Por la Dra. Silvana Anahí Castillo *
Resumen
En los últimos tiempos se han acrecentado los casos de sustracción internacional de menores de 16 años de mano de uno de los progenitores. La comunidad internacional se ha enfocado en este problema y se ha ocupado acordando distintas disposiciones para garantizar la protección e inmediata restitución del menor. Nuestro País, Argentina, ha adherido a determinados Convenios a fin de aumentar la seguridad jurídica en pos del interés superior del niño, no obstante aún, no existe una legislación procesal uniforme a nivel nacional que regule en forma específica el tema de la restitución de menores, lo que ocasiona dilaciones innecesarias y serios perjuicios a la parte más vulnerable, el niño, niña o adolescente.
Palabras Claves: sustracción, internacional, restitución, menores, celeridad.
I) Introducción
Se ha hablado mucho, en los últimos tiempos, de restitución internacional de menores, pues han aumentado los casos de niños o adolescentes que han sido trasladados a otros países o retenidos ilícitamente por alguno de sus progenitores. Y ello puede deberse a distintos motivos, que no necesariamente implica la voluntad de uno de los padres a impedir el contacto con el otro progenitor, sino que puede ser a causa de un traslado laboral y que ello perjudique la relación padre – hijo.
No todas las familias son iguales y por lo tanto no todas actúan de la misma manera, ello significa que luego de un divorcio o separación, encontremos padres que continúen con un buen trato y una fluida comunicación entre sí y respecto de sus hijos, y por otro lado hallemos progenitores que no finalicen su relación en buenos términos y proyecten sus batallas a sus hijos, quienes colocados como trofeos son los más perjudicados, viendo afectadas sus relaciones con el núcleo familiar en general.
La comunidad internacional se ha ocupado de este tema, protegiendo a la parte más vulnerable de la relación, es por ello que el interés superior del niño se presenta como un criterio orientador y de interpretación de los Convenios, que fue plasmado en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 y el Convenio de La Haya relativo a la Competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de niños de 1996.
Si bien ante una separación los progenitores deben enfocarse aún más en el cuidado emocional, físico e incluso económico de sus hijos, por lo frustrante y doloroso que puede llegar a ser para los menores, sin embargo en la vida cotidiana ocurre lo contrario y nacen las guerrillas entre ambos padres. Existen un sinnúmero de casos, en donde de un lado y del otro se encuentran las decisiones y acciones de ambos progenitores y en el medio el menor, que no tiene más remedio que adecuarse a lo que le toca, sufriendo en silencio. «En este contexto, la sustracción internacional parental de menores se torna un tema de máxima preocupación, actualidad y relevancia ante el considerable incremento de casos detectados». ([1]) Es por ello, que se destaca la importancia de que éstos sean resueltos con sumo cuidado y celeridad procesal, privilegiando la escucha del menor en el proceso, en pos del interés superior del niño.
No obstante, los tratados internacionales no contienen normas de procedimiento específicas que regulen este tipo de trámites, remitiendo a la legislación interna de cada Estado. En este contexto, nos encontramos ante dos inconvenientes, en primer lugar si bien Argentina ha adherido al Convenio de La Haya de 1980, no existe a la fecha una ley procesal uniforme, cuestión por la cual distintas provincias han dictado normas que suplan tal falencia. En segundo lugar, estos procesos requieren de una limitación en la vía recursiva para acelerar su resolución, no obstante en nuestro país, ello presenta contradicciones en virtud de la Ley 48 que establece una serie mayor de pasos a seguir en conflictos de este tipo, en donde se encuentran vulnerados derechos fundamentales, habilitando el recurso extraordinario federal.
Es así que, bajo estas condiciones, Argentina tiene una deuda pendiente con la comunidad internacional, pues al suscribir los Convenios de Derechos Humanos ha asumido la responsabilidad de cumplir lo dispuesto en los mismos, sin embargo la lentitud con la que se llevan a cabo este tipo de procesos a causa de la falta de legislación uniforme y la amplitud de la vía recursiva, generan conflictos, agravando la situación del menor, y posiciona a nuestro país como incumplidor de sus obligaciones. Es por ello, que esta ley nacional ha sido tan reclamada en distintas oportunidades e incluso se han previsto medidas alternativas, como lo es el Protocolo ([2]) aprobado por la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia.
