-Por el Dr. Sergio Lois-
Durante el siglo XX se ha comenzado a vislumbrar una creciente intervención de los órganos judiciales en cuestiones estrictamente políticas. Dicho fenómeno involucra una serie de factores que no sólo implican analizar directamente las funciones judiciales y sus fallos, sino que también nos incita a analizar el rol del Estado ante la ejecución de políticas públicas. Algunos pensadores sostienen que la aplicación de políticas neoliberales produjo una reducción del Estado (por ejemplo, Michel Foucault al introducir el concepto de “biopolítica” se refería a un cambio de paradigma en el que los individuos se los concebía como homo economicus y se los asemejaba a empresas individuales) y es así que muchas de las demandas sociales insatisfechas estatalmente tomaron forma de causa judicial a la espera de una decisión jurisdiccional favorable. Es decir que las necesidades de la comunidad y los conflictos que puedan suscitarse al respecto son canalizadas por el poder judicial ante las limitaciones estatales. Muchas de las funciones del Estado, ante su vaciamiento, son transferidas a otras esferas de poder para su resolución concreta y el gobierno de turno sólo deberá realizar una tarea técnica asignando los recursos necesarios para la ejecución de una política determinada y verificando su cumplimiento sin planificación a largo y mediano plazo con criterios ideológicos sobre el bienestar de la sociedad. De esta forma el poder judicial actuaría como herramienta fundamental para la canalización de los conflictos sociales ante la supuesta inoperancia estatal.
Abordar el fenómeno de la judicialización de las políticas públicas no resulta ser una tarea sencilla ya que requiere realizar un análisis complejo que presenta un sinfín de aristas. Así, en primer término, habría que introducir la existencia de una doble expansión: por un lado, tenemos una expansión de los conflictos en sede judicial y, por el otro lado, tenemos el área hacia la cual se produce dicha expansión, es decir la política. Debemos, entonces, estudiar los límites y las fronteras tanto de la política como de la justicia. A su vez, debemos tener en cuenta el contexto en el que se produce el fenómeno.
Podemos empezar por asumir la idea que la justicia resuelve cuestiones diferentes a la política. El sistema de frenos y contrapesos y la división de poderes propuesta por Montesquieu, que se basa en una lógica agonal, constituye la ingeniería institucional en el que se encuentra inserto el poder judicial. Sin embargo, los límites entre los poderes cada vez son más borrosos y difusos. Se ha llegado a afirmar que los jueces de la actualidad pueden llegar a moldear las políticas públicas de los Estados.
La judicialización de políticas públicas plantea un problema que llega a complicar al sistema democrático. Dicho problema consiste en la posibilidad o imposibilidad que tienen los magistrados de decidir políticas públicas que pueden llegar a ser transcendentales para la vida en sociedad, dado que no fueron elegidos democráticamente para cumplir esa función sustancial.
El concepto de judicialización es equívoco. Es un concepto que implica trasladar ciertas cuestiones a otra esfera totalmente diferente a la anterior. Estamos ante un fenómeno expansivo de competencias judiciales y del leguaje jurídico que se traslada al campo de lo político. Podemos afirmar, desde un punto de vista más preciso, que existe judicialización de políticas públicas cuando los magistrados activamente introducen la articulación de nuevas políticas y derechos (creándolos o reforzando los existentes). Estamos ante la captación de prácticas políticas (gobierno, ejecución de políticas públicas, cuestiones electorales, etc.) por parte de los tribunales.
Una política pública puede ser definida como un curso de acción o inacción sostenido a lo largo del tiempo por el Estado que tiene como objetivo revertir un problema social claramente determinado con anterioridad (establecer que elementos de la sociedad están en crisis también es un reflejo del ejercicio del poder). Las autoridades que definen políticas públicas deben estar investidas de poder público legítimo, deben respetar los procedimientos estipulados por normas fijadas con anterioridad y los límites de sus competencias. La aplicación de políticas públicas arrojara ganadores y perdedores, también podrá o no resolver el problema social en cuestión porque puede suscitarse que los derechos individuales en juego continúen conculcados. Además, se debe contar con recursos suficientes para ejecutar políticas concretas. Podemos afirmar que el poder judicial puede decidir acerca de la aplicación de una política pública determinada, pero carece de los recursos y los instrumentos suficientes para su ejecución.
