Un juez rechazó una demanda de daños y perjuicios contra un yacimiento minero pero le impuso el cumplimiento de diversos actos en salvaguarda del medio ambiente

El Juzgado en lo Civil y Comercial Común de Tucumán rechazó una demanda contra una empresa de yacimiento minero al considerar que no se había logrado demostrar científicamente el daño denunciado por los actores. Específicamente se trató de una demanda por daños y perjuicios entablada por los propietarios de un predio que contaba con un manantial, quienes habrían realizado un análisis a fin de instalar una embotelladora de agua mineral, resultando del mismo que el agua estaba contaminada y que no era adecuada para el consumo humano a causa de la actividad realizada por la demandada. No obstante ello, el juzgado consideró que la prueba producida no otorgaba certeza científica de que exista tal contaminación. Sin perjuicio de lo referido, destacó que siendo un deber de todo ciudadano, en especial del estado, -sea nacional, provincial o municipal- velar por los recursos hídricos, ordenó a la demandada a (entre otras acciones) la realización de todas las acciones necesarias para la recomposición integral de los daños ambientales causados por la actividad que desarrolla hasta la total desaparición de los agentes contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterráneas; la recomposición a su estado anterior de las áreas deforestadas y sin vegetación a causa de la apertura de caminos, calles, locaciones, picadas, zanjas, canteras, mineraloducto y toda otra actividad que haya ocasionado la pérdida del manto vegetal.

Aranda, Carlos A. y Otros c/Minera Alumbrera LTDA y Yacimiento Minero Aguas de Dionisio s/Daños y Perjuicios, Juzgado en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, 25-08-2017.


Texto completo del fallo.

Tucumán, 25 de agosto de 2017.

A fs. 61 / 86 se presentan los Sres. Carlos Alberto Aranda DNI: 12.674.041 y José Antonio Aranda ; DNI: 10.429.107 e inician demanda por daños y perjuicios en contra de Minera Alumbrera Limited y Yacimiento Minero Aguas de Dionisio ( YMAD – UTE) por la suma de trescientos noventa y ocho millones doscientos mil pesos ($398.200.000) o en lo que en mas o en menos resulte de las pruebas de autos.

 

Expresan que son vecinos de la ciudad de Concepción y Alpachiri, en donde cuentan con una propiedad que pertenece a su familia, acompañando declaratoria de herederos recaída en el expediente 503/1989 -Gonzales de Aranda María y Otros s/Sucesión-.

Continúan diciendo que en dicha propiedad existe un manantial que antes de la explotación minera era de agua mineral – según estudios del SIPROSA de los años 1989 y 1990- . Que dichos análisis son físicos, químicos y bacteriológicos. Estos análisis se realizaron para cumplir con los requisitos para instalar una embotelladora de agua mineral. Este emprendimiento no se pudo concretar inmediatamente por falta de recursos económicos.

Manifiestan que, una vez que consiguieron los medios, un informe de fecha 11/2005/2004 determinó que el agua del manantial estaba contaminada y que no es adecuada para el consumo humano en lo físico y químico.

Al ver truncado su emprendimiento comenzaron una investigación para conocer que había sucedido. En la investigación se enteraron de la ruptura que se había ocasionado en el mineraloducto que utilizan los demandados y del enterramiento realizado en el Dique Villa Lola.

El hecho se descubre en noviembre de 1999 cuando un cuidador de Minera Alumbrera, denuncia en la policía que fué golpeado y asaltado por sujetos que creían que había oro en los montículos de minerales.

Que en el año 1999 ocurrió una creciente en el río Las Cañas que produjo la ruptura del mineraloducto en un lugar en donde no hay caminos y la Compañía Minera ingresó con una máquina por el dique Villa Lola para llevar el material derramado y luego lo cargó en camiones para trasladarlo a la planta. Este procedimiento de reparación ambiental es una obligación ineludible de la Minera y debió ser controlado por la Secretaría de Minería de la Nación y la Dirección de Minería de Tucumán y que esto no fué así.

Que adjudican la contaminación de su manantial de agua a la Compañía Minera debido a que el enterramiento de concentrados químicos que se llevó a cabo en Villa Lola se encuentra a escasos 4 kms, aproximadamente, su propiedad.

Indican como se forma un manantial de agua al penetrar el agua en el suelo hasta formar acuíferos que son formaciones geológicas subterráneas compuestas por grava , arena, o piedra porosa que almacenan y rinden agua. El rendimiento del manantial dependerá de la mayor o menor porosidad de la roca que contenga el acuífero. Que el manantial en cuestión es de este tipo.

Que el recorrido del agua la enriquece con minerales de forma natural y que esa agua era la materia prima del emprendimiento.

