SUMARIO. El Juzgado N° 18 (Secretaría 36) en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar, con fecha 10/10/2014, al recurso de amparo interpuesto por el actor, y exigió a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la adopción de las medidas necesarias a fin de exigir a los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen de manera obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de Internet.
Fundamentos: Para así decidir -y luego de explicitar la concurrencia en el caso de la “causa judicial” que habilita la intervención del Poder Judicial y la competencia del magistrado para intervenir en la misma-, preliminarlmente indicó que, tal como lo señalara el amparista, el bien jurídico “en juego” en la presente es la “libertad de intimidad de las personas en el ámbito de Internet configurado como un derecho individual homogéneo no patrimonial”, y que ello lleva a considerar que “una de las notas distintivas de los derechos colectivos individuales homogéneos no patrimoniales es justamente que su protección constitucional no puede llevarse a cabo en idénticos términos que la tutela de los derechos clásicos.”
Efectuada la reseña de la normativa aplicable, sentó como base que “los buscadores o direccionadores de internet son proveedores de servicios no excluidos de la aplicación de la Ley 24.240, y los que los contratan o utilizan son consumidores a los efectos de la misma ley, encontrándose por ende en el ámbito de la autoridad de aplicación el control y normación de su desenvolvimiento, y el poder de policía sobre la actividad, en términos de la legislación citada”, y que, conforme el art. 10 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos.”
A continuación estableció reunidos todos los requisitos necesarios para la procedencia de la vía escogida por el accionante, a saber: un daño actual o inminente a derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte; un acto u omisión lesivo cuya ilegalidad o arbitrariedad aparezcan de un modo claro y manifiesto; y por último la inexistencia de otro medio judicial más idóneo.
Puntualizó que “el derecho constitucional a la intimidad aquí en juego -consagrado en forma genérica por el artículo 19 e individualizado respecto de alguno de sus aspectos en los artículos 18, 43 y 75, inciso 22 de la Constitución- ha sido definido originariamente por la Corte Suprema como ´… aquel que protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad´ (CSJN, Fallos: 306:1892, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A.”, 1982).” Asimsimo, “En el ámbito local, este derecho fundamental encuentra base normativa, además de la garantía de operatividad de los derechos consagrada en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; en el artículo 12 donde expresamente se establece que la Ciudad garantiza “El derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana” –inciso 3º-.”
Admite que “es innegable que la rápida evolución tecnológica y la globalización trajeron consigo nuevos retos para la protección de los datos personales, dado que hoy en día el derecho a la privacidad puede verse menoscabado gravemente por la utilización indebida de los datos que de un individuo pueden obtenerse por los hábitos de navegación que tiene cada usuario y que constituye una severa invasión a esta prerrogativa cardinal del plexo normativo”… y que “el desarrollo de la informática y de las comunicaciones han posibilitado acceder a informaciones de cualquier naturaleza, de un modo sencillo, sumamente rápido, y … En este contexto, el tema que preocupa es el de la preservación de la intimidad; ello en tanto, la información vinculada a personas determinadas o determinables en una sociedad en la que la generalidad de las informaciones personales se registran y procesan en sistemas informáticos, y circulan en redes virtuales de alcances prácticamente ilimitados, ha adquirido una trascendencia tal, que la «personalidad virtual» está sustituyendo en la práctica a la «personalidad real». En base a ello afirma que “si esa información personal revela aspectos de la personalidad que no se desea que sean conocidos por los demás, se está vulnerando su privacidad.”
Frente a esta realidad, también señala que “cobra vital importancia el rol de destacada importancia que en todo sistema democrático detenta la libertad de expresión”, la cual es “piedra angular del Estado constitucional de derecho” destacándose de entre todas las libertades que consagra la Constitución, “al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal.”
Al respecto aclara que “el carácter de libertad preferida que en un Estado democrático ostenta la libertad de expresión no la convierte en un derecho absoluto –inexistentes en nuestro sistema jurídico-, muy por el contrario como todos los derechos que contempla nuestro plexo normativo el mismo debe ser ejercido de manera razonable y no menoscabar el libre ejercicio de los restantes derechos constitucionales, tales como el derecho a la intimidad.” Frente a ello, agrega que “lo peticionado por el actor, esto es la incorporación obligatoria de un Procedimiento o Protocolo Interno de Protección del Derecho a la Intimidad (PIPDI) por parte de los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces en Internet en modo alguno afecta el ejercicio de la libertad de información.”