II) Nociones Generales
En función de la autonomía de la voluntad, los padres tienen libertad para establecer su plan de vida, estableciendo días y horarios en que el menor estará con cada progenitor. Sin embargo, esto que parece muy sencillo, en la práctica no lo es, pues dado que muchas relaciones no finalizan en buenos términos, los padres no logran ponerse de acuerdo y terminan concurriendo a la justicia para que establezca un adecuado régimen de comunicación, o bien logran llegar a un acuerdo pero luego éste no se cumple.
El deber – derecho de comunicación (anteriormente mal llamado derecho de visitas) se encuentra definido en el artículo 652 del Código Civil y Comercial de la Nación, estableciendo que en el caso que se le atribuya el cuidado del hijo a uno de los progenitores el otro tiene el derecho y el deber de mantener una fluida comunicación. No obstante, la norma no profundiza en el concepto, sino que realiza una generalización del mismo, dando por entendido su significado. Jáuregui ([3]) lo conceptualiza como:
(…) un deber-derecho subjetivo familiar de contenido extrapatrimonial que le impone el deber y a su vez le otorga la facultad a su titular a mantener un trato próximo, directo, fluido, regular, frecuente, por diferentes modos y medios (…) con sus hijos menores de edad.
De lo expuesto, podemos decir que el régimen de comunicación es el deber-derecho (en cuanto no solo es un derecho sino una obligación el mantener contacto con el menor) que tiene el progenitor no conviviente de continuar comunicado con su hijo, de compartir momentos, realizar actividades, etc. De acuerdo a las necesidades del menor, y que salvo excepciones justificadas, que afecten al niño, la comunicación no podrá ser impedida, trabada u obstaculizada, pues producida una ruptura el mantenimiento del vinculo parental es de vital importancia para la salud psicofísica y emocional del menor.
Sin embargo, cada vez son más frecuentes las obstrucciones o impedimentos de uno hacia el otro progenitor e incluso hacía abuelos y demás familiares. D’Alessio ([4]) realiza aquí una distinción haciendo notar que con «(impedir) se trata de imposibilitar, evitar que el contacto se haga efectivo, y [con] (obstruir), de obstaculizar, entorpecer de alguna manera o poner escollos para ese contacto». Más allá de esta distinción, sea en uno u otro caso, el resultado es el mismo, pues se impide el contacto del menor con el otro y se lo perjudica, dificulta los lazos y aísla.
Así mismo, en caso de que se produzca alguna obstrucción o impedimento de contacto, encontramos distintas herramientas que podemos aplicar, como la ley 24270 en el ámbito penal que sanciona con prisión al padre o tercero que impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes; en el ámbito civil se pueden aplicar astreintes (art. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación) ante el incumplimiento de deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial; en ciertas provincias también está previsto el registro de obstaculizadores; en tanto el nuevo artículo 557 del Código Civil y Comercial de la Nación deja una puerta abierta al juez para que según su sana crítica racional pueda aplicar la medida que crea más adecuada al caso concreto.
III) Sustracción y Restitución Internacional de Menores
Hemos nombrado distintas opciones que pueden aplicarse en caso de producirse obstrucción o impedimento de contacto dentro de los límites de nuestro país, pero ¿qué sucede cuando el problema se traslada fuera de las fronteras nacionales? Aquí aparece la llamada sustracción internacional de menores de 16 años que se refiere al traslado o retención ilícita. En palabras de Jáuregui ([5]) implica:
(…) llevarlo sin derecho al sujeto menor de edad de un país del que tiene su centro de vida a otro en el que no lo tiene o (…) trasladarlo conforme a derecho, más no arbitrar los medios para que regrese en el plazo estipulado.
Es de destacar que se habla de menores de 16 años, siguiendo los lineamientos de los Convenios. De esta manera, no interesa aquí (en lo que respecta al tema a tratar) si en los países firmantes aún pasando esta edad se los sigue considerando menores. Lo importante, a los fines de lo desarrollado, es que ese límite de los 16 años tiene que estar presente al comienzo del traslado o de la retención para ser considerado ilícito y poder pedir la restitución ([6]), es decir el menor aún no debe haber llegado a esa edad en el momento en que se produjo cualquiera de estas dos posibilidades.