Los conflictos que pueden suscitarse en la sociedad y que anteriormente eran resueltos por pautas reglamentarias y consuetudinarias, actualmente pueden resolverse mediante la interposición de una demanda en sede judicial. A su vez, también mediante acciones judiciales puede llegarse a satisfacer las necesidades de una comunidad determinada ante derechos conculcados.
Para algunos pensadores la judicialización se puede dar desde arriba o desde abajo. Desde arriba puede darse este fenómeno cuando intervienen grupos dominantes que detentan el poder real. Desde abajo pueden judicializarse cuestiones políticas cuando intervienen sectores de menores recursos que logran articular sus reclamos por medio de organizaciones civiles o ONG de derechos humanos. Las comunidades comienzan a ser conscientes de su lugar y se organizan para presionar a las distintas instituciones en pos de la cristalización de las prestaciones estatales necesarias para la satisfacción de los derechos sociales. El acceso a la justicia permite la amplificación de las demandas y se lo puede considerar como una de las vías de protesta social de la actualidad. Anteriormente la canalización de las demandas sociales era una tarea primordial de los partidos políticos que lograban reflejar los deseos de la comunidad en sus plataformas electorales y llevarlos a espacios de poder para articular la sanción de nuevas normas o diagramar políticas públicas. En la actualidad, muchas de las demandas sociales son canalizadas mediante instrumentos judiciales y presentadas como casos ante sede judicial, pero esto genera un inconveniente: dichas demandas son satisfechas, gracias a un fallo judicial, para una limitada cantidad de personas lo que genera una segmentación de las necesidades sin criterios de universalidad (fenómeno que puede ser potencialmente alcanzado por las políticas públicas).
Ahora bien, es menester realizar la siguiente pregunta: ¿por qué se produjo la judicialización de políticas públicas? Es un fenómeno que lleva en América Latina alrededor de 30 años. Muchos pensadores lo alientan al sostener ideas acerca de la ingeniería institucional y el activismo judicial, teorías de relevancia que tratan de incorporar el discurso jurídico al mundo de la política. Por otra parte, el aumento de la litigiosidad en materia política se relaciona con la crisis del Estado de bienestar del siglo XX. En ese contexto de crisis económica y estructural proliferaron movimientos sociales para canalizar demandas insatisfechas que no podían ser cubiertas por prestaciones estatales. A esto se suma la reforma de corte neoliberal que afectó a la estructura del Estado. Hay que añadir que otro de los factores importantes para el surgimiento de la judicialización de políticas públicas fue el afianzamiento del sistema de democrático ya que implicó reforzar el discurso sobre los derechos de la ciudadanía y allanar el camino hacia la tutela judicial efectiva. A todo esto, se suma la reforma constitucional de 1994 que implicó la consagración de nuevos derechos (derechos asociados al medio ambiente, al consumo y a la protección contra todo tipo de discriminación), la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional y garantizó textualmente al recurso de amparo. Es así que gracias que la crisis del Estado de bienestar, el afianzamiento de la democracia y la reforma constitucional funcionaron como factores fundamentales para el surgimiento de la judicialización de política públicas.
Puede pasar que el poder legislativo sea inoperante a la hora de obtener consensos lo que detiene la actividad parlamentaria basada en la discusión y en la promulgación de normas. También puede suceder que se legisle pero que las normas promulgadas se caractericen por su falta de claridad o sean incompatibles con normas de superior jerarquía. Puede suceder, además, que las normas solamente expresen principios y no reglas claras, sí las normas no regulan concretamente las acciones de las personas estamos ante un grave inconveniente. Todo esto responde a una ineficiente actividad legislativa. Ante estas circunstancias, el poder de la justicia se expande considerablemente y el poder legislativo se debilita. Se presenta la judicialización de políticas públicas como la única salvación de la ingobernabilidad del sistema democrático. Todos los reclamos se encausan y muchos ciudadanos se presentan ante los tribunales para satisfacer sus demandas desoídas por el poder ejecutivo y legislativo. Desde abajo se intenta reclamar derechos y obligaciones insatisfechos mediante la interposición de demandas ante el fuero judicial y, muchas veces, gracias a las organizaciones sociales se logra acceder a la justicia.
