Por Hernán Beresñak[2]

Introducción

El presente trabajo se propone dar respuesta a un complejo y desafiante interrogante: ¿la resolución 2749 de la Asamblea General de las Naciones Unidas codifica una costumbre instantánea? Para ello, se estudiará la mentada resolución a la luz de la teoría del doctrinario Bin Cheng sobre la ‘costumbre instantánea’ y se analizará si tal resolución cumple con los requisitos impuestos por el autor para funcionar como medio probatorio y codificador del surgimiento de una nueva ‘costumbre instantánea’.

Posteriormente, se estudiará la referida resolución pero ya a partir de consideraciones teóricas que se oponen a la teoría de la ‘costumbre instantánea’ de Cheng, para verificar si la res. 2749 es capaz de resistir y superar tales embates teóricos y, eventualmente, poder ser considerada como medio probatorio de una ‘costumbre instantánea’. A tal efecto, se tomarán las ideas de Michael Wood, Michael Scharf y Maurice Mendelson puesto que estos doctrinarios y profesores específicamente abordaron, criticaron y en buena parte se opusieron a la teoría de Cheng, por lo que será posible contrastar sus ideas en forma directa con las del ideólogo de la ‘costumbre instantánea’.

Como hipótesis para responder al interrogante postulado, cabe decir que en efecto, la resolución 2749 funciona como medio probatorio y codificador de una costumbre instantánea surgida virtualmente al mismo tiempo que se adoptó tal resolución.

La resolución 2749

El 17 de diciembre de 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas (en adelante “la Asamblea General”) adoptó la resolución 2749. En esta resolución, la Asamblea declaró lo siguiente: “…Los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional (que en adelante se denominarán ‘la zona’), así como los recursos de la zona, son patrimonio común de la humanidad. La zona no estará sujeta a apropiación por medio alguno por Estados ni personas, naturales o jurídicas, y ningún Estado reivindicará ni ejercerá la soberanía ni derechos soberanos sobre parte alguna de ella. Ningún Estado ni persona, natural o jurídica, reivindicará, ejercerá o adquirirá derechos con respecto a la zona o sus recursos que sean incompatibles con el régimen internacional que ha de establecerse y los principios de la presente Declaración…”[3]

Definiciones previas sobre la costumbre y costumbre moderna

Antes de ingresar al estudio de la citada resolución, es preciso hacer mención de la clásica y continuamente utilizada definición de costumbre internacional: ésta consiste en uno de los modos de formación del derecho internacional y se la define como la práctica común, constante y uniforme generalmente aceptada como derecho[4].

Ahora bien, definida ya la costumbre internacional, y aclarando que no es objeto del presente trabajo desarrollar pormenorizadamente sus elementos[5], deviene necesario referirse a dos tendencias populares existentes en la doctrina: la costumbre tradicional y la costumbre moderna. La primera enfatiza el elemento objetivo de la costumbre, es decir, la práctica: la costumbre general se deriva sobre todo de la práctica y de la aquiescencia de los Estados.  Por otro lado, la costumbre moderna-la que interesa a los fines del presente trabajo- deriva de un proceso deductivo que comienza con declaraciones generales, en lugar de prácticas estatales; la costumbre moderna se desarrolla rápidamente, pues lo hace a partir de un texto, ora un tratado, ora resoluciones de la Asamblea General [6].

La teoría de Cheng sobre la ‘costumbre instantánea’

La teoría de Bin Cheng sobre la “costumbre instantánea” se articula justamente a partir de la concepción moderna de la costumbre. Cheng cuestiona la definición clásica y ortodoxa de la costumbre internacional y, en su lugar, pone el acento en el elemento subjetivo de la costumbre. Para ello, sostiene que el elemento psicológico de la costumbre importa la aceptación o el reconocimiento del carácter vinculante de la regla o práctica en cuestión implicada en un accionar u omisión estatal[7]. El autor señala que no sólo no es necesario que la práctica sea prolongada en el tiempo sino que tampoco hace falta que tal práctica sea repetida o que exista siquiera, siempre y cuando la opinio juris de los Estados pueda establecerse con claridad e inequívocamente. Ergo, el Profesor Cheng concluye que la costumbre internacional como modo de creación del derecho tiene, en verdad, un único elemento constitutivo: la opinio juris. Como los Estados son quienes crean las propias normas que luego los obligarán, siempre que exista opinio juris entre ellos, habrá por ello una norma de derecho internacional general.[8]

El autor, luego de estudiar dos importantes resoluciones de la Asamblea General sobre el espacio exterior[9], asevera que no hay razón por la cual una opinio juris no pueda expandirse entre todos los miembros de la ONU en un período muy corto de tiempo, de modo que a partir de tal circunstancia surja una nueva norma de derecho internacional consuetudinario. Asimismo, concluye Cheng, no hay motivo para que todos los Estados miembros de las Naciones Unidas no se valgan de una resolución de la Asamblea General para positivizar (entendiéndose, en lo sucesivo, ‘positivizar’ como ‘codificar’) esta nueva y compartida opinio juris[10]

Cabe aclarar, en este punto, que el Profesor Cheng no atribuye carácter vinculante a las resoluciones de la Asamblea General; de hecho, reconoce el carácter meramente recomendatorio de tales resoluciones[11] . Sin perjuicio de ello, Cheng postula que una resolución de la Asamblea General bien puede emplearse como un medio para identificar la existencia de una nueva opinio juris por parte de la comunidad internacional; sostiene que cuando una resolución de la Asamblea General consagra principios reconocidos-aunque sea en forma reciente- por los miembros de la ONU como principios de derecho internacional, y además tal resolución se adopta en forma unánime, ésta representa el derecho consuetudinario aceptado por las Naciones Unidas[12].