Que por vertidos contaminantes en la superficie y a través de lixiviación se contaminó el agua.

El día 22/2004/2005 a 60 metros del dique Villa Lola mediante acta notarial se tomaron muestras de suelo por presunta contaminación ambiental que estaría generando el mineraloducto. Nombran quienes participaron de la operación.

Que mediante acta notarial realizada por el escribano Domingo Minitti una de las muestras se remitió al laboratorio ALS- Chemex de Canadá encontrándose 60 elementos – entre ellos 17 tierras raras. Una muestra fué enviada a la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA) y una tercera muestra fué tomada por el Gobierno provincial para los análisis pertinentes- desconociendo los resultados-.

Mencionan los minerales que Alumbrera lleva por el Mineraloducto (fs. 63) – comprobado por el estudio realizado en Canadá cuyo original se encuentra en la Legislatura.

Detalla los elementos encontrados por la Comisión Nacional de Energía Atómica ( Cobre, plata, arsénico, vanadio, Cromo, plomo, níquel, mercurio, Selenio, molibdeno, oro, cadmio. Aluminio,. Silicio, hierro, calcio, magnesio, titanio, manganeso, demostrando el lavado con ácido una presencia importante de vanadio, cromo, plomo y níquel).

Que la presencia de Vanadio, níquel, mercurio y selenio, supera los límites establecidos por la organización Mundial de la Salud. Se detectan además valores críticos de cromo y plomo.

Que continuando con las investigaciones en Septiembre de 2006 se tomaron muestras de agua de diferentes lugares del departamento Chicligasta y por tratarse del área afectada se tomó una muestra de su vertiente – identificada como ALAR- con el fin de realizar un análisis físico químico. Todo constatado por acta notarial.

Con fecha 31/2010/2006 (informe 260537) la Unidad de Actividad Química de la Comisión Nacional de Energía Atómica CNEA comunica que en la muestra de agua tomada de la vivienda de la familia identificada como ALAR contiene Cobalto, Plomo, Manganeso y Estroncio.

Destacan la presencia de cobalto y estroncio que, si bien no se encuentran regulados en el Codigo Alimentario Nacional, la Agencia de protección ambiental de EEUU recomienda limitar su presencia en el agua potable en caso de tener origen radioactivo.

Todos estos estudios procuraron dar una respuesta a la comunidad de la ciudad de Concepción preocupada por las consecuencias que podrían haber provocado en las aguas el lavado del terreno por la lluvia en el suelo en terrenos aledaños en donde se habían depositado desechos provenientes del mineraloducto.

Que como la Compañía minera continúa con su explotación su manantial de agua continúa contaminado y la situación puede tornarse irreversible y por esto inician la presente acción.

Que el nexo causal esta claro entre la contaminación de la Minera , el agua de su vertiente y de la ciudad de Concepción.

Explican características del mineraloducto manifestando que no es indestructible. Detalla la traza del mismo y que su ruptura pone en riesgo a la población , no solo local, ya que la pendiente llevará contaminación a otras provincias.

Que la Minera conoce de la contaminación por eso advierte a sus empleados o contratistas sobre la situación – acompaña fotos de tales advertencias.

Que la falta de controles y mantenimiento del ducto viola la reglamentación vigente y que no hay que confundir avance tecnológico con progreso, poniendo como ejemplo la Bomba Atómica y la droga Talidomida.

Que la empresa no cumple con los recaudos legales y reproduce las resoluciones 002/2000 y 006/2000 del Consejo Provincial de Economía y Ambiente de Tucumán, que demuestran que no se cumple con la evaluación de impacto ambiental. Citan leyes provinciales y nacionales.

Reproducen el Decreto Nº 2204/3 que define evaluación de impacto ambiental y detallan precisamente los accidentes ambientales provocados por la compañía minera.

Relatan que la empresa está denunciada ante la justicia federal por contaminación con metales pesados del canal DP2 que va directamente al dique de Termas de Río Hondo.

Realizan un detalle de los efectos ambientales, en la salud de las personas y sobre los animales que ocasionan elementos como el : Vanadio, Cromo, Plomo, Niquel, Mecurio y Selenio.

Refieren a la legitimación pasiva de las partes accionadas Minera Alumbrera LTD y Yacimientos Mineros Aguas de Dionisio UTE y de su responsabilidad solidaria.

Citan antecedentes en donde el juez federal de la provincia de Catamarca confirmo que se rompió el ducto en dos oportunidades provocando que el concentrado quede a cielo abierto y que el presidente de la comisión de minería de Catamarca comunicó a sus pares que Minera Alumbrera LTD informó que trasladaban el mineraloducto para evitar contaminación del río Vis Vis. Asimismo mencionan otros antecedentes judiciales.