Aclarados los puntos que anteceden, se adentra a resolver la cuestión de fondo planteada en el caso, esto es “la denunciada omisión de la demandada de no dictar en el ámbito de sus competencias la normativa referida a la incorporación obligatoria de un Procedimiento o Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad por parte de los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.”
A dicho fin, hace referencia primero a los presupuestos que rigen el control constitucional de la inactividad de los poderes públicos y aclara que si bien “el GCBA goza de un amplio margen de discrecionalidad que no puede ser examinado por el Poder Judicial, no lo es menos que cuando se le impone por ley una determinada obligación, y del cumplimiento de la misma dependen derechos de terceros, el Poder Judicial tiene el deber de cumplir con su rol de garante de derechos fundamentales. En su mérito, las inacciones vulneratorias de derechos por parte de la Administración resultan perfectamente alcanzadas por el control de constitucionalidad.”
En ese sentido, indica que “Los requisitos configurativos de la inconstitucionalidad por omisión son los siguientes: 1) la inactividad debe tener entidad suficiente como para vulnerar derechos o garantías constitucionales; y 2) la existencia de una imposición ya sea de la Constitución, de un tratado o de una ley que obligue al órgano indicado en la posición a realizar determinada acción. En otros términos, la omisión debe ser trascendente y la desobediencia a la imposición debe ser efectiva y concreta.”
Afirma que en las actuaciones se encuentran reunidos los requisitos necesarios para que se configure una inconstitucionalidad por omisión: La existencia de un mandato normativo expreso (ello teniendo en cuenta dos disposiciones constitucionales de las cuales se derivan obligaciones impuestas a los poderes políticos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: el artículo 10 – que dispone: “Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”- y el artículo 12.3 de la Constitución porteña –que garantiza, entre otros, entre otros, “el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana); y que dicha omisión produce la vulneración de un derecho o garantía: cual es el derecho a la intimidad de los consumidores de Internet.
Aclara que “la forma en que se decide en modo alguno significa un avance de la magistratura sobre otros poderes del Estado, sino lisa y llanamente exigir de éstos el cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, máxime cuando, como en autos, de su realización dependen derechos de terceros” y que “cabe memorar que tal como lo ha sostenido el Máximo Tribunal cuando se trata de reconocer una garantía a los efectos de tutelar de manera efectiva derechos reconocidos en la Constitución Nacional, doctrina que resulta aplicable al sub lite donde se encuentra en juego el derecho a la intimidad ´… el Poder Judicial como órgano máximo de protección de esos derechos posee la inclaudicable misión de tutelarlos en forma concreta y efectiva, supliendo si fuere necesario la omisión legislativa reglamentaria´. Agregando además, que ´No puede la acción u omisión de los restantes órganos del Estado impedir que el judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitución, pues los jueces como realizadores de la justicia poseen a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias para que la totalidad del ordenamiento jurídico vigente sea de efectiva realización evitando la existencia nominal de derechos impedidos de concreción´ (Conf. CJSN, Fallos 315:1492, “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”, 1992).”
“Por estos argumentos, es que corresponde abstenerse de adoptar la decisión supletoria de la referida omisión y ordenar a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del GCBA que adopte las medidas correspondientes a fin de regular la incorporación obligatoria de un Procedimiento o Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad por parte de los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda de Internet con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.”
A continuación refiere sobre lo dispuesto en tratados internacionales acerca de la materia debatida en la causa, atento que conforme a “…nuestro diseño constitucional, los jueces tenemos ya no sólo el deber de llevar a cabo el control de constitucionalidad, sino que también tenemos la obligación de realizar el test de convencionalidad en los términos señalados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos… lo que importa una comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica y otras convenciones que han sido ratificadas por nuestro país y las disposiciones del derecho interno”.
Por todo lo expuesto, resuelve “Hacer lugar a la demanda, ordenar el cese de la omisión constitucional y a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adoptar, en un plazo de 180 días, las medidas necesarias a fin de exigir a los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen de manera obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de Internet… Sin costas (art. 14 CCABA).”