De este modo, el carácter vinculante de los principios recogidos en una resolución de la Asamblea General emerge de la aceptación de dichos principios como pertenecientes al derecho internacional por parte de los Estados Miembros de la ONU (en adelante “Estados Miembros”). Cheng caracteriza a tales resoluciones (i.e. las que consagran principios reconocidos por los Estados Miembro) como “parteras” para el nacimiento de normas consuetudinarias internacionales que se forman dentro de las Naciones Unidas, sin importar que la opinio juris que las resoluciones reflejan se haya formado instantáneamente[13].

En síntesis, Cheng postula que, bajo determinadas condiciones de adopción, ciertas resoluciones de la Asamblea General pueden enunciar una opinion juris que emerge, virtualmente, en forma simultánea a la adopción formal de tales resoluciones. Es por eso que la costumbre es ‘instantánea’[14]

Resolución 2749 y costumbre instantánea: requisitos y condiciones

Presentada y desarrollada la teoría de Bin Cheng, cabe preguntarse: ¿es posible encuadrar la resolución 2749 de la Asamblea General en las ideas del autor? ¿Es posible identificar inequívocamente una opinio juris generalizada de los Estados Miembros a partir de la adopción de la resolución 2749? Esto se analizará a continuación.

De los documentos oficiales de la Asamblea General surge que la resolución 2749 fue adoptada en forma unánime por los Estados Miembros de la ONU[15] (en adelante “Estados Miembros”). Sin duda, uno de los principales requisitos planteados por Cheng se vería cumplido-la unanimidad en la adopción de la resolución. El relator especial para la Comisión de Derercho Internacional, Sir Michael Wood, refuerza la importancia de la unanimidad en la adopción de la resolución, al aseverar que “el grado de apoyo a la resolución (que puede observarse en la mayoría y el número de votos negativos o de abstenciones) es fundamental”[16]. Considerando que al adoptarse la Res. 2749 en 1970,  los Estados Miembros eran 122, y que sólo hubo 14 abstenciones y ningún voto negativo, la res. 2749 se adoptó en condiciones tales que evidencian-razonablemente- la existencia de una opinio juris generalizada entre los Estados Miembros.

Empero, la unanimidad en la adopción de la Res. 2749 es un elemento válido mas no suficiente por sí solo para comprobar la existencia de una opinio juris que surge a partir de dicha resolución. Véanse a continuación los requerimientos extra postulados por Cheng.

Requerimientos adicionales

El Profesor Cheng agrega dos requisitos adicionales que una resolución de la Asamblea General debe cumplir para constituir un medio probatorio de la existencia de una nueva-y, por qué no, según el autor, inmediata- opinio juris. Explica que primeramente debe existir la opinio juris entre todos los Estados Miembros de que lo que enuncian en la resolución representa una (s) norma (s) vinculante (s) de derecho internacional. En segundo lugar, explica que la terminología utilizada en el texto de la resolución debe expresar inequívocamente la mentada opinio juris, además de identificar claramente los contenidos de la norma en cuestión ^[17]. Cheng cita como ejemplo la resolución 96 (1) del 11 de diciembre de 1946 de la Asamblea General, en la que unánimemente, la Asamblea afirmó que el genocidio es un crimen según el derecho internacional (nótese que el verbo ‘afirmó’ no deja lugar a dudas sobre el elemento psicológico y central-según Cheng- de la costumbre).

Primer requisito adicional: opinio juris entre la totalidad de los Estados Miembros

Respecto al primer requisito adicional, cabe decir que en el punto 7 de la resolución, la Asamblea General declara lo siguiente: “sobre la base de los principios de la presente Declaración, se establecerá, mediante (…) un tratado internacional de carácter universal (…) un régimen internacional aplicable a la zona y sus recursos que incluya un mecanismo internacional apropiado para hacer efectivas sus disposiciones”[18]. En este punto la Res. 2749 parece limitarse a expresar contenido propio de lege ferenda, es decir lo que la norma “debería ser”, sin evidenciar una conciencia de obligatoriedad por parte de los Estados Miembros sino que, meramente, enuncia la intención de tales Estados de que una convención futura-que sí tendrá carácter vinculante por su condición de fuente de derecho internacional-regule la materia marítima y oceánica por fuera de las jurisdicciones nacionales. No obstante, en este punto es preciso traer a colación las consideraciones de la doctrinaria Elizabeth Roberts quien destaca que las declaraciones de la Asamblea General pueden enunciar normas consuetudinarias existentes o bien cristalizar-y de este modo generar- nuevas normas consuetudinarias[19]. Si se tiene en cuenta que hasta el momento en que se adoptó la Res. 2749 nada se había normado a nivel internacional sobre los fondos marinos y oceánicos por fuera de la jurisdicción nacional de los Estados, pareciera plausible asignar a la mencionada resolución un carácter cristalizador respecto de nuevas normas de derecho consuetudinario. Hasta 1970 se habían celebrado dos conferencias sobre derecho del mar, aunque sin haber dado tratamiento alguno al tema de los fondos marinos y oceánicos[20]; no existían normas al respecto.