Continúan mencionando la normativa constitucional, de pactos internacionales y legal violentada, trascribiendo cada uno de sus artículos.

Expresan que rubros indemnizatorios les corresponde por el daño ocasionado, reclamando daño material sobre la vertiente de agua mineral contaminada, que truncó su proyecto familiar diciendo que no solo se los perjudicó económicamente sino que ecológicamente al dañar un recurso natural que con el paso del tiempo se torna irreversible en toda la proximidad, estiman en siglos la recuperación del lugar y pone como ejemplo la firma de agua mineral Villavicencio para demostrar la vida útil de un manantial de agua mineral.

Invocan los arts. 1109, 1113, 512 y 902 del Cód. Civ. y citan doctrina y jurisprudencia. Citan doctrina del Doctor Mosset Iturraspe sobre daño ambiental y citan a Girot para estimar la reparación , que debe ser compensada con los beneficios sociales o económicos que la actividad contaminadora produce.

Dicen que su empresa hubiera empezado a funcionar en el año 2005 fraccionando bidones de 10 y 20 litros que valdrían $5 y $9 respectivamente. El costo de producción sería de $2 y de $3 para los bidones descriptos. Estiman los litros requeridos para los bidones produciendo una ganancia diaria de $9.000 . Menciona la edad de los hijos mellizos menores de Carlos Alberto Aranda que con el promedio de vida la ganancia total hubiera sido de $178.200.000.

Reclaman, además daño moral citando el art. 1078 del Cód. Civ., citan jurisprudencia y lo estiman en $ 20.000.000 Piden daños punitivos , estimando el mismo en la suma de $200.000.000 En total se reclama la suma de $ 398.200.000 Trescientos noventa y ocho millones doscientos mil pesos.

Hacen reserva de ampliar los montos y/o rubros indemnizatorios y del caso federal (art. 14 Ley Nº 48) . Ofrecen prueba y citan derecho.

A fs. 103/20114 vta. amplían fundamentos de la demanda.

A fs. 159/20164, se apersona el Dr. Gabriel Terán por la firma accionada MINERA ALUMBRERA LTD, y por YACIMIENTOS MINEROS AGUAS DEL DIONISIO (YMAD) y opone excepción de defecto legal, manifestando que no es claro si los accionantes tienen autorización para litigar por la sucesión – como pretenden- y que no se acreditó efectivamente la titularidad inmueble. Además dejó planteado que de los instrumentos acompañados solo hay copias simples.

Asimismo se opuso excepción de prescripción, indicando que los dos años previstos por el art. 4037 operaron al momento de inicio de demanda. Pide se cite en garantía a la compañía aseguradora HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.

A fs. 166/20171 el letrado Terán contesta demanda en subsidio, aclarando que lo hace para el caso de no prosperar la excepción previa planteada realizando una negativa general de los hechos y el derecho opuestos en la demanda.

A fs. 173/20178 vta. la parte actora contesta las excepciones opuestas , tanto de defecto legal como de prescripción .

A fs. 195 se llama audiencia de conciliación y a fs.198 se encuentra agregada acta de audiencia sin acuerdo.

A fs. 233 a 237 se encuentra agregado el beneficio para litigar sin gastos obtenido por la parte actora.

A fs. 240/241 vta. se encuentra resuelta la excepción de defecto legal no haciendo lugar a la misma, imponiendo las costas a los accionados y ordenando reabrir los términos procesales en el expediente.

A fs.244/253 se presentan los letrados MARIO JOSE GANDULGO y ABEL RAMON MONASTERIO por YACIMIENTO MINERO AGUAS DE DIONISIO (YMAD), no revocando poderes otorgados con anterioridad. A fs.254 el letrado Terán renuncia al poder otorgado por YMAD.

A fs.255 los apoderados de YMAD apelan la sentencia de fecha 31/2010/2008. Recurso concedido a fs. 255 vta.

A fs.260 a 295 el apoderado de la Compañía Minera amplia contestación de demanda y a fs. 296 apela el punto II de la resolución de fecha 31/2010/2008,apelación concedida a fs.296vta.

A fs. 301/3’4 vta. los letrado Gandulfo y Monasterio expresan agravios y el letrado Terán lo hace a fs.319/321. Estos agravios son contestados por la parte actora a fs. 322/324 vta. y a fs. 340/341 vta. Respectivamente.

Este recurso es resuelto por la Excma. Cámara Civil y Comercial Común a fs. 352/354 vta., resolviendo confirmar la sentencia de fecha 30/2010/2008 en su punto I y hacer lugar a la cuestión de costas imponiéndolas por el orden causado.