1) Instrumentos aplicables
La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 9 inc. 3, expresa que «Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.» En conformidad con lo expresado se han ido creando distintos instrumentos para combatir los traslados y retenciones ilícitas.
De esta manera, podemos mencionar: El Convenio de la Haya (1980) sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; el Convenio de la Haya (1996) relativo a la Competencia, Ley aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños; el Convenio Europeo (1980) relativo al Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Custodia de Menores, así como el Restablecimiento de dicha Custodia; el Reglamento (CE) 2201/2003 relativo al Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Matrimonial y Responsabilidad Parental; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (1989) CIDIP IV, entre otros.
2) Derecho comparado
Podemos encontrar países como Panamá, Colombia, Chile, Uruguay, España, entre otros, que se han ocupado del tema, creando procedimientos idóneos para acelerar la restitución internacional de menores, y que deben servir de ejemplo para nuestro país a la hora de crear una ley procesal nacional. Así pues, Colombia, en el año 2006, sancionó la ley 1008 que fija algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia, estableciendo una rigurosa aplicación del principio de celeridad en estos casos y prevalencia de las disposiciones contenidas en los tratados y convenios internacionales por sobre otras leyes; y la ley 1098, del mismo año, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, que establece normas sustantivas y procesales para la protección integral de niños, niñas y adolescentes.
En este sentido, es destacable los dispuesto en estas leyes por el Estado colombiano, que en concordancia con el Convenio, dispone plazos acotados, estableciendo que el juez de Familia tiene como plazo máximo para fallar un caso de restitución internacional de menores el término de 2 meses, contados a partir del recibo de la demanda, del informe o del expediente según el caso. Luego podrá discutirse si en la práctica se cumple o no con estos términos, lo importante aquí es que nos sirva como antecedente para la sanción de una ley en la materia.
En tanto, en España, en 2015 se produce una importante modificación con la ley 15 de Jurisdicción Voluntaria, que establece dos nuevos procedimientos dentro de los procedimientos de familia del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil; uno específico para obtener la restitución de menores en el supuesto de sustracción internacional y otro para declarar la ilicitud del traslado o retención. A ello, se suma la Circular 6/2015 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, dictada por la Fiscalía General del Estado, y podemos señalar, también, el Reglamento del Consejo de la Unión Europea Nº2201/2003. Todo ello, en su conjunto, establece la urgencia del proceso de restitución y la concentración de la jurisdicción para acelerar los casos.
Aquí, podemos señalar dos cosas, en primer lugar, España ha creado un sistema normativo de carácter multidisciplinar, pues regula aspectos penales, civiles, procesales e internacionales, estableciendo en lo que se refiere a la restitución internacional de menores, un proceso contencioso, especial, preferente y urgente, con un máximo de 6 semanas entre las dos instancias, que salvo casos sumamente excepcionales no admite dilación alguna; lo cual vemos como un modelo a seguir en el momento de crear nuestra propia normativa.
En segundo lugar, hallamos como aspecto negativo de este sistema normativo y que debería pulirse, en que resulta ser un sistema complejo, pues está formado por normas de distintas fuentes que requieren de una interpretación conjunta para su correcta aplicación, dado que cuenta con normas europeas, convencionales y nacionales, lo que supone para los particulares e incluso para los operadores jurídicos todo un reto en la aplicación práctica del sistema. ([7])
Por último, cabe mencionar a Uruguay, que sancionó la ley 18895/2012 de «Restitución de Personas Menores de Dieciséis Años Trasladadas o Retenidas Ilícitamente», que en somero análisis, se basa en lo dispuesto por la «Ley Modelo» creada por el grupo de expertos conformado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Internacional del Niño, estableciendo plazos breves en pos del interés superior del menor, instando al juez a que dicte medidas cautelares para asegurar el objeto del proceso cuando sea necesario y cooperando internacionalmente con los otros magistrados.
La jueza de la Red Internacional de La Haya de la República Oriental del Uruguay ([8]), expresó que «A partir [de] la sanción de la ley 18.895 (…) los casos (…) desde el año 2013, han tenido récords de pocos días de duración, de un mes, de dos meses, otros de un poco más». Así mismo, es importante resaltar que Uruguay ha establecido una limitación de la vía recursiva, de acuerdo al principio de celeridad procesal y respetando la tutela judicial efectiva, estableciendo que no se admite la apelación de la sentencia de segunda instancia, lo cual ha sido muy beneficioso para la aceleración de los procesos.