En relación a lo recién expuesto, es menester hacer referencia a las palabras del entonces presidente del “Grupo de los 77” y embajador por Fiji, Satya Nandan, pues en muchas ocasiones de las explicaciones y acalraciones de actores relevantes como este es posible identificar la necesaria conciencia de obligatoriedad. El diplomático expresó, en la 109° reunión plenaria en el marco de la III Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, lo siguiente: “ante la ausencia de un régimen de un régimen legal previo sobre los fondos marinos y oceánicos, la Res. 2749 adquiere una relevancia especial (…). Dicha resolución fue adoptada por el órgano más representativo de la comunidad internacional (…). Todos los Estados, al adoptar la resolución en forma unánime, aceptaron (…) el status internacional de los fondos marinos y oceánicos y de sus recursos (…). Es preciso remarcar que la res. 2749 es el resultado de varios años de trabajos preparatorios e intensas negociaciones tanto en la Asamblea General como en el Comité creado por la Res. 2340. No es posible, entonces, desestimar el texto de una resolución que estableció principios jurídicos internacionales (…) y que receptó la opinio juris de la comunidad internacional…[21] .

En línea con lo expresado por el embajador Nandan sobre las negociaciones y los trabajos preparatorios, vale resaltar el contexto en que fue sancionada la Res. 2749. Ésta fue precedida por diversas resoluciones que denotaban un amplio y generalizado consenso en la comunidad internacional para normar sobre los fondos marinos y oceánicos fuera de la jurisdicción nacional de los Estados. Así, en las resoluciones 2340 (del año 1967) y 2467 (del año 1968), la Asamblea General decidió crear un Comité Especial y una Comisión encargados de estudiar la utilización con fines pacíficos de los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de la jurisdicción nacional de los Estados y de estudiar la elaboración de los principios y normas jurídicos para promover la cooperación internacional en la exploracion y utilización dichos fondos, respectivamente[22]. Nótese que en la resolución 2467, una vez estudiados los fondos marinos y oceánicos según la Res. 2340, los Estados Miembros coincidieron en la necesidad de elaborar principios y normas jurídicos que eventualmente los obligarían [a los propios Estados Miembros] en lo relativo a los fondos marinos y oceánicos y a su utilización. Se puede apreciar que antes de adoptar la Res. 2749 existía ya un consentimiento por parte de los Estados Miembros en obligarse por una serie de principios jurídicos que serían positivizados en 1970 con la adopción de la mentada resolución. Los Estados Miembros ya reconocían la existencia-aunque sólo fuera incipiente- de principios jurídicos atinentes a los fondos marinos y oceánicos aplicables a toda la comunidad internacional en virtud de la propia voluntad de dicha comunidad.

Posteriormente, en una tercera resolución-la Res.2574 de 1969[23]– la Asamblea General solicitó a la Comisión que preparara una declaración completa de los principios mencionados en la resolución 2467 y que presentara un proyecto de declaración a la Asamblea General. Es decir que luego de haber estudiado en detalle los fondos marinos y oceánicos, sin que antes hubiera régimen legal alguno que los regulara, los Estados Miembros expresa y específicamente consintieron en plasmar por escrito principios de carácter jurídico que normaran tales zonas. De este modo, resulta razonable afirmar que la Res. 2749 fue el último eslabón-luego de gestarse a través de las resoluciones anteriores- para la materialización de una opinio juris entre los Estados Miembros que emergió virtualmente en forma simultánea a la adopción de tal resolución. 

Los años de trabajos preparatorios y las intensas negociaciones señalados por Nandan y presentados a través de las resoluciones que precedieron a la Res. 2749, otorgan más fuerza a la Res. 2749 como medio probatorio de una opinio juris unánime y firme por parte de los Estados Miembros. En tal contexto, y a partir de las palabras del embajador Nandan, la adopción de la resolución en estudio vendría a sentar las bases para un posterior y futuro desarrollo de normas consuetudinarias en un área del derecho internacional del mar hasta entonces no normada en absoluto.

