SÍNTESIS.- El derecho a la salud integral ha sido reconocido por la Constitución de la Ciudad (CCABA, art. 20) y por los Tratados Internacionales con rango constitucional (C.N., art. 75, inc. 22); entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c]), la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4º y 5º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º, inc. 1º). También, cabe agregar, ha sido consagrado por las Leyes N°153 (ley Básica de Salud) y N° 448 (ley de Salud Mental).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 302:1284, 324:3569). También ha sostenido que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. Fallos: 316: 479).

De este modo, a partir de lo dispuesto en los Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), el Alto Tribunal ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado el deber impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos: 321:1684, 323:1339, 324:3569).
En ese contexto, no pareciera encontrarse en duda que la infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las personas que la padecen.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se ordene a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que brinde la cobertura integral del tratamiento de fertilización médicamente asistida de alta complejidad.
En el presente caso, a la actora y a su pareja -quienes, según manifiestan, conviven hace diecisiete años -se les habría diagnosticado un cuadro que comprendería ciertas limitaciones que, a los efectos de lograr el embarazo buscado, sólo podrían ser superadas a través de un tratamiento específico de fertilización asistida.
A partir de eso y del marco anteriormente descripto, debe tenerse en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de las personas, además de su derecho a procrear.
En efecto, el argumento de la demandada consistente en afirmar que, con carácter previo a ser atendida la prestación en la que consiste el tratamiento en cuestión, la práctica pretendida debería ser incorporada a la normativa que rige la actividad de la Obra Social de Buenos Aires, desconoce toda posibilidad de acatamiento de los imperativos y estándares fijados en la Ley N° 26.862 -Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
Así, en este marco, la invocación, por parte de la Obra Social, de que su actividad propia se encuentra regida sólo por las disposiciones internas dictadas por su directorio, desconociendo de modo categórico el alcance de la normativa nacional indicada, cuanto menos desde la perspectiva de evaluación que permite esta etapa liminar del proceso, no podría constituirse en un elemento de convicción idóneo para avalar una conducta como la aquí denunciada por la actora, y acreditada con las constancias hasta ahora aportadas a la causa.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se ordene a la Obra Social de Buenos Aires que brinde la cobertura integral del tratamiento de fertilización médicamente asistida de alta complejidad.
En efecto, en lo referente al requisito del peligro en la demora, la edad de la actora se presenta como un elemento relevante al momento de considerar la procedencia o no de la medida peticionada.
Adviértase que se trata de una mujer de 49 años, con lo cual, razonable sería así estimar que el factor tiempo jugaría un papel preponderante en relación con las posibilidades de la actora de lograr el objetivo buscado, las cuales, de por sí, ya se encuentran menguadas por las condiciones descriptas por los profesionales de la salud que evaluaron a la actora y a su pareja. De modo que el hecho de que resulte necesario comenzar cuanto antes con el tratamiento recomendado y pretendido sería determinante para considerar presente el requisito aludido.
A eso cabe añadir que, por lo demás, aun si hubiera sido puesto como condición por parte de la demandada para acceder a la prestación del tratamiento solicitado, tampoco se constituiría en un argumento válido para negar su cobertura a poco que se repare en lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley N° 26.862 -Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
Por tanto, en la norma no se establecen limitaciones etarias de tipo alguno, lo cual sería consistente con la naturaleza de ciertas prácticas y procedimientos fuertemente atravesados por la existencia incesante de avances y progresos científicos, que parecieran reflejar como corolario una tendencia a flexibilizar límites antes arraigados en la «praxis» médica y que encontrarían sintonía con un enfoque más cercano a parámetros en los que se contemplaría una edad genérica y en abstracto del paciente.

O. M. J. c/ OBSBA, Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, 08-03-2016

Fuente: Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires