Por la Dra. Jorgelina L. Sonzogno
Sumario: Introducción. Las medidas cautelares: finalidad y fundamento. La Ley. Características. Requisitos. Informe previo. Identidad del objeto de la medida cautelar y de la cuestión de fondo. Reflexiones finales.
Introducción
Hasta la sanción de la ley N° 26.854 en el año 2013, las medidas cautelares en las causas donde era parte o intervenía el Estado nacional se regían por la interpretación normativa que, en cada caso, realizaba el Tribunal interviniente. Mayoritariamente, se interpretaba que correspondía aplicar, con carácter supletorio, las normas del Código Procesal Civil y Comercial. No obstante, la ausencia de una regulación específica generaba gran incertidumbre.
En dicho contexto se sancionó la ley mencionada, dándole un marco específico a tales medidas.
Resaltaremos a continuación algunos aspectos de la finalidad, características y requisitos de las medidas cautelares en las cuales el Estado es parte o intervine a la luz de la norma especial que las regula, así como también la prohibición de identidad entre el objeto de tales medidas y la pretensión de fondo.
Las medidas cautelares: finalidad y fundamento
Tal como señala destacada doctrina, el proceso cautelar “es aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva” (1)
Como es sabido, la sustanciación de un proceso judicial puede prolongarse en el tiempo durante años hasta el dictado de la resolución que ponga fin al pleito. Así, las medidas cautelares constituyen una herramienta tendiente a impedir que el dictado de la resolución final pierda virtualidad o eficacia en la práctica.
El derecho cautelar busca entonces garantizar la integridad de la pretensión y de esa forma asegurar la tutela judicial efectiva, la cual emana de la Constitución Nacional y de los Tratados internacionales.
La ley
Tal como fue mencionado, no fue hasta el dictado de la ley N° 26.854 sancionada el 24 de abril de 2013 y promulgada el 29 de abril de dicho año, que el legislador abordó con carácter particular esta clase de medidas cautelares, estableciendo las condiciones de admisibilidad y procedencia, otorgando así seguridad jurídica tanto para los justiciables como para el propio Estado nacional.
El art.1º determina que tales medidas podrán ser peticionadas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados o bien por éstos.
Características
Las medidas cautelares son provisionales, es decir que tienen un límite temporal. Subsistirán mientras dure su plazo de vigencia y se podrá solicitar su levantamiento cuando se vieran modificadas las circunstancias por las cuales fueron dictadas (art. 6).
El art. 5º determina que el Juez interviniente, bajo pena de nulidad, deberá establecer un límite en el tiempo ponderando las circunstancias particulares del caso.
En los procesos de carácter ordinario, la ley establece que el límite de vigencia no podrá exceder los seis meses y en procesos que tramiten por procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo el plazo máximo será de tres meses.
Tal deber no procederá el los casos que se encuentren involucrados sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, cuestiones inherentes a la vida digna, la salud, derechos de naturaleza alimentaria o cuando se trate de derechos ambientales (conf. art. 2º inc 2)
Tales medidas podrán ser prorrogadas a petición de parte. Para su otorgamiento -por un plazo no mayor a seis meses-, la ley exige al Juez que meritúe con carácter previo el interés público comprometido, teniendo especial consideración la actitud dilatoria o de impulso procesal de la parte favorecida por la medida.
En caso del dictado de una medida cautelar, encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa, el límite temporal de aquella se encontrará delimitado por la notificación por del acto administrativo que agote la vía, sin perjuicio de lo establecido en el art. 8 segundo párrafo, que establece que caducará automáticamente a los diez días de la notificación del acto que agote la vía.
Asimismo, las medidas cautelares se caracterizan por ser accesorias en tanto carecen de un fin en sí mismo, ya que encuentran su razón de ser en la necesidad de garantizar el cumplimiento de la sentencia definitiva.
A diferencia del proceso civil y comercial, en el ámbito del Estado nacional, las medidas cautelares no son dictadas inaudita parte, ya que el interés público comprometido justifica el apartamiento del principio general, motivo por el cual la ley establece la producción de un «Informe Previo» (art. 4). Dicho informe, requerido al Organismo demandado, le otorga la posibilidad a éste de expedirse en relación con el interés público comprometido, y sobre las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar peticionada, pudiendo acompañar la documental que considere pertinente.