Segundo requisito adicional: terminología que exprese inequívocamente la opinio juris

Para estudiar la res. 2749 a la luz del segundo requerimiento agregado por Cheng, es útil contrastarla con la emblemática resolución 96(1), por cuanto se suele citar a esta última como probatoria de una opinio juris generalizada y común a todos los Estados Miembros. A diferencia de la citada resolución 96(1), la res. 2749 no ‘afirma’ sino que ‘declara solemnemente’, terminología que- a primera vista- resulta menos contundente e inequívoca que la empleada en la res. 96 (1). En este sentido, la RAE define el verbo ‘afirmar’ como “asegurar o dar por cierto algo” y también como “dar firmeza”; en cambio, define el verbo ‘declarar’ como “manifestar, hacer público”. De esta forma, la utilización del verbo ‘declarar’ pareciera quedarse a mitad de camino en cuanto a la expresión inequívoca de la opinio juris, pues no permite observar la conciencia de obligatoriedad que los Estados Miembros otorgan a los principios de la res. 2749. Empero, no debe pasarse por alto el hecho de que el título de la resolución 2749 refiere a principios que ‘regulan los fondos marinos y oceánicos…’. El sentido normativo de la expresión ‘regular’ es insoslayable: la RAE define a este verbo como “determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo”. En este sentido, la resolución sí es clara en cuanto a su vocación normativa, por cuanto se propone exteriorizar y plasmar por escrito-y de este modo, probar- la existencia de principios que los Estados Partes-unánimemente- decidieron adoptar.

Con todo el análisis efectuado hasta aquí, es posible aseverar que la resolución 2749 de la Asamblea General cumple, aunque con ciertas falencias, con los requisitos impuestos por Cheng para constituir un medio probatorio y positivizador de una costumbre instantánea. Si bien la terminología utilizada en la mentada resolución siembra algunas dudas respecto de la opinio juris de los Estados Miembros-aunque el uso del vocablo ‘regular’ de algún modo contrarresta en parte tales dudas- y, además, el contenido de la resolución, al menos en su punto 7, pareciera ser más de lege ferenda que de lege lata (lo que la norma “es”), las condiciones en que se adoptó la res.2749 (las resoluciones antecedentes, la inexistencia de normas de derecho internacional previas que regularan los fondos marinos y oceánicos, la unanimidad de la adopción, las palabras del representante del grupo de los 77, entre otras) permiten afirmar que se está en presencia-a la luz de la teoría de Cheng- de una nueva e inmediata opinio juris entre los Estados Miembros, positivizada por tal resolución. Queda verificada entonces, la hipótesis planteada al inicio de esta investigación.

Verificada en una primera parte la hipótesis planteada al inicio, corresponde ahora abordar la res. 2749 a partir de las ideas de Wood, Scharf y Mendelson, las que se oponen diametralmente a la teoría de Cheng, para dilucidar tal hipótesis aún se verifica.

Michael Wood: negación de la ‘costumbre instantánea’

El ya citado relator especial ante la Comisión de Derecho Internacional, Sir Michael Woods, ha tratado específicamente el tema de la ‘costumbre instantánea’ a partir de resoluciones de la Asamblea General. Al respecto, Wood ha estatuido que la aprobación de una resolución de la Asamblea General con objeto de establecer una norma de derecho internacional consuetudinario no crea ese derecho; por el contrario, afirma que debe determinarse que la norma enunciada en la resolución corresponde, efectivamente, a una práctica general aceptada como derecho, para luego concluir que “de esas resoluciones no surgen de manera espontánea ‘costumbres instantáneas’”[24]. A partir de la importancia que le otorga al elemento objetivo (la práctica estatal) de la costumbre, Wood específicamente niega la posibilidad de que surjan normas consuetudinarias a partir de resoluciones de la Asamblea General. Indudablemente familiarizado con la teoría de Cheng, el relator especial descarta de lleno tal posibilidad. Presumiblemente, Wood rechace la idea de una ‘costumbre instantánea’ por entender que la presencia del elemento objetivo de la costumbre es imprescindible, tornando de este modo inviable la existencia o el nacimiento de normas consuetudinarias que carezcan de práctica estatal verificada. En este entendimiento, Wood rechazaría íntegramente a la res. 2749 como positivizadora de normas consuetudinarias instantáneas.

Wood se inscribe, inequívocamente, en la corriente tradicional de la costumbre internacional, por cuanto explica que“…para determinar la existencia de una norma consuetudinaria, es necesario que la opinio iuris de los Estados, puesta de manifiesto en una resolución, se vea confirmada por la práctica …”. De este modo, el autor enalza a la práctica estatal y le atribuye un papel central a la hora de examinar el carácter consuetudinario de una norma de derecho internacional.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el propio Wood reconoce que un modo procedente para determinar la existencia de práctica estatal es a través del comportamiento de los Estados  en relación con las resoluciones aprobadas por una organización internacional. Específicamente, Wood afirma que este comportamiento “incluye todos los actos realizados por los Estados en relación con la negociación, aprobación y aplicación de resoluciones (…) adoptadas por los Estados en el seno de organizaciones internacionales (…) con independencia (…) que sean o no jurídicamente vinculantes”[25]. Por consiguiente, bien puede tomarse como prueba de la práctica el hecho de que la res. 2749 haya sido votada afirmativamente por todos los Estados Miembros en la Asamblea General y, además, que su adopción haya sido precedida por extensas negociaciones y por la adopción de resoluciones anteriores que a su vez constituyen práctica estatal que “preparó el terreno” para la res. 2749. Asimismo cabe aclarar que, al ser indistinto que la resolución 2749 no sea vinculante por provenir de la Asamblea General, ello no es óbice para que dicha resolución importe una prueba de práctica estatal, según las consideraciones y requisitos impuestos por Wood. Si a todo ello se le agrega que aún en la visión de Bin Cheng la práctica es un elemento y componente de la costumbre internacional[26], el rechazo de Wood a la existencia de una ‘costumbre instantánea’ pareciera carente de argumentos jurídicos sólidos; la res. 2749, en las condiciones de su adopción, se verifica incluso como prueba de la práctica a la luz de los modos reconocidos por Wood para probar la existencia de práctica estatal.