3) Situación en Argentina
Nuestro país, ha firmado el Convenio de La Haya de 1980 y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989 (CIDIP IV – OEA). Además, existe un Convenio bilateral Uruguayo-Argentino sobre Protección Internacional de menores del 10 de Diciembre de 1982. Por otra parte, pese a la importancia del tema y a la exigencia de que los trámites sean lo más expeditivos y ágiles posibles, los tratados internacionales no contienen normas procedimentales que regulen el proceso, remitiendo a la legislación interna de cada Estado, lo cual complica la situación de nuestro país puesto que, más allá de la adhesión a los distintos Convenios, no existe a nivel nacional una ley de procedimiento que regule con celeridad la restitución de menores, y los jueces terminan aplicando el procedimiento más acorde al caso concreto. ([9])
Este vacío legal ha generado, por parte de distintas provincias, la creación de normas que suplan tal laguna, entre las que podemos nombrar a la provincia de Córdoba que sancionó la ley 10419 de 2016 de «Procedimiento para la Aplicación de los Convenios sobre Restitución Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes» y en el caso de Entre Ríos la acordada 13/2015 del Superior Tribunal de Justicia, que reglamenta el «Proceso de restitución Internacional de Menores para la Provincia de Entre Ríos».
A pesar de ello, la carencia de legislación procesal uniforme a nivel nacional ocasiona serios inconvenientes, perjudicando a quien con más ímpetu se pretende proteger. Así, podemos mencionar un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ([10]) en donde un menor de 9 años es trasladado en forma ilegal, por su madre, desde España a Buenos Aires en Agosto de 2008. Inmediatamente el padre solicita la restitución del menor a su residencia habitual en Barcelona, hecho que recién se logra en Septiembre de 2009, cuando la SCBA rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley interpuesto por la progenitora contra el fallo del Tribunal de Familia N° 1 de La Plata que había resuelto la restitución del niño.
Este es uno de los tantos casos que se presentan en nuestro país, donde podemos notar el retardo del proceso de restitución del menor, que se ocasiona por la falta de una regulación procesal específica y la amplitud en la vía recursiva. Es importante tener siempre presente, que ante cualquier confrontación de los progenitores o desavenencia, debe primar el interés superior del niño, que involucra una serie de derechos en pos del bienestar del menor, como el mantener contacto con ambos progenitores y no ser trasladado o retenido ilícitamente, y si ello ocurriera el juez requerido debe obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución, salvo que existan pruebas que autoricen a rechazar el pedido.
Ello implica, que la restitución no es absoluta, sino que pueden darse excepciones, que son de carácter restrictivo, y que permiten al juez requerido evitar la restitución del menor ante la presencia de alguna de ellas. Estas pueden ser: a) Falta de legitimación activa del solicitante, puesto que no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; b) Grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable; c) Que la solicitud de restitución se haya presentado vencido el año de traslado o retención ilegal y se prueba que el menor de 16 años se ha integrado a su nuevo centro de vida; d) Que la persona menor de edad, con grado de madurez suficiente, se manifieste en forma contraria a la restitución; y e) Que el pedido de restitución sea contrario a los principios fundamentales en los que se basa el Estado requerido.
Ahora bien, en nuestro país, el problema se manifiesta en los tiempos procesales, dado que la celeridad procesal requerida se ve opacada por la lentitud con la que actúa la justicia, las distintas etapas que se llevan a cabo y las trabas que ocurren en el medio, provocando el retardo del menor a su centro de vida, tal y como ocurrió en un fallo de la Corte Suprema ([11]) en el que se demoró más de cinco años en dar cumplimiento a la sentencia, pues en el 2010 la CSJN resolvió la restitución de un menor que se encontraba en Argentina a la ciudad de Miami, y sin embargo en 2015 el progenitor no conviviente vuelve a presentarse ante el máximo tribunal debido al incumplimiento de la sentencia, pues se sucedieron una serie de hechos que incidieron en el modo de cumplimiento de la orden de retorno y la magistrada de grado no actuó con la celeridad requerida para salvar estos impedimentos.