Esta cuestión de costas llegó a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia la que declaró mal concedido el recurso de casación interpuesto quedando firme la imposición de las costas impuestas – valga la redundancia-por el orden causado (sentencia 804/2011 de fecha 19/2010/2011 agregada a fs. 390/392).

A fs. 413 los autos vuelven a estar radicados en este juzgado.A fs. 421/19436 YMAD amplía contestación de demanda y amplia ofrecimiento de prueba, negando todo el derecho y los hechos invocados realizando manifestaciones sobre la improcedencia de la demanda por no existir daño alguno e invocando que el daño punitivo pretendido no está contemplado en nuestra legislación.

A fs. 439 se cita a nueva audiencia de conciliación a las partes la que tiene- nuevamente- resultado negativo (fs442).

A fs, 444 se abre a pruebas el presente juicio ofreciendo la actora cuatro cuadernos de prueba y la accionada y coaccionada tres cuadernos.

A fs. 907 se cita a una tercera audiencia de conciliación, cerrándose la audiencia sin avenimiento (fs. 916).

A fs. 923 a 942 alega la parte actora, a fs.944/19955 lo hace Minera Alumbrera LTDA. y a fs.957/19963 lo hace YMAD. A Fs. 968 se practica planilla fiscal y atento al beneficio para litigar sin gastos obtenido por la actora se llaman autos para dictar sentencia a fs.970 de autos.

Siempre en busca de la verdad material y a efectos de poder resolver con mayor exactitud la cuestión a fs.974 se ordena como medidas para mejor proveer, se libre oficio a la Secretaría de Estado de Medio Ambiente de Tucumán para que remita copia del informe peticionado en el art. 3 de la Resolución 148; a la Honorable Legislatura con el fin de que remita los análisis realizados por el laboratorio Als Chemex de Cánada y todo otro análisis y/o resultado derivados de los estudios efectuados sobre muestras de suelo tomadas en Villa Lola (precisando datos sobre la cuestión) y por último a la Estación Experimental Agroindustrial Obispo Colombres, ya que siendo de público conocimiento que cuenta con un espectrómetro de Masas constate la presencia de los metales denunciados en el agua en cuestión.

A fs. 991 la Honorable Legislatura contesta el oficio manifestando que no se encuentran antecedentes de ingreso por Mesa de Entradas sobre la actuación notarial remitida, adjuntando informes de la Unidad de Gestión Minera Ambiental de la Provincia sobre estudios de suelo en las inmediaciones del dique Villa Lola en la localidad de Alpachiri requeridos oportunamente por la Legislatura a través de Resolución 467-9/2005, tendientes a prevenir riesgos por contaminación ocasionada por depósito de elementos químicos en Dique Villa Lola, localidad de Alpachiri – Chicligasta. La Estación Experimental responde a fs. 989 manifestando que según su régimen orgánico no está en sus atribuciones y responsabilidades realizar pericias.

Habiéndose contestado los oficios por la Honorable Legislatura y la Dirección de Medio Ambiente de la Provincia y al tiempo transcurrido sin que se contestara el ofico por parte de la Estación Experimental Agroindustrial Obispo Colombres, se deja sin efecto la medida requerida a esa institución y pasan los autos para resolver a fs. 1080.

A fs. 1084 , se agrega oficio contestado por la Estación Experimental, en donde se indica el protocolo a seguir para la realización de pericias por parte de esa entidad y a fs. 1092 se reabren los términos y vuelven los autos para dictar sentencia.

CONSIDERANDO

Que los Sres. Aranda inician juicio por daños y perjuicios en contra de Minera Alumbrera LTDA y de Yacimientos Mineros Aguas de Dionisio (YMAD) por la suma de $ 392.200.000 imputando a las accionadas haber contaminado una vertiente de su propiedad desde la cual se iniciaría un emprendimiento empresarial de envasado de agua mineral lo que les produjo pérdidas económicas, situación que es negada por ambos demandados.

1.- NORMATIVA APLICABLE

Que antes de seguir con el análisis del caso, debo hacer una referencia acerca de la aplicación del nuevo Cód. Civ.. Como es de público conocimiento, a partir del 1/2008/2015, en nuestro país entró en vigencia un nuevo Cód. Civ. y Comercial unificado; ese cambio legislativo trae aparejada una colisión o conflicto de normas en el tiempo y es necesario decidir qué norma ha de aplicarse.

El nuevo Cód. Civ. y Comercial, establece en su art.7 lo siguiente: Eficacia Temporal.- “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposiciones en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

De esta norma se puede extraer que, las relaciones constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva, aunque ésta fije nuevas condiciones para esa constitución; que los efectos de esas relaciones se rigen por la ley vigente al momento en que esos efectos se produce; y que la extinción se rige por la ley vigente al momento en que se produce.

Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso. Ante una situación similar, con motivo de la modificación del art. 1078 del C.C por la Ley Nº 17.711, el plenario de la Cámara Nacional Civil del 21 de diciembre de 1971 decidió que” No corresponde aplicar la nueva norma del art. 1078 del CC cuando el hecho dañoso fue anterior a la puesta en vigencia de la Ley Nº 17.711. La razón es que el daño no es una consecuencia del ilícito, sino un elemento constitutivo. La obligación de resarcir es una relación jurídica que se establece entre la víctima y el responsable, en razón de la ley, cuando se reúnen los requisitos o presupuestos de hecho necesarios para que ella se configure. Uno de los presupuestos básicos es el daño (material o moral), sin el cual, la obligación de resarcir no nace. No es la consecuencia sino la causa constitutiva de la relación.

En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha resuelto que, en materia de accidentes del trabajo, rige la ley imperante al momento en que el hecho se produjo.(Aída Kemelmajer de Carlucci- La Aplicación del Cód. Civ. y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes- 1Ed, Rubinzal y Culzoni, 2015, pag.100/20102).

Se aclara que aún en el caso de que se trate de daños sucesivos o continuados – algo que se puede entender por el tipo de pretensión – la regla es que deben considerarse como un daño único y no como varios distintos y el plazo debe contarse desde el perjuicio inicial -CCComún de Tucumán, Sala III, 5-10-2001 LL NOA 2002-824.

Así las cosas surgiendo de la demanda y de la contestación de ella, que el daño – si lo hubiera- se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Comercial -Ley Nº 26.994- (sea que se tome la fecha 31/2010/2006, como invocan los actores o antes de ella como invocan los accionados) en consonancia con la doctrina y jurisprudencia imperante, en este caso se aplicará el Cód. Civ. vigente con anterioridad a la reforma además de la normativa constitucional nacional, en particular el art. 41 que dice: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”; el art. 41 de la Constitución Provincial que expresa : “La Provincia de Tucumán adopta como política prioritaria de Estado la preservación del medio ambiente. El ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras. El daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponerlo y/o repararlo. Dentro de la esfera de sus atribuciones la Provincia: 1) Arbitrará los medios legales para proteger la pureza del ambiente preservando los recursos naturales, culturales y los valores estéticos que hagan a la mejor calidad de vida. Prohibirá el depósito de materiales o substancias de las consideradas basura ecológica, sean de origen nuclear o de cualquier otro tipo. 2) Acordará con la Nación, las otras provincias y las municipalidades, lo que corresponda, para evitar daños ambientales en su territorio por acciones realizadas fuera del mismo. Regulará, asimismo, la prohibición de ingreso de residuos peligrosos y radiactivos al territorio provincial, propiciando mecanismos de acuerdos con el Estado Nacional, con otras provincias, o con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estados extranjeros e instituciones privadas, con el objeto de crear sistemas de tránsito, tratamiento y/o disposición final de los mismos. 3) Deberá prevenir y controlar la contaminación y la degradación de ambientes por erosión, ordenando su espacio territorial para conservar y acrecentar su equilibrio. 4) Protegerá las reservas naturales declaradas como tales y creará nuevas con la finalidad de que sirvan como bancos de semillas de la flora autóctona, material genético de la fauna y lugares de estudio de las mismas. 5) Fomentará la forestación, especialmente con plantas autóctonas, tanto en tierras privadas como en las del Estado. 6) Reglamentará la producción, formulación, comercialización y uso de productos químicos, biológicos y alimenticios de acuerdo a las normas vigentes en la materia y a los códigos de conducta internacional. 7) Procurará soluciones prácticas, respetando las reglas sobre expropiación. 8) Garantizará el amparo judicial para la protección del ambiente. 9) Promoverá la educación ambiental en todas las modalidades y niveles, y desarrollará campañas destinadas a la concientización de la ciudadanía en general. 10) Establecerá la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental de todo emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto. 11) Determinará por ley el régimen de competencia en materia ambiental, delimitando expresamente las facultades que correspondan a la Provincia y a los municipios. 12) Reservará para sí la jurisdicción sobre toda cuestión que se suscite en materia ambiental dentro de su territorio, y su sustanciación será de competencia administrativa y judicial provincial” y la ley General de Ambiente nro. 25675, que establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable.

2.- PRESCRIPCIÓN

Habiéndose opuesto una excepción de prescripción de la acción, que es una excepción de fondo, corresponde en este momento su tratamiento.

Invoca la parte accionada que, la parte actora – siempre a entender de la accionada- conoció el daño mucho antes del acta notarial de fecha 22/2004/2005 -por lo que la acción estaría prescripta-.