Empero, hay un argumento presentado por Wood que podría poner-al menos parcialmente- en jaque el status probatorio de la Res.2749.  El relator especial manifiesta que “…las declaraciones generales y las explicaciones de posiciones pueden ser pruebas de que no hay aceptación como derecho y que, por tanto, no existe una norma”[27]. Las palabras de Elliot Richardson, Presidente de la Delegación de Estados Unidos ante la III Conferencia sobre Derecho del Mar ya mencionada, constituyen una muestra práctica del criterio de Wood. El Sr. Richardson, ante las recién citadas palabras del Sr. Nandan, arguyó que “Estados Unidos no puede aceptar que sin su consentimiento, otros Estados Miembros puedan, mediante resoluciones o declaraciones, denegar o alterar los derechos de Estados Unidos según el derecho internacional”[28][29]. Sobre la Res. 2749 en particular el Sr. Richardson exclamó que “surge de su texto y de las declaraciones efectuadas por los Estados al momento de su adopción que se la aprobó como base genérica para futuras negociaciones en torno a un régimen jurídico internacional en materia de fondos oceánicos y marítimos”[30]. Por su parte, el representante de la entonces Unión Soviética se posicionó de modo similar al afirmar que la adopción de la Res. 2749 no podía generar consecuencias jurídicas para los Estados Miembros, puesto que es bien sabido que las decisiones de la Asamblea General tienen carácter meramente recomendatorio[31]. Así, las posiciones adoptadas por los diplomáticos de Estados Unidos y la Unión Soviética relativizan la importancia de la Res. 2749 y se apoyan en su no-vinculatoriedad para atribuirle un rol secundario de “base genérica para futuras negociaciones”.

Con las citas recién presentadas, el último argumento presentado por Wood cobra más fuerza. Resta considerar los planteos de Scharf y luego de Mendelson para averiguar si arribar a una conclusión global sobre la Res. 2749 en base a todos los doctrinarios críticos de la teoría de Cheng.

Michael P. Scharf: dos grandes críticas a la teoría de Cheng

El profesor y doctrinario estadounidense Michael P. Scharf señala, inter alia,  dos grandes problemas que trae aparejada la teoría de Cheng sobre la ‘costumbre instantánea’ cuando se pretende deducir dicha costumbre únicamente a partir de resoluciones de la Asamblea General. Uno de ellos es que, a menudo, las resoluciones de la Asamblea General no distinguen con claridad entre lex lata (lo que la norma “es”) y lex ferenda (lo que la norma “debería ser”); ocurre que muchas resoluciones reflejan lex ferenda “disfrazada” de lex lata[32]. Scharf cita como ejemplo la Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de controversias internacionales en tanto dicha resolución, además de “declarar solemnemente”, utiliza constantemente un lenguaje que expresa deseo hacia el futuro. Esto se aprecia especialmente si se estudia el texto en inglés de la declaración: continuamente utiliza el vocablo “shall” seguido de un verbo, lo que importa una mera expresión de deseo hacia el futuro.

Si se traslada el análisis precedente a la res. 2749, el escenario es similar al de la Declaración de Manila. En efecto, del texto original en inglés se puede apreciar que la resolución 2749 simplemente “declara solemnemente” y luego utiliza el verbo en inglés “shall” a modo de expresión de deseo futuro; es decir que se limita a pronunciar cuál debería ser el régimen jurídico aplicable a los fondos marinos y oceánicos fuera de la jurisdicción nacional de los Estados. Por otro lado, en el punto 9 de la resolución se expresa que “se establecerá un régimen internacional aplicable a la zona…mediante un tratado universal…” y agrega que el régimen previsto en tal tratado “deberá proveer al manejo racional de la zona…”. Nótese entonces cómo la propia resolución pareciera asumir sus limitaciones como lex ferenda, pues solamente enuncia cómo debería ser y qué provisiones debería contener un futuro tratado en materia de fondos marinos y oceánicos, sin dar-con su lenguaje y con la forma en que están enunciados sus principios- muestras claras de una sólida opinio juris entre los Estados Miembros. Si además se contrasta en este punto a la res. 2749 con la ya mencionada resolución 96(1) sobre el crimen de genocidio, el carácter de lege ferenda de la primera parece acentuarse aún más.

En segundo lugar, Scharf advierte sobre el riesgo de considerar los votos de los Estados (al adoptar resoluciones de la Asamblea General) como prueba tanto de la práctica como de la opinio juris. En este sentido, el autor alega que tal dualidad probatoria importa un marco de análisis sesgado y distorsionado[33]. Es cierto que en esta investigación, al tratar las críticas de Wood a la ‘costumbre instantánea’, se sostuvo que la adopción unánime de la res. 2749 por parte de los Estados Miembros podía constituir prueba tanto de la práctica como de la opinio juris. Ver la adopción unánime de la res. 2749 simultáneamente como práctica y como opinio juris importaría, aplicando la crítica de Scharf, “cerrar tal resolución sobre sí misma” y consagrarla, de modo arbitrario, autosuficiente para verificar la existencia de una norma consuetudinaria instantánea.