Es sabido, que la tutela judicial efectiva debe estar siempre presente en todo proceso, no obstante en estos casos es necesario que el juez realice un seguimiento mayor, no concluyendo su trabajo con la sentencia, sino adoptando todas las medidas que sean necesarias para el cumplimiento efectivo de lo ordenado. Peyrano ([12]) ha expresado, en diferentes oportunidades, que el procedimiento de restitución instrumentado en la Convención de La Haya da cuenta de que se trata de un proceso que debe ser resumido en el tiempo, ágil y rápido, dado el carácter urgente del tema, por lo que no sólo el juez deberá resolver prontamente en cada caso particular, instrumentando herramientas adecuadas para dar cumplimiento efectivo a lo sentenciado, sino que además, es obligación del legislador reglamentar el proceso, conforme a lo dispuesto en el Convenio para que se cumpla con la celeridad procesal exigida, expresando que «se está frente a un proceso “acotado” que no sólo debe ser acelerado, sino que también debe estar presidido por restricciones en el debate, severas limitaciones probatorias y un régimen recursivo más simplificado que el corriente».
Es por ello, que es urgente la pronta sanción de una ley procesal nacional, que cuente con un proceso ágil y acotado en este tipo de casos de restitución internacional de menores de 16 años. Sin embargo ante su carencia, la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia de la Corte Suprema, aprobó el Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños, el 28 de Abril de 2017, como paliativo frente al vacío legal, ante la necesidad de generar un marco regulatorio que establezca criterios procesales uniformes para que el juez pueda llevar de manera ordenada y rápida un buen trámite.
No obstante, pese a la creación de este Protocolo, es necesario exigir a la legislatura que sancione la tan esperada ley, pues es importante contar con una norma que reglamente el proceso, no sólo para acelerar el trámite y prever la pronta restitución del menor, sino además para saldar la deuda que nuestro país mantiene con la comunidad internacional ([13]), pues como parte firmante del Convenio de La Haya, se ha comprometido al cumplimiento de lo establecido en el mismo, lo cual no sucede ante la falta de una norma uniforme que regule la restitución con etapas procesales reducidas.
De la misma manera, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha proclamado la necesidad de instar a la legislatura para la pronta sanción de una ley, expresando:
[es] imperioso exhortar al Poder Legislativo para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones para dictar una ley que se ajuste a la finalidad del CH 1980 y permita cumplir con las obligaciones asumidas por nuestro país al suscribir dicho convenio. ([14])
Por otra parte, en Argentina, rige la Ley 48 que permite presentar recurso extraordinario federal ante la CSJN en determinados casos ([15]) y más aún en lo que concierne a niños y adolescentes, por lo que exigir la reducción de recursos iría contra lo establecido por esta ley, por lo tanto es más complicado de lo que parece y hay que tratar el tema con sumo cuidado. En distintos fallos de restitución internacional de menores ([16]) se ha planteado el recurso extraordinario y éste ha sido concedido. Sin embargo, ha prolongado el regreso del niño a su lugar de residencia habitual, produciendo confusiones en el menor, pues mucho tiempo conviviendo en el país requerido produce un arraigo del niño o adolescente en ese lugar y lo distancia de su país de origen, haciendo que el menor se sienta parte del nuevo centro de vida (país requerido) y extraño en el lugar donde se pretende que regrese mediante la restitución.
Ello puede verse reflejado, también, en otro fallo ([17]), en el que se planteó recurso extraordinario federal ante la solicitud de restitución internacional de un menor, que estuvo viviendo en Argentina por siete años, en el que se expresó en el considerando 27:
Que más allá del caso en particular, las demoras en el trámite del proceso y el incumplimiento en exceso del plazo fijado por el CH 1980 son una característica constante en cada una de las causas sobre restitución internacional de menores en las que esta Corte ha intervenido. Esto perjudica el normal desenvolvimiento del proceso dado que lo desnaturaliza al afectar en forma directa su finalidad, cual es garantizar la restitución inmediata del menor a su lugar de residencia habitual (arts.1° apartado a, 2°, 11 Y 12 del CH 1980). Además, provoca un mayor distanciamiento entre el niño y el entorno que tenía en el país de residencia habitual y, viceversa, genera un principio de arraigo en el país requerido, al tiempo que conduce a que en el procedimiento los interesados efectúen planteos ajenos a su objetivo que dificulten la decisión final de la causa y el retorno del menor.