Surge, claramente, que los actores como consecuencia del cambio del primer informe que establecía que el agua de su manantial era apta para consumo comenzaron a interiorizarse de la cuestión teniendo conocimiento para iniciar una demanda recién cuando estuvieron en su poder los análisis que hicieron realizar el 16/2009/2005 o el 31/2010/2006 por la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNA), por lo que la acción iniciada en fecha 23/2004/2007 a hrs. 9:18 am. no puede estar prescripta.

Existe coincidencia en que la prescripción comienza desde el día de la comisión del hecho ilícito que da nacimiento a la responsabilidad civil, excepto si el damnificado ignora la existencia del hecho ilícito dañoso, en cuyo caso la prescripción recién corre desde que tiene conocimiento de ello. Este conocimiento o mas bien la probabilidad de la existencia del daño, se adquirió cuando se obtuvo los resultados de las muestras el 31/2010/2006 de la CNA.

Por lo tanto no corresponde se haga lugar a la excepción de prescripción opuesta por el demandado 3.- HECHOS CIERTOS Y CONTROVERTIDOS

Habiendo realizado aclaraciones preliminares, en cuanto al derecho aplicable y quedando resuelto el planteo de excepción de fondo opuesto, debe analizarse la pretensión esgrimida por la parte actora.

Lo reclamado se funda en torno a establecer si el manantial de agua que existe en la propiedad de los actores fué contaminado por la actividad minera de la firma Minera Alumbrera Ltda. – con quien Yacimientos Mineros Aguas de Dionisio (YMAD) sería responsable solidario – y si existiera esta contaminación se debe determinar que daños se ocasionaron a los accionantes.

Para esclarecer todo es necesario un minucioso exámen de las constancias de autos.

Al respecto dejo establecido que :

Los Sres. Aranda son poseedores de un predio ubicado en el kilómetro 18 de la Ruta 365, estando legitimados para reclamar en este juicio. Esta cuestión quedó aclarada mediante resolución de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Concepción número 220 de fecha 5/2011/2010 (fs.352/354 vta).

El manantial se encuentra ubicado en en las coordenadas 27 20` 20.0 ´´ S 65 45´58,5´´ W .Lo dicho surge de la pericia hidrológica (fs. 822) y de la inspección ocular practicad por el Sr. Juez de Paz a fs.628.

El agua del manantial no es apta para consumo humano al estar contaminada bacteriológicamente. Esto esta probado con informes del SIPROSA (Expte. 119/19411c/2004, precisamente ver fs. 17 y 18 de autos) reconocido por los actores (fs.61 vta.) y por los accionados (fs. 265 y 267 vta.).

El mineraloducto ha sufrido varios incidentes ambientales en distintas oportunidades, así lo informa (fs.475,476 y 477) el Sr. Secretario de Medio Ambiente de Tucumán al contestar el ofico 2468. En fecha septiembre de 2009 se ha producido una falla del ducto y el material derramado quedó en la zona del Dique Villa Lola, siendo retirado posteriormente por la empresa minera, hoy accionada.

Se encuentra controvertido, entonces, debiendo ser probado: a) si el manantial esta contaminado con metales pesados u otros elementos químicos; b) Si tal contaminación existiera, esta es consecuencia de la actividad minera de la empresa Minera Alumbrera Ltda. – precisamente de los llamados “enterramientos” como consecuencia del derrame del material que perdió el mineraloducto al haberse roto en varias oportunidades en especial de la rotura y derrame del año 1999 en el dique Villa Lola, debiendo finalmente establecer – en su caso- c) si surgen los perjuicios económicos invocados.

4.- DAÑO – PRESUPUESTOS

Presupuestos o elementos del daño:

Tratándose de una demandad por daños y perjuicios para que surja la responsabilidad civil o el deber de responder se necesitan la concurrencia de cuatro presupuestos :

1. Antijuridicidad o ilicitud: Se requiere una conducta contraria al ordenamiento jurídico visto de modo integral (decreto, reglamento, moral, buenas costumbres, principios generales del derecho).

2. Daño: Es decir un detrimento a un bien o a un interés jurídico patrimonial o espiritual, individual o colectivo. Es el elemento principal de la responsabilidad civil, es por ello que se habla de “Derecho de Daños” en reemplazo de la antigua expresión “Responsabilidad Civil”.

3. Relación de causalidad: el nexo de causalidad adecuado que debe existir entre la conducta antijurídica y el daño. La causalidad adecuada debe ser apreciada con criterios de regularidad, es decir, aquello que acostumbra a suceder en la vida misma según el curso natural y ordinario de las cosas.