Una posible solución: Kirgis y la Sliding Scale theory

De todos modos, esta última crítica de Scharf podría superarse aplicando la teoría de la Sliding Scale de Frederic Kirgis, quien suscribe a la visión moderna de la costumbre internacional, y  sostiene que es suficiente con que uno de los dos elementos de la costumbre se manifieste intensamente, sin importar que el otro no se presente en absoluto. De esta forma, cuanto más general y sostenida sea la opinio juris, se podrá prescindir de la verificación de la práctica para concluir afirmativamente sobre la existencia de una norma consuetudinaria de derecho internacional[34].

Para la res. 2749 sin duda son varios y diversos los elementos que deben verificarse para poder concluir afirmativamente sobre la existencia de una opinio juris con suficiente intensidad como para estar en condiciones de prescindir de la práctica. En efecto, la unanimidad al adoptarse la resolución, el hecho de que no existieran normas reguladoras de los fondos marinos y oceánicos hasta antes de adoptarse la res. 2749, las resoluciones que la antecedieron como prueba de negociaciones y de trabajos preparatorios y las declaraciones del grupo de los 77,-ya analizados anteriormente- son muestras inequívocas afirmativas de una opinio juris generalizada entre los Estados Miembros que surgió en un brevísimo lapso temporal.  

Maurice Mendelson y su crítica salvable

Maurice Mendelson, eminente jurista británico, también señala las limitaciones de la teoría de Cheng. Afirma que el dejar de lado a la práctica importa desprenderse de un elemento vital de la costumbre para verificar cómo se comportan realmente los Estados. En este entendimiento, destaca que la opinio juris emergente de resoluciones de la Asamblea General no representa más que un mero “palabrerío” por parte de los Estados Miembros, ya que no precisa tener respaldo alguno en las acciones o en la conducta de éstos[35]. Véase ahora lo ocurrido con la res. 2749 a la luz del criterio de Mendelson.

Si bien en el año 1970 (un año después de haber adoptado la res. 2749)  la Asamblea General convocó, a través de la resolución 2750, a una conferencia sobre derecho del mar donde se tratara y se estableciera un régimen jurídico para “la zona” y los recursos existentes en ella, este hecho parece dejar en evidencia el mero carácter de lege ferenda de la res 2749. Los Estados, está claro, reconocieron que la importancia de los principios enunciados en la res. 2749 era de tal magnitud que era menester celebrar una convención al efecto; no obstante, esto no importa un accionar real de los Estados que pruebe una opinio juris; tan sólo constituye una muestra de lege ferenda (lo que la futura convención “debería ser”). Además, el ya referido carácter de lege ferenda de la res. 2749 se puede apreciar en el texto de la Convemar cuando, en su preámbulo, ésta enuncia que desea desarrollar los principios incorporados en la res. 2749; este pretendido desarrollo de la mentada resolución por parte de una aceptada fuente de derecho internacional como es una convención, pareciera evidenciar que fue recién al celebrar la Convemar que los Estados Miembros incurrieron en una práctica real y de lege lata  . En efecto, recién con la celebración y la firma de la Convemar en 1982 (o, incluso, con su entrada en vigor en 1994), según el criterio de Mendelson, podría identificarse una práctica concreta y real por parte de los Estados Miembros tendiente a efectivizar la opinio juris plasmada en la Res. 2749

Analizadas y aplicadas las críticas de Mendelson a la Res. 2749, aquéllas parecen tener un fuerte asidero, por lo que la idea de dicha resolución como positivizadora de una opinio juris surgida instantáneamente entre los Estados Miembros pareciera tambalearse. Empero, es el propio autor quien destaca que existe una especie de presunción de que-por la solemnidad de lo que proclaman- algunas Declaraciones de la Asamblea General  deben ser tomadas con especial seriedad, tanto jurídica como políticamente. El autor agrega, al citar la mencionada resolución 96 (I) sobre el crimen de Genocidio y las dos resoluciones también abordadas por Cheng sobre el espacio exterior, que todas estas resoluciones tuvieron un rol especialmente influyente en términos jurídicos y normativos. Vaya si la Res. 2749 habrá tenido un rol decisivo e influyente que no sólo se ocupó de normar sobre asuntos hasta entonces no contemplados por el derecho internacional, sino que tal resolución importó la enunciación, por primera vez, del concepto de ‘patrimonio común de la humanidad’ en un documento internacional[36].