Por último, las medidas cautelares, se caracterizan por ser fungibles, dado que podrían sustituirse a fin de no causar perjuicios innecesarios.
Conforme lo establece el art. 7, una vez decretada la medida, ésta no resulta inalterable, puede ser sustituida, ampliada o reducida si no cumple con la finalidad para la que fue otorgada.
Asimismo, el artículo 3º habilita al Juez a dictar una medida distinta a la peticionada o bien limitarla ponderando el derecho que se pretende proteger y el perjuicio que eventualmente podría ocasionar.
Requisitos
Para la procedencia de las peticiones cautelares no sólo se deben cumplir los requisitos comunes: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela, sino que además se requiere que se acredite el interés público comprometido.
En cuanto a la verosimilitud de derecho, es exigible la posibilidad del que el derecho exista.
«El término fumus boni iurus significa «humo del buen derecho». Este presupuesto requiere que para la concesión de las medidas cautelares baste la apariencia del derecho que le asiste al peticionante de la medida cautelar, a cuyo efecto el procedimiento es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la tutela».(2)
La resolución cautelar no declara la certeza del derecho que se invoca, sino su verosimilitud. Tal como la CSJN ha establecido, “…las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (3).
También el peticionante debe invocar y acreditar concretamente el peligro en la demora, es decir, que exista la probabilidad que el transcurso del tiempo que conlleve el dictado de la sentencia definitiva frustre su finalidad y cumplimiento.
En la práctica ambos requisitos se encuentran relacionados íntimamente, por lo cual deben ser ponderados en conjunto por el Juez al momento de otorgar la medida cautelar. Esto quiere decir que pueden existir casos en que se atenúe la exigibilidad de uno ante la mayor presencia del otro.
Asimismo, el accionante deberá brindar una garantía a efectos de asegurar los daños que pudiera eventualmente ocasionar su otorgamiento. En este sentido, el art. 10 establece que se podrá otorgar caución real o personal, admitiendo caución juratoria sólo en los casos establecidos en el artículo 2º a los que ya hemos hecho referencia.
Para el otorgamiento de una medida cautelar en la que el Estado nacional sea parte o intervenga, reviste especial importancia el interés público comprometido.
En este sentido, cabe destacar que «no cualquier interés puede considerarse suficiente para desestimar la pretensión cautelar contra Estado nacional o sus entes descentralizados. En este aspecto debe destacarse que la noción de interés público, como factor relevante para impedir una medida cautelar en este ámbito del proceso administrativo federal, no se identifica con el simple interés que ha llevado a dictar el acto o ejecutar la conducta estatal cuestionada, sino con el interés general de la comunidad; y no simplemente los propios del Estado nacional o los particulares de alguno de sus entes» (4)
Así, la ponderación del interés público comprometido deberá ser evaluado en forma particular en cada caso concreto, teniendo en cuenta el mismo y su grado de afectación.
Informe Previo
A fin de ponderar el interés público comprometido, el art. 4º, dispone que el Juez interviniente deberá requerir a la autoridad pública demandada que produzca informe sobre éste, pudiendo expedirse también sobre la procedencia de la medida requerida y acompañar la documental que considere pertinente.
Tal informe no procederá cuando se ventilen cuestiones inherentes a sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, cuestiones inherentes a la vida digna, la salud, derechos de naturaleza alimentaria o cuando se trate de derechos ambientales.
La incorporación de dicho informe, ha resultado tan innovadora como controvertida, constituyendo una excepción al principio de uniteralidad de las medidas cautelares.
El requerimiento de la producción del «Informe Previo» ha sido muy cuestionada, siendo muchas las objeciones que recibió en cuanto a su constitucionalidad. Lo cierto es que su procedencia no va detrimento de las garantías constitucionales que le asisten al requirente, sino por el contrario abarca los derechos de todos en tanto debe merituar el bien común.
Por ello, quien mejor que el propio Estado -gestor del bien común- para dar cuenta del derecho involucrado. Así, el informe que produzca aportará elementos de juicio al magistrado, conjuntamente con las constancias de la causa, para resolver sobre la cautelar que se peticione.
Identidad del objeto de la medida cautelar y de la cuestión de fondo
Por último, es importante resaltar la prohibición contenida en el art. 3º inc. 4, que establece que «Las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal».