Por otra parte, el activismo de los jueces se relaciona directamente con la judicialización de políticas públicas ya que implica un empoderamiento de los magistrados y acciones concretas (en algunas ocasiones sumamente creativas) tendientes a la resolución de casos con criterios que van más allá de la aplicación de las reglas normativas ya que incluyen criterios morales y políticos, siempre y cuando dichas esferas se encuentren influenciadas por el lenguaje utilizado por los magistrados (lógico y jurídico). Además, se concibe que los derechos sociales pueden ser reclamados en instancia judicial rechazando la postura tradicional que negaba el acceso a la justicia ante su conculcación. Los derechos sociales exigen un rol activo por parte del Estado ya que implican obligaciones de hacer. Sucede que las decisiones judiciales obligan al Estado a realizar determinada política (por ejemplo, para satisfacer derechos sociales conculcados), pero ello queda en una mera declaración porque muchas veces esto no se cumple. Así, la postura que deberán tener los magistrados en el futuro tendrá que ser mucho más activa porque no sólo se limitarán a dictar una sentencia, sino que también deberán realizar un seguimiento de las políticas planteadas y ejecutadas por el Estado ante esa decisión judicial definitiva que lo obliga. Esta postura novedosa fue cristalizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el famoso caso “Mendoza” en el que los tres estados se vieron obligados a articular políticas para el saneamiento del Riachuelo.
La herramienta fundamental utilizada por los magistrados para judicializar las políticas públicas es la revisión judicial. Los controles centralizados favorecen más a la judicialización que los difusos e inter partes. Podemos mencionar, además, los litigios estratégicos como una herramienta utilizada por el poder judicial para intervenir en política públicas. Dichos litigios pueden ser definidos como una herramienta judicial que implica la selección y decisión sobre un caso en particular que implica condicionar una política pública determinada en beneficio del conjunto de la sociedad. Podemos mencionar los llamados litigios de interés público que tendrán como demandados al Estado nacional o a los Estados provinciales y tendrán características colectivas ya que involucran a una gran cantidad de personas (casos de derechos indivisibles, colectivos o difusos- medio ambiente, salud o patrimonio cultural-). También pueden existir casos que afecten intereses privados pero que tangencialmente toquen cuestiones referidas a falencias de alguna política pública o un caso concreto esencialmente privado pero que afecta a una pluralidad de personas en relación a derechos divisibles y patrimoniales, y que terminan por repercutir enormemente en la cuestión sobre la que tratan. Ante dichos casos, se presenta una corte mucho más abierta que permite el diálogo entre las partes afectadas y la celebración de audiencias públicas para la resolución del caso en concreto, también se suman los amicus curiae. Por otro lado, algunos autores describen una práctica conocida como “litigio estructural” que constituye una herramienta mediante la cual se selecciona un caso concreto para ser presentado ante los tribunales con el objetivo de alcanzar cambios en las políticas públicas que están siendo ejecutadas para alcanzar mejoras en la sociedad. Igualmente, cuando hablamos de “mejoras” nos estamos refiriendo a un concepto eminentemente político cuyo contenido puede variar de acuerdo a la óptica ideológica utilizada para su interpretación.
En conclusión, el poder judicial puede ayudar, mediante una decisión determinada, a la aplicación de una política pública concreta y ello puede concebirse como un deber inalterable de estos organismos públicos. El argumento que sostiene que los miembros que forman parte del poder judicial no fueron elegidos democráticamente por el voto popular no resultaría suficiente aquí: sí un organismo del Estado interviene tratando de ayudar a articular políticas públicas para el bien común, ¿cuál sería el perjuicio para las mayorías? Realmente, los principios del sistema democrático, ¿se vería conculcado por medio del activismo judicial? En muchas ocasiones las mayorías pueden equivocarse y apostar por funcionarios que no velan por el bienestar de las mayorías y puede pasar que los magistrados tomen decisiones sumamente interesantes, en contra del gobierno de turno, para el bienestar general. La legitimidad democrática, puramente electoralista, alcanzada por el voto popular no es una garantía de bienestar absoluto para las sociedades modernas.
Referencia del autor:
Abogado recibido en la Universidad de La Matanza. Especialista en administración de justicia por la Universidad de Buenos Aires. Actualmente trabaja en el poder judicial de la provincia de Buenos Aires. Anteriormente se desempeñaba en la administración pública municipal.