Factor de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad: cuál es el fundamento que da el legislador para imputar responsabilidad a un sujeto que ha causado un daño. Los factores de atribución pueden ser subjetivos en los que se tiene en cuenta la voluntad del sujeto (culpa – imprudencia, negligencia o impericia-) u objetivos, en los que se prescinde de la culpa, o sea que no es imputable moralmente al sujeto autor del daño.

5.- CARGA DE LA PRUEBA

Los accionantes reclaman que como consecuencia del obrar negligente y culpable de la parte accionada se ha producido la contaminación de su manantial y los consecuentes perjuicios.

Cuando la responsabilidad se funda en la culpa, esta debe ser probada por el actor sin perjuicio de la incidencia de las presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinámica que la hace recaer en quien se halle en mejor situación de probar. CN Fed. CC. Sala III 3-08-94 “Grandes Pinturerías del Centro S.A. c/Transporte San Jorge SRL” J.A. 1995-I-611.

Quien pretende ser indemnizado como consecuencia de daños sufridos debe probar el contacto de sus bienes dañados con la cosa riesgosa productora del daño, mientras el autor del mismo carga con la prueba de las causales que lo eximen de responsabilidad.

Así las cosas entiendo que los actores deben probar en el este juicio que el o los “ enterramientos o derrames” sufridos por el mineraloducto a lo largo de su recorrido – mas precisamente el ocurrido en la zona del dique Villa Lola- ha contaminado con metales y otros elementos químicos su manantial y en caso de hacerlo deben probar, también, los perjuicios económicos invocados.

Quien alega el perjuicio tiene a su cargo la prueba de su existencia, asi lo establece el art. 302 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de Tucumán: “CARGA DE LA PRUEBA: Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma que invocara como fundamento de su pretensión , defensa o excepción”.

Es necesario que se demuestre que el daño ha sido ocasionado realmente pues la medida de la responsabilidad se regla por la relación de causalidad. Es decir, el actor debe probar la entidad y el valor de los daños y perjuicios que reclama, porque el daño debe ser cierto y su prueba corre por cuenta del que reclama el resarcimiento y debe hacerlo fehacientemente, aportando la causa la información necesaria para su determinación por el Juzgador, sin que pueda acordarse sólo en base a conjeturas

Si bien nuestro Cód. Civ. no hace referencia expresa al nexo causal, él surge implícitamente de las normas contenidas en los arts. 1.109, 1.111, 1.113, 1.114, 1,124, etc., podemos decir que para que el mismo exista es necesario que haya entre el hecho y el daño una relación de causa a efecto, en forma tal que aquél pueda ser considerado el origen o génesis del daño. La conexión causal existe, entonces “cuando el acto ha contribuido materialmente a producir el resultado”, es decir, cuando ha sido una de las condiciones “sine qua non” de él.

Reitero que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: a- El incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción a un deber jurídico; b- El daño, que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; c- Una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño, es decir que pueda predicarse del hecho que es causa (fuente) de tal daño y d.- Un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor. Tal factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo. (AlteriniA.A., Derecho de Obligaciones, Abeledo Perrot,1 A fin de establecer si los presupuestos generadores de la responsabilidad surgen de autos, es menester analizar las pruebas producidas. Si bien los jueces no están obligados a valorar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas al juicio sino sólo aquellas que sean conducentes para fundar sus resoluciones, por la importancia de lo reclamado   que puede tener consecuencias en la salud de la población toda- y la magnitud del reclamo realizado se valorará la prueba minuciosamente.

Pruebas de la parte actora:

Cuaderno de pruebas nro. 1 del actor: La prueba documental aportada en este cuaderno ha sido negada en su autenticidad por la parte accionada por lo que debería haber sido corroborada su autenticidad, lo que no se hizo a lo largo de la tramitación del juicio.

Sin perjuicio de esto, de todo el plexo probatorio aportado y de las manifestaciones de las partes surge evidente la autenticidad de los informes del Sistema Provincial de Salud (SIPROSA) de fechas 10/2010/201989, 5/2011/1990, 11/2010/1990; del informe de Análisis de la Comisión Nacional de Energía Atómica: Unidad de Actividad Química de fecha 16/2009/2005 y de fecha 31/2010/2006; del expediente 119/19411 del SIPROSA; del Testimonio de los autos: “Gonzalez de Aranda María y Otro s/Sucesión”; de la Declaratoria de herederos de fecha 29/2011/2002; del informe de Criminalística; de la Actuación Notarial de fecha 22/2004/2005; del Acta de Constatación de fecha 11/2009/2006; de la Sentencia de autorización nro. 932 del 18/2009/2007 y de los informes emitidos por la Federación de Organizaciones Ambientalistas no Gubernativas de Tucumán.

