L. N. O. C/ A. D. S. S/Régimen De Visitas Exp Nº: 73002 Jz. Flia. N° 2 LZ Reg. Sent. Int: 410 Folio Sent.Int: 593 Lomas de Zamora, 30 de Octubre de 2015.

Téngase presente la contestación del traslado del memorial efectuado por la Sra. Asesora interviniente que antecede.

AUTOS Y VISTOS:

Vienen las presentes actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso interpuesto por el actor a fs. 110 contra el resolutorio de fs. 106/107, por el cual la Sra. jueza a quo se declara incompetente ordenando la remisión de las actuaciones al Departamento Judicial que corresponda, con jurisdicción en la Provincia de Santa Fé.

CONSIDERANDO:

(i). Que las partes del proceso se presentaron a fs. 19 de estos actuados formulando un acuerdo de tenencia, régimen de visitas y alimentos respecto de la menor N.E.L.; convenio en que la progenitora denunciara su domicilio en la ciudad de Glew, provincia de Buenos Aires, y en donde acordara que ese sería el lugar donde el padre de la niña debía retirarla y restituirla.

Dicho acuerdo fue judicialmente homologado por la Sra. jueza a quo el día 12 de diciembre de 2013, siendo denunciado su incumplimiento -por parte del progenitor- en febrero de 2014. (fs. 24, y fs. 25/26) Que, ya en ese entonces, el actor denunció el traslado ilegal de la menor a la provincia de Santa Fé; circunstancia que motivara la intimación dispuesta a fs. 27, así como también las posteriores presentaciones y providencias de las que dan cuenta las piezas de fs. 31, 33 y 34.

Que, a fs. 39, se presentaron nuevamente las partes ratificando el acuerdo al que antes se hiciera alusión, pero dejando sentado que las progenitora continuará viviendo en la provincia de Santa Fé. Solicitaron también dejar sin efecto la intimación cursada a fs. 34, quedando abierta la posibilidad de replantear el caso ante el primer incumplimiento.

Ahora bien, tal como surge del acta de audiencia de fs. 85, último párrafo, esta última presentación conjunta ha sido rectificada por el progenitor, en función de los reiterados incumplimientos denunciados. (vr. fs. 67/69) (ii). Cabe aclarar, liminarmente, que por la naturaleza del conflicto traído no corresponde a este Tribunal entrar en el tratamiento del fondo de la cuestión que subyace tras el planteo efectuado en la causa, sino solo resolver qué Juez es el competente para su dilucidación.

Sentado ello, y dentrándonos en la cuestión objeto del recurso, se advierte que el recurrente centra sus agravios en la extemporaneidad de lo decidido en la instancia de grado -hecho que dice reconocido por la propia demandada en su presentación de fs. 74 punto II, párr. segundo-, sosteniendo que la competencia de la juez a quo ha quedado definitivamente establecida, máxime cuando la demandada omitió formular el planteo en el momento procesal oportuno, haciéndolo recién una vez homologado el acuerdo (ver fs. 24 y 19 respectivamente).

iii). Corresponde establecer desde un principio que en el análisis para la determinación de la competencia territorial del órgano con aptitud para resolver la materia objeto de autos la principal afectada resulta ser, en primera instancia, una persona menor de edad. Ello nos impone como punto de partida considerar, en primer lugar, el superior interés del niño entendiéndolo como «la máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y garantías reconocidos en la ley»; el cual debe respetar entre otras cuestiones su «centro de vida», entendiendo como tal «el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia» (el resaltado es propio. Art. 3, inc. «f»; Ley 26.061) Esta directiva prevalece no solamente en cuestiones de fondo, sino también en materia de competencia: es la residencia del niño el eje a tener en cuenta para determinar al Juez competente (Cfr. SCJBA, sent. del 14/03/12).

Ahora bien, las normas sobre competencia requieren ser interpretadas con una perspectiva diferente al régimen anterior a la sanción del actual Código Civil de la Nación.

El art. 716 del Código Civil y Comercial de la Nación recepta el principio ya establecido en el art. 3° inc. f de la ley 26.061, citado ut supra, por ende de la armónica valoración de ambos se desprende que este principio rige en materia de responsabilidad parental, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

El fundamento por el cual este punto de contacto es el más protegido debe buscarse en el ya señalado concepto de «interés superior del niño», que se materializa también en el acceso a la justicia en condiciones de igualdad y el respeto por el derecho a la identidad.

Conforme se ha pronunciado el máximo tribunal provincial, en los procesos donde se ventilan conflictos de familia se amplía la gama de los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas a fin de adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice. Es evidente que en esos litigios aislar lo procesal de la cuestión sustancial o fondal, limitarlo a lo meramente técnico e instrumental, es sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible (conf. Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999).

Que en punto a los agravios vertidos por el recurrente con relación a la extemporaneidad de la declaración de incompetencia, cabe recordar que nuestro Código Procesal Civil y Comercial fija oportunidades preclusivas para su alegación por la parte o para su declaración oficiosa por el juez, por lo que luego de pasada la oportunidad, no puede alegarse incompetencia de ninguna especie.

Los artículos 2 y 4 del C.P.C.C. han fijado la oportunidad en que el juez puede oficiosamente declarar su incompetencia, que no es otra que aquélla en que se promueve una determinada petición en justicia.

En el sub lite, se advierte que la demandada convive con su hija menor en la localidad de Villa Gobernador Galvés, Provincia de Santa Fé, por lo menos desde Marzo de 2014, no obstante lo cual el a-quo continuó interviniendo en los presentes actuados y los expedientes conexos, tal como se observa desde fs. 74 en adelante; lo que nos lleva a concluir que la inhibitoria dispuesta deviene extemporánea.

Pero al margen de lo estrictamente procesal, lo cierto es que en el caso debe contemplarse también como factor de incidencia la residencia habitual -y legal- de la menor, cuestión de hecho que coincide con el concepto de centro de vida al que, además, integra.

La diferencia principal entre éstos dos conceptos radica en que para hablar de centro de vida se requiere, además, que en él haya transcurrido en condiciones legítimas una buena porción de su existencia, cuestión que comprende el despliegue más amplio posible de construcciones vitales, seguridad, anclaje y cotidianeidad. Es, en definitiva, la vinculación del lugar con los seres y cosas que conforman su mundo real y emocional.

(iv). En el caso, y como fuera adelantado en el primer punto, la demandada trasladó a su hija a otra jurisdicción de manera inconsulta, unilateral y sorpresiva, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del padre; es decir, en forma ilegal.

Por lo cual, la sóla circunstancia de que la niña tenga un nuevo domicilio en otra localidad distante no ha de producir efectos para la atribución de la competencia, por cuanto la residencia habitual que ha de ser considerada para su determinación no puede ser la creada ilícitamente, sino más bien la existente antes de producirse el traslado irregular.

Lo contrario importaría avalar conductas abusivas y, por ende, contrarias al ordenamiento jurídico; motivo por los cuales este tribunal entiende los agravios vertidos en la pieza impugnatoria de fs. 112/114 han de tener favorable recepción, correspondiendo en consecuencia revocar la resolución en crisis.

POR ELLO: revóquese el decisorio de fs. 106/107, debiendo la Sra. juez de grado continuar interviniendo en autos. Costas por su orden. (arts. 68 y 69 del CPCC) REGISTRESE. DEVUELVASE.

Javier Alejandro Rodiño – Carlos Ricardo Igoldi Nicolas Raggio-Secretario