Por lo tanto, debemos contar con la pronta sanción de una ley uniforme en materia de restitución internacional de menores, que establezca procedimientos rápidos, sin dilaciones innecesarias y con limitación en la vía recursiva, y que prevea no sólo el procedimiento a seguir durante el proceso, sino también en la etapa de ejecución de sentencia, dado que, conforme expresamos anteriormente, en estos casos el juez debe realizar un seguimiento aún mayor, adoptando las medidas que sean necesarias para que se logre el cumplimiento de lo ordenado. En palabras de Fernández ([18]):
Las bases para una correcta cooperación entre el Estado argentino y los demás Estados están dadas, (…) pero sólo se logrará un proceso expeditivo y urgente en la medida que los jueces no vean supeditada su actuación al cumplimiento de tiempos procesales que, en rigor de verdad, sólo se traducen en escollos en detrimento de los esfuerzos jurisdiccionales por lograr el retorno de los niños, niñas y adolescentes al Estado de su residencia habitual.
Así mismo, si bien las convenciones internacionales contienen normas que aluden al procedimiento, estas son de carácter general, aplicables a todos los países y no son suficientes a la hora de resolver el caso concreto, siendo indispensable una regulación normativa a nivel nacional, que contemple en forma detallada y precisa el procedimiento a seguir ante una solicitud de este tipo. ([19])
El Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 2642, ([20]) plantea el tema de restitución internacional de menores, entendiendo que estos casos deben resolverse de forma urgente dada la vulnerabilidad de las personas que involucran, en donde niños, niñas y adolescentes ven quebrantados sus derechos fundamentales por la decisión unilateral de uno de sus padres. Así mismo, establece que el juez requerido, no sólo puede ordenar medidas anticipadas para la protección del menor, sino que además debe asegurar el interés superior del niño en todo momento y supervisar el regreso seguro a su país de residencia, adoptando los recaudos necesarios para que ello ocurra.
Es imprescindible contar con plazos breves en la resolución de estos procesos, dado que el transcurso del tiempo agrava la situación del menor, que ya se encuentra padeciendo el desplazamiento de su centro de vida, a raíz de uno de sus progenitores. Así pues, esta demora, esta lentitud para resolver la restitución, posiblemente ocasione la integración del niño al país donde ha sido trasladado o retenido ilícitamente, y luego, sin embargo, este nuevo centro de vida vuelva a modificarse cuando se resuelva la restitución al país de su residencia habitual. Por lo tanto, sumado al primer desarraigo que ha sufrido el niño en estos cuadros se producirá uno nuevo consecuente de la consolidación de hecho de un nuevo centro de vida. ([21])
Lamentablemente, estas situaciones, las vemos a diario en numerosos casos, producto de la lentitud con que actúa la justicia, con sus plazos y amplitud de recursos, lo que contraría el principio de tutela judicial efectiva. El Supremo Tribunal de Justicia de Santiago del Estero ([22]) manifestó, en cuanto a la admisibilidad de recursos:
(…) que lo decidido respecto al efecto del recurso afecta el “interés superior del niño”, el cual —por natural consecuencia de lo decidido por la Cámara de Apelaciones— debe retornar —nuevamente— a esta provincia a esperar la firmeza de la resolución, con todas las implicancias que ocasionará el tiempo que insumirá este proceso desde la sustanciación de la apelación hasta una resolución de Cámara de Apelaciones y un eventual recurso de casación por ante ésta Sala en lo Civil y Comercial. Que ello implicará un exceso en los plazos y lineamientos del Convenio internacional aplicable en estos casos y, especialmente, para la vida del niño, ocasionará un daño quizás irreversible por el hecho de no tener una decisión firme sobre su residencia habitual, y por ende una definición respecto del Juez que decidirá los conflictos subyacentes de sus progenitores.
IV) Palabras Finales
Es importante destacar la gravedad que implica el no contar con una norma uniforme a nivel nacional y los inconvenientes que ello genera en cuanto a la demora de estos procesos, siendo que los convenios de restitución internacional de menores han resaltado la necesidad de actuar con celeridad, para una tutela judicial efectiva, en casos donde niños y adolescentes encuentran comprometidos sus derechos. Alfonso de Bogarín ([23]) manifiesta que no sólo se perjudica a los menores involucrados, sino también a los adultos, por la complejidad de los procesos ante la ausencia de normas de procedimiento acordes con lo establecido en la Convención, y destaca:
Es esencial, para eliminar estos obstáculos y favorecer una decisión con celeridad y urgencia propia de un mecanismo de restitución, contar con una norma de carácter procesal propio y eficaz, que guiada por el supremo interés del niño, respete los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente (…) la falta de celeridad en las decisiones debilita el Convenio.