Por último, Mendelson arguye que si un Estado presta su consentimiento respecto a una nueva norma o regla, ello debería ser suficiente para que dicho Estado pase a estar obligado por la nueva norma. Aclara, desde luego, que para asegurar que los Estados consintieron en obligarse-y de este modo probar una nueva opinio juris- será necesario estudiar los votos, las explicaciones de los votos y los trabajos preparatorios de la resolución en cuestión[37]. En este entendimiento, a las ya acabadas constataciones efectuadas a lo largo del trabajo respecto de cómo las condiciones en que fue adoptada la Res. 2749 evidencian una opinio juris entre los Estados Miembros, cabe agregar la autorizada palabra de. Sr. Amerasinghe, Presidente de la Comisión sobre la Utilización con Fines Pacíficos de los Fondos Marinos y Oceánicos fuera de los Límites de la Jurisdicción Nacional-creada por la res. 2467 mencionada antes en el presente trabajo-. El Sr. Amerasinghe sostuvo que “…la Declaración [contenida en la Res. 2749] no posee la fuerza obligatoria de un tratado negociado y aceptado internacionalmente, pero constituye un paso concreto en esa dirección, y (…) posee ese ferviente elemento de autoridad moral que es más obligatorio que los tratados”[38]. El Sr. Amerasinghe, claro está, no podía otorgar fuerza vinculante a una resolución de la Asamblea General. Por ende, el hecho de que, en su calidad de autoridad máxima de la Comisión encargada de elaborar el texto de la Res. 2749, haya precisado que en el plano fáctico tal resolución deviniera obligatoria para los Estados que la adoptaron en virtud de su “autoridad moral” es la aseveración más concluyente que puede pedirse para afirmar la existencia de una opinio juris  entre los Estados Miembros.

Habiéndose examinado las críticas de Wood, Scharf y Mendelson en torno a la teoría de la ‘costumbre instantánea’ y tras haber considerado la resolución 2749 a la luz de tales críticas, es posible afirmar que la hipótesis planteada al inicio continúa verificándose. En efecto, las condiciones de adopción de la Res. 2749-tal y como fueron descriptas y estudiadas a partir de las críticas postuladas por los tres autores mencionados-superan tales críticas, si bien en algunos casos lo hacen con más contundencia que en otros. Por ejemplo, lo sostenido por Wood en cuanto a que las declaraciones generales y las explicaciones de posiciones pueden ser pruebas de que no hay aceptación como derecho y que, por tanto, no existe una norma, es de plena aplicación a las citadas palabras del Representante de Estados Unidos Elliot Richardson. Sin embargo, la crítica de Scharf es superable-como se ha visto- a partir de la teoría de la Sliding Scale de Kirgis e incluso el propio Mendelson, luego de criticar por diversos motivos la teoría de Cheng, provee una solución que es perfectamente aplicable-como se ha analizado- a la Res. 2749. En suma, la Res. 2749 supera la mayor parte de los argumentos planteados por Wood, Scharf y Mendelson, y funciona de este modo como codificadora de una opinio juris surgida instantáneamente entre los Estados Miembros en torno a los fondos marinos y oceánicos por fuera de la jurisdicción nacional de los Estados de la comunidad internacional.

Conclusión

En vista de que al inicio del presente trabajo se planteó una hipótesis (“La resolución 2749 de la Asamblea General de las Naciones Unidas funciona como medio probatorio y codificador de una costumbre instantánea), para finalizar adecuadamente con la investigación es procedente plantear una conclusión, teniendo en consideración todo lo expuesto, acerca de la verificación de la referida hipótesis.

Surge del estudio de la resolución 2749 a partir de la teoría de Cheng y luego según los argumentos de tres importantes críticos de tal teoría, que la resolución en cuestión puede considerarse como codificadora de una opinio juris entre los Estados Miembros que surgió casi con simultaneidad respecto de la adopción de la resolución. Cabe aseverar que la teoría de Cheng es plenamente aplicable a la Res. 2749 y, asimismo, que los embates teóricos planteados por Wood, Scharf y Mendelson, aplicados al estudio de tal resolución, si bien presentan argumentos razonables, no han sido suficientes para desestimar el carácter codificador de ésta. Este carácter codificador ha prevalecido a partir del contexto en que fue adoptada la Res. 2749, de la inexistencia de normativa previa, de las resoluciones preparatorias a la mencionada Res. 2749, entre otros.

En fin, la hipótesis planteada ab initio del presente queda íntegramente verificada, tanto respecto de la teoría de Cheng como respecto de las críticas doctrinarias de los tres autores antes mencionados.

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Bibliografía utilizada

Acta literal de la 1933a sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas, (A/PV.1933), XXV período de sesiones, 17 de diciembre de 1970, p. 19.

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Cheng, Bin, (1997) [1965] “The United Nations and Outer Space, United Nations Resolutions on Outer Space: ‘Instant’ International Customary Law”, en Oxford Public International Law, vol. pp. 125-145

Kirgis, Frederic, (1987) “Custom on a Sliding Scale”, en The American Journal of International Law, Vol. 81, No. 1, pp 146-151

Mendelson, Maurice, ‘The formation of customary international law’, (1998) en Collected Courses of the Hague Academy of International Law , Vol. 272

Napolitano, Silvina, (2015) “Lecciones de Derecho Internacional Público”, Erreius, Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Resolución 2749, Asamblea General de las Naciones Unidas, 17 de diciembre de 1970

Resolución 2340, Asamblea General de las Naciones Unidas, 18 de diciembre de 1967

Resolución 2467, Asamblea General de las Naciones Unidas, 21 de diciembre de 1968

Resolución 2574, Asamblea General de las Naciones Unidas,  15 de diciembre de 1969

