular la sucesión de los cónyuges, el paralelismo entre ambas situaciones es innegable, ya que tanto el divorcio de los esposos cuanto el fallecimiento de uno de ellos, producen como efecto inmediato la ruptura o disolución del vínculo que los ligaba, y con ello la consecuente disolución de la sociedad conyugal. Además, en ambos casos se prevé una suerte de sanción para el culpable de la separación de hecho: el inocente conserva la vocación hereditaria (arg. art. 3575, 2do. párr..), y el culpable no puede participar de los bienes gananciales que con posterioridad al hecho incrementaron el patrimonio del inocente (arg. art. 1.306, 3º párr..).

Por manera que, si el artículo 3575 dispone que en caso de fallecimiento, la preexistencia de la separación de hecho sin voluntad de unirse hace cesar la vocación hereditaria del supérstite desde el hecho mismo de la separación, la analogía permite trasladar idéntica consecuencia al caso de divorcio fundado en la misma causal. La regla, entonces, sigue siendo que la separación de hecho voluntariamente aceptada por los cónyuges, determina el cese de la ganancialidad.

El silencio o la oscuridad de las normas insertas en el específico capítulo del Código Civil destinado a reglamentar los efectos patrimoniales del divorcio, no debe impedir que, mediante la aplicación de normas correlativas que resuelvan adecuadamente situaciones similares, se logre una interpretación ajustada a la realidad actual.

1. Finalmente, respondiendo la impugnación del casacionista, añadimos que la interpretación que se postula como correcta en el fallo bajo anatema no incursiona en el terreno de la “culpa” en la separación.

Lejos de ello, en el resolutorio en crisis, la Cámara A-quo, se ocupó de deslindar ambos supuestos, afirmando que cuando no media atribución de culpas, no puede hablarse de sanciones y beneficios. Lo que ocurre es que, sin contrariar dicha premisa, derivó de ella que la participación en los gananciales del otro esposo incorporados a posteriori de la separación de hecho, es una prerrogativa que se acuerda al inocente que no ha contribuido a la formación de esos bienes con los que pretende beneficiarse. Aplicando tales conceptos, indicó que si -como en el caso- no se ha hecho reserva de cónyuge inocente, debe disponerse que ninguno participe de los gananciales que engrosaron el patrimonio del otro durante la separación de hecho (véase fs. 1686 vta.).

En pocas palabras, a criterio del Tribunal A-quo, en caso de divorcio por la causal objetiva, no resultando posible indagar la presencia de culpabilidad o inocencia, no corresponde reconocer a ninguno el beneficio que concede el último párrafo del art. 1.306, en cuanto lo faculta a participar de los bienes adquiridos por el otro desde la separación.

XII. Por lo demás, consideramos que las apreciaciones que en este aspecto formula la Cámara A-quo, y que coinciden con lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, (fallo del 29/09/1999, in re “C., G.T. c. A., J.O.”, publicado en La Ley 1999-F, 3), resultan intrínsecamente acertadas.

No existe una norma en el Código Civil que prohíba la interpretación que se propone, la cual lejos de contradecir el tercer párrafo del art. 1.306 del C. Civil, lo completa; y por ende escapa a las previsiones del primer párrafo del citado artículo, por referirse a un supuesto -divorcio por separación de hecho sin voluntad de unirse- implícitamente captado por el referido tercer párrafo.

En suma, el completo y meditado análisis de las normas que reglamentan los efectos de la separación de hecho a la luz del sistema instituido por la Ley nº 23.515, y las restantes razones expuestas supra, imponen asumir que cuando se decreta el divorcio o la separación personal con fundamento en la causal objetiva contemplada en el inciso 2º del art. 214 y en el art. 204 del C. Civil respectivamente -separación de hecho sin voluntad de unirse por los períodos legalmente establecidos-, los bienes adquiridos a partir de la separación deban ser calificados como propios de quien los adquiere, como consecuencia del cese de la presunción de ganancialidad inherente al matrimonio.

Avala también esta solución, prestigiosa doctrina especializada en la materia (Confr. Méndez Costa, María J. Código Civil Comentado – Derecho de familia patrimonial, Santa Fé, 2006, Rubinzal Culzoni, pág. 286 ab initio; Borda, G. Tratado de Derecho Civil, Bs. As., 10ª edición, Tomo I, pág. 369; Hernández, Lidia B. en Código Civil Comentado – Bueres, A. – Highton, E., Bs. As., Hammurabi, Vol.. 3 C, pág. 237; Fleitas Ortíz de Rozas, A. Incidencia de la separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal, en La Ley, 1997-C, 284).

XIII. Sólo corresponde añadir, a efectos de corregir eventuales desviaciones que pudieran generarse por el ejercicio abusivo de los derechos emergentes del sistema legal en los términos propuestos, que el cese de la ganancialidad que se reconoce a partir del hecho mismo de la separación por mutuo acuerdo, lo es con la salvedad de que se alegue y pruebe que los fondos con los que se adquirieron tales bienes reconocen un origen ganancial. Ello, en un todo de acuerdo a lo establecido por el art. 1.273 y cctes. del C. Civil.

Siendo que en el presente caso el incidentista no asumió la tarea de argumentar y demostrar el excepcional carácter ganancial de los bienes en disputa, la decisión adoptada en el fallo en crisis deviene ajustada a derecho; cuestión que así decidimos.

XIV. Tocante a las costas, la diversidad de criterios imperantes en la materia, sumado a la complejidad de la cuestión debatida, asignan al casacionista razones plausibles para litigar, lo que torna aplicable la última parte del art. 130 del C.P.C.C., debiendo imponerse las costas devengadas en esta Sede extraordinaria por el orden causado. Por ende, no corresponde regular honorarios a los letrados intervinientes en esta oportunidad (arg. art. 26, ley 9459, a contrario sensu).

Por ello;

SE RESUELVE:

            Rechazar el recurso de casación articulado, sin costas.

Protocolícese incorpórese copia.