Por consiguiente, propugnamos, no sólo la pronta sanción de una ley procesal uniforme a nivel nacional, que contemple los principios del artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación, principalmente la tutela judicial efectiva, el interés superior del niño e inmediatez, con un proceso de restitución internacional de menores acotado en el tiempo, que plante un debate reducido, producción de pruebas limitadas y el establecimiento de medidas cautelares de ser necesario, sino además la posibilidad de prever alguna solución alternativa en cuanto a la presentación de recursos, para que sin afectar la Ley 48, pueda así mismo resguardarse la celeridad procesal y la garantía de doble instancia, tan importante en casos de esta dimensión.
En este sentido, destacamos algunos proyectos de ley procesal de las provincias ofreciendo distintas soluciones al respecto, como es el caso de un proyecto de distintos diputados de Entre Ríos del 2016 que con el fin de acelerar el trámite, estatuyen que en contra de la sentencia de cámara no procede recurso alguno. De la misma manera, en el Congreso de Mendoza (2017) la Asociación Argentina de Derecho Internacional, reclamó la reducción de las instancias recursivas.
Respecto a ello, proponemos, como una posibilidad para resguardar la celeridad que se requiere en este tipo de procesos, sin afectar dicha ley, que luego de la sentencia de grado se habilite un único recurso ante la Corte Federal, sin darles intervención a las Cámaras. De esta manera, se resguardaría la celeridad, la doble instancia y la ley 48, respetando el derecho de defensa en juicio de las partes y la garantía del debido proceso y fundamentalmente el interés superior de niño.
Finalmente, concluimos, con lo expresado por All y Rubaja ([24]), que sintetizan lo expresado por nosotros, en palabras exactas:
La experiencia de los tribunales
argentinos refleja, en términos generales, una apropiada interpretación de las
disposiciones de las convenciones vigentes; sin embargo, el gran desafío que
continúa pendiente es la demora en la resolución de los casos y en la ejecución
de las decisiones cuando llegan a la vía judicial. Por ello resulta
imprescindible contar con instrumentos que tiendan a la celeridad procesal, a
efectos de resguardar los intereses de las personas involucradas en este tipo
de procesos y concretar los derechos fundamentales de los niños víctimas de
estos flagelos.
Notas
[1] González Martín Nuria, «Sustracción internacional parental de menores y mediación», En Derecho familiar internacional. Metodología para su estudio. Caracas, Venezuela, Universidad Central de Venezuela, 2014, p. 3. En http://www.asadip.org/v2/wp-content/uploads/2013/12/2-Sustracci%C3%83%C2%B3n-internacional-parental-de-menores-y-mediaci%C3%83%C2%B3n-NURIA-GONZALEZ-MARTIN.pdf Compulsado el 6/09/2018
[2] Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños del 28 de Abril de 2017, elaborado por la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia con el apoyo de la Oficina Regional para América Latina.
[3] Jáuregui Rodolfo G., Responsabilidad Parental, Alimentos y Régimen de Comunicación. Rubinzal -Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2016, p. 181.
[4] D’Alessio Andrés J., Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Tomo III, 2a Ed. Actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 1217.
[5] Jáuregui Rodolfo G., «El Proceso de Restitución Internacional de Personas Menores de 16 años de edad en la República Argentina y en la Rca. Oriental del Uruguay». La Ley 09/05/2018 DFyP 2017 (Mayo), p.161. AR/DOC/3344/2017.
[6] Jáuregui Rodolfo G. Ibíd., p. 5.
[7] Azcárraga Monzonís Carmen.»Sustracción internacional de menores: vías de actuación en el marco jurídico vigente» Iuris Tantum Revista Boliviana de Derecho, no.20, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, julio de 2015. En http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2070-81572015000200009
[8] Tagle de Ferreyra Graciela. «La restitución Internacional de Menores y sus Principios frente al Código Civil y Comercial». Publicado en RCCyC, Noviembre de 2015, p. 4. En file:///C:/Users/Usuario/Downloads/15220.pdf compulsado el 19/09/2018
[9] Scotti Luciana B. «Las Garantías Fundamentales en el Procedimiento de Restitución Internacional de Niños» Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 62, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, noviembre de 2013, pp. 125 – 156.