Roberts, Elizabeth, (2001) “Traditional and Modern Approaches to Customary International Law: A Reconciliation”, en American Society of International Law, vol. 95, nro 4, pp-757-791

Scharf, Michael, (2013) Customary International Law in times of fundamental change: recognizing Grocian moments, Cambridge University Press

Wood, Michael, (2018) Quinto informe sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario, 70° período de sesiones de la Comisión de Derecho Internacional, (A/CN.4/717)

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Notas

[1] Investigación presentada el 28/6/2019 como trabajo final para la materia “Fuentes del Derecho Internacional Público”, a cargo de la Dra. Natalia Luterstein de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

[2] Alumno de la carrera de abogacìa de la Universidad de Buenos Aires

[3] Resolución 2749 (XXV): “Declaración de principios que regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional”, Asamblea General de las Naciones Unidas, 1933º Sesión plenaria, 17 de diciembre de 1970. El texto completo de la Resolución puede hallarse en http://editguardacostaspna.org.ar/archivos/espacios-maritimos/Resolucion_2749.pdf

[4] Napolitano, Silvina, (2015) “Lecciones de Derecho Internacional Público”, Erreius, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, p. 91

[5] A tales fines, véase Napolitano, Silvina, Lecciones de Derecho Internacional Público, (2015), Erreius, Ciudad Autónoma de Buenos Aires ó

[6] Napolitano, Silvina, op.cit en 3, p. 110

[7] (Traducción propia)Cheng, Bin, (1997) [1965] “The United Nations and Outer Space, United Nations Resolutions on Outer Space: ‘Instant’ International Customary Law” (1965),en  Oxford Public International Law , pp 125-145

[8] Cheng, op. cit en 6

[9] Resoluciones 1721A and 1962 de la Asamblea General de las Naciones Unidas

[10] (Traducción propia) Cheng, op. cit en 6

[11] Cheng, op. cit en 6

[12] Cheng, op. cit en 6

[13] Cheng, op. cit en 6

[14] Mendelson, Maurice, (1998) ‘The formation of customary international law’, (1998) en Collected Courses of the Hague Academy of International Law , Vol. 272, p. 374

[15] A/PV.1933. Acta literal de la 1933a sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas, XXV período de sesiones, 17 de diciembre de 1970, p. 19. El acta completa puede hallarse en: https://undocs.org/es/A/PV.1933

[16] Sir Michael Wood, (2018) Quinto informe sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario,  70° período de sesiones de la Comisión de Derecho Internacional,(A/CN.4/717). El informe completo puede encontrarse en: https://undocs.org/pdf?symbol=es/A/CN.4/717

[17] Cheng, op. cit. en 6

[18] Res. 2749, op. cit en 1

[19] Roberts, Elizabeth, (2001) “Traditional and Modern Approaches to Customary International

Law: A Reconciliation”, en American Society of International Law, vol. 95, nro 4, pp-757-791

[20] En la I Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar se aprobaron cuatro convenciones internacionales relativas al mar territorial, la alta mar, la plataforma continental y la pesca y la protección de los recursos vivos. En la II Conferencia no se llegó a ningún acuerdo significativo y, por ello, no se aprobó ninguna nueva convención

[21](Traducción propia) Acta resumida de la 109° reunión plenaria de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, 15 de septiembre de 1978, A/CONF.62/SR.109, p.103. El documento completo puede hallarse enhttp://legal.un.org/docs/?path=../diplomaticconferences/1973_los/docs/english/vol_9/a_conf62_sr109.pdf&lang=E

[22] Resoluciones 2340 (XXII) de 18 de diciembre de 1967 y 2467 (XXIII) de 21 de diciembre de

1968 de la Asamblea General de las Naciones Unidas

[23] Resolución 2574 (XXIV) de 15 de diciembre de 1969

[24] Wood, Michael, op. cit en 18

[25] Wood, op. cit en 18

[26] Cheng afirma que el hecho de que la costumbre internacional requiera únicamente un elemento constitutivo (opinio juris) no implica que la práctica estatal no sea un elemento de la costumbre internacional, sino que en verdad la práctica, en lugar de ser un elemento indispensable, simplemente prueba la existencia y el contenido de la opinio juris

[27] Wood, op. cit en 18

[28] Op. cit en 28, p.104

[29] Traducción propia

[30] Traducción propia

[31] Op. cit en 28, p. 104

[32] Scharf, Michael, (2013) Customary International Law in times of fundamental change: recognizing Grocian moments, Cambridge University Press, p. 50-52

[33] Scharf, op. cit en 30

[34] Kirgis, Frederic, “Custom on a Sliding Scale”, en The American Journal of International Law, Vol. 81, No. 1, Enero de 1987, pp 146-151.

[35] Mendelson, op. cit en 15, pp. 370-372

[36] Op. cit en 16, p. 21, según surge de las palabras del Sr. Amerasinghe, Presidente de la Comisión sobre la Utilización con Fines Pacíficos de los Fondos Marinos y Oceánicos fuera de los Límites de la Jurisdicción Nacional

[37] Mendelson, op. cit en 15, p. 373

[38] Op. cit en 43, p. 22