No debe perderse de vista que el objetivo del proceso tanto para las partes como para el juez es la resolución definitiva del conflicto.
Por ello, considero acertada tal prohibición, en tanto no pueden soslayarse las características propias que detentan las medidas precautorias así como también la finalidad perseguida para la concesión de las mismas. Como se dijo, éstas se erigen como instrumentos tendientes a asegurar la eficacia de la sentencia de fondo que se dicte en su oportunidad, destacándose entre sus características la accesoriedad y temporalidad.
Si el accionante por vía cautelar obtiene el mismo resultado que la pretensión que reclama, podría en el mejor de los casos perder el interés en la resolución de fondo, o bien tomar una actitud dilatoria toda vez que la misma satisfizo su pretensión en forma inmediata. «Que el estudio de lo solicitado por la parte actora requeriría avanzar sobre cuestiones, que por la naturaleza misma del proceso de amparo, se encuentran reservadas para la sentencia definitiva. Por ello, considero que la medida peticionada, no satisface el requisito de admisibilidad establecido en el art. 3, inc. 4 de la Ley 26.854 («Las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal»).Entiendo que no corresponde el dictado de una medida cautelar al respecto, toda vez que el proceso quedaría vació de contenido al satisfacerse por medio de la medida cautelar, el objeto de la pretensión de fondo.» (5)
Por otro lado, cabe mencionar, el relación con la actividad judicial, el otorgamiento de una medida con identidad de objeto significaría un prejuzgamiento sobre el derecho que se pretende hacer valer.
En tal sentido, «…ante todo observo que existe una total identidad entre el objeto de la pretensión cautelar y la acción de fondo – presupuesto de procedencia también establecido en el art. 3 inciso 4º de la ley 26.854 -, que tiene como finalidad evitar que el Juez al momento de resolver la medida cautelar prejuzgue sobre el contenido de la sentencia definitiva que tendrá luego que dictar. En conclusión, en tanto ambas pretensiones se encuentran íntimamente vinculadas, deviene prematuro emitir en esta instancia el pronunciamiento solicitado por la actora, lo cual importaría – reitero – un adelanto genérico y abstracto del ejercicio de la jurisdicción que está reservada para el momento de emitir la sentencia definitiva, oportunidad en la que se contará con la totalidad de las pruebas ofrecidas por las partes». (6)
Reflexiones finales
- Resulta de especial relevancia el dictado de la ley 26.854 en cuanto brinda un marco específico de regulación a las medidas cautelares en las que el Estado nacional es parte o interviene.
- Es destacable el valor del requerimiento por parte del Juez interviniente al Organismo demandado, del informe previo requerido en el art. 4º a fin de tomar conocimiento del interés público comprometido en la medida cautelar que se peticione, entendiendo que se debe proteger el interés general de la comunidad más allá de los intereses particulares de las partes intervinientes.
- Resulta una garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva que prescriben la Constitución Nacional y los arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, lo dispuesto en el inc. 4 de este art. 3, en cuanto prohíbe que la identidad de objeto entre las medidas cautelares requerida y la demanda principal.
Notas:
(1) PALACIO, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil.
(2) Ezequiel Cassagne LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN www.casagne.com.ar
(3) CSJN – «Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/ Medida de no innovar», 20/12/84, Fallos 306:2060
(4) Esteban Fernando Herrera Aquilino «Medidas cautelares en las que interviene o es parte el Estado Nacional: análisis de la Ley n° 26.854» – Revista Científica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas – UNNE, Vol. 1. Núm. 2, 2022. E-ISSN 2953-4232 DOI: http://dx.doi.org/10.30972/rcd.126280
(5) JCAF – «Comunidad Mapuche Barrio Los Eucaliptos (MC) c/EN-M Economía-INDEC s/ amparo ley 16.986» – Expte. 3653/2022.
(6) Juzg. Fed. Bell Ville – “PRADO LARDIZABAL, JOSE LUIS c/ AFIP – DGI s/ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, Expte: FCB 1132/2021.
Referencias del autor:
Abogada litigante de la Dirección de Acciones Judiciales dependiente de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Apoderada desde el año 2010, teniendo a cargo la representación y defensa en juicio del Estado nacional.