[10] SCBA (2/9/2009) «C., C. v. L., M.E.» Causa C. 107.623
[11] CSJN, (22/12/15), R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo. En http://fallos.diprargentina.com/2016/05/r-m-c-f-m-b-s-reintegro-de-hijo-csjn-2.html compulsado el 10/09/2018
[12] Peyrano Jorge W. (s.f.) «Apostillas Procesales. Anotaciones sobre el Procedimiento de Restitución Internacional de Menores». En http://faeproc.org/wp-content/uploads/2012/09/Ros_12.pdf compulsado el 13/09/2018
[13] Quaini Fabiana, «Ejecución de una Restitución Internacional de Menores a Estados Unidos». Revista La Ley: de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, 2017.
[14] CSJN, considerando 30 (27/12/20l6) «G., L. s/ por su hijo G.P., T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. – casación».
En https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoById.html?idDocumento=7354162 compulsado el 15/09/2018
[15] Art. 14 Ley 48/1863 «Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:
1° Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez.
2° Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.
3° Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio»
[16]CSJN, 21/02/13, «H. C., A. c. M. A., J. A. s. restitución internacional de menor». En http://fallos.diprargentina.com/2014/03/h-c-c-m-j-s-restitucion-internacional.html compulsado el 14/09/2018
[17] CSJN, considerando 27 Ibíd., p.9
[18] Fernández Jonathan. «Restitución internacional de menores. El rol de las autoridades centrales en el marco del deber de cooperación de los estados». Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración. Número 7. Editores Argentina, 2017.
[19] Robert Verónica D. (s.f.) «Restitución Internacional de Menores en el Código Civil y Comercial, aspectos normativos y prácticos – Dificultades y obstáculos a la hora de ejecutar las sentencias Propuestas de procedimiento especial». En https://www.juschubut.gov.ar/images/centro-juris/iurisletter/pdf/restitucion-internacional-trabajos-doctrinales.pdf compulsado el 15/09/2018
[20] CCyCN art. 2642: Principios generales y cooperación. «En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.»
[21] Rubaja Nieve. «Lineamientos de la Restitución Internacional de Niños a Partir del Nuevo Código Civil y Comercial y de la Jurisprudencia Reciente». Revista Jurídica de Buenos Aires, número 43, FEDYE (Fondo Editorial de Derecho y Economía), Buenos Aires, 2016, p. 169. María Elsa Uzal y María Susana Najurieta (coordinadoras) Derecho Internacional Privado
[22] STJ Santiago del Estero, 24/04/18, A., N. A. c. G., M. B. s/restitución internacional del menor A. A. A. En http://fallos.diprargentina.com/2018/08/a-n-c-g-m-b-s-restitucion-internacional.html compulsado el 17/09/2018
[23] Alfonso de Bogarín, Irma. «Protección Internacional del Niño en el Contexto de la Convención Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Su Regulación Procesal, Una Tarea Pendiente». Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (U.N.A.) Asunción, Paraguay, Diciembre 2014 p. 285 En http://www.der.una.py/pdf_varios/revista2014.pdf compulsado el 17/09/2018
[24] All Paula M. y Rubaja Nieve. «Argentina: Algunas reflexiones sobre el Protocolo de actuación para el funcionamiento de los Convenios de sustracción internacional de niños». Cartas Blogatorias, El blog de los litigios internacionales, 18/05/2017 En https://cartasblogatorias.com/2017/05/18/argentina-algunas-reflexiones-sobre-el-protocolo-de-actuacion-para-el-funcionamiento-de-los-convenios-de-sustraccion-internacional-de-ninos/ compulsado el 19/09/2018
Referencias del autor:
* Abogada. Posgrado en Derecho de Familia (Alimentos, Cuidado Personal, Régimen de Comunicación e Impedimento de Contacto respecto de niños, niñas y adolescentes). Autora del libro “El trabajo sexual: su reconocimiento y regulación en pos de los derechos de una minoría estigmatizada” ISBN
978-3-659-02025-4. Docente del portal virtual “Desarrollando Habilidades”.