Cuaderno de pruebas nro. 2 del actor: La prueba informativa requerida ha demostrado que no hay mercurio en la ciudad de Concepción, no existiendo aumento de pacientes en el hospital de la citada ciudad, por la ingestión de ese elemento. También se comprobó que existe contradicción entre los informes realizados por la Estación Experimental Obispo Colombres y la Comisión Nacional de Energía Atómica.

Asimismo se probó que la Defensoría del Pueblo resolvió exhortar a la Sociedad Aguas del Tucumán (SAT SAPEM) a que determine en forma concluyente la calidad del agua en Concepción y al SIPROSA (Sistema Provincial de Salud) a disponer un seguimiento del caso coordinando con la SAT y la CNA la técnica de análisis y la metodología a observar.

Quedó comprobado que se puso en conocimiento de las autoridades correspondientes la cuestión, que se dispuso, además, remitir las actuaciones a la fiscalía nº 1 de la ciudad de Concepción por encontrarse abierta una investigación sobre la cuestión y remitir copia de las actuaciones al Defensor del Pueblo de la Nación en el marco de las actuaciones vinculadas a la contaminación de la cuenca Salí- Dulce, prosiguiendo con la investigación.

En el mismo cuaderno de pruebas la Secretaría de Medio ambiente informó que sobre el impacto ambiental la empresa requerida presentó un detalle antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 24.585 por lo que la autoridad- ante las nuevas condiciones- solicitó a la empresa que adecuara su informe lo que se hizo en cuatro volúmenes ( de los cuales el 4 solo se presentó en la ciudad de Catamarca – que es donde se encuentra la mina propiamente dicha-) siendo este informe actualizado encontrándose, al momento del informe, por presentarse la 8 actualización. En ese mismo informe se detallan incidentes ambientales como el de Villa Lola y dos mas con derrame de concentrado de mineral (uno en Noviembre de 2001 y otro en Agosto de 2007) por los cuales se realizaron tareas de limpieza y restauración. En el mismo cuaderno de pruebas la Secretaría de Estado de Medio Ambiente informó que : El agua de Consumo Humano en Barrio El Nevado en la ciudad de Concepción cumple con las exigencias del Código Alimentario Argentino y que no contine mercurio en niveles observables con las mejores técnicas de medición y que dicho mercurio esta dentro de los niveles permitidos, considerando la posibilidad de exceso de mercurio en el hipoclorito que se utiliza para preservar la calidad bacteriológica ante lo cual funcionarios del ERSAC informan que el hipoclorito empleado contiene mercurio dentro de los valores establecidos por las normas para certificar el producto.

Se acompañó, asimismo, respuesta a oficio por parte de la Dirección de Minería de la Provincia donde se adjuntan planos del recorrido del Mineraloducto en el tramo correspondiente a esta provincia.

Oficiada – en este mismo cuaderno – la Honorable Legislatura contesta (a fs. 570) requiriendo mayores precisiones para evacuar lo solicitado ya que no es posible ubicar el informe que se pide. Este cuaderno de pruebas se cerró sin que ninguna de las partes requiriera reiteraciones de oficios u informes o mayores precisiones sobre los temas que debían ser probados, es decir no surge de este cuaderno de pruebas la contaminación del manantial en cuestión menos aún el daño invocado.

Cuaderno de pruebas nro. 3 del actor: en este cuaderno se solicitó oficio a Yacimiento Minero Aguas de Dionisio para que se remita el contrato de Unión Transitoria de Empresas formalizado con Minera Alumbrera LTDA. y a la Minera para que remitiera los informes sobre impacto ambiental desde el inicio de la explotación hasta la actualidad. Frente a la oposición a la prueba por parte de la accionada, Minera Alumbrera, esta prueba fué rechazada por extemporánea (sentencia 197 de fs.589). Este cuaderno finalizó con el rechazo de la apelación intentada frente a la sentencia mencionada anteriormente. Este cuaderno nada aporta en autos.

Cuaderno de pruebas nro. 4 del actor: De la inspección ocular requerida se desprende que el manantial de agua existe en la propiedad de la familia Aranda, que tiene un metro veinte de diámetro con agua que fluye evidentemente de la tierra con una suave corriente que humedece alrededor del mismo formando un pequeño charco de agua casi impreceptible por el yuyo y el pasto.

En cuanto al enterramiento el Sr. Juez de Paz expresa textualmente que “ no se aprecian vestigios de minerales a simple vista resultando imposible (por el transcurso del tiempo ) detectar la existencia de minerales enterrados , solo sospecho que el lugar de estos minerales enterrados podrían estar en el claro donde solo han crecido yuyos y malezas …”. Tal sospecha no puede dar por cierto ningún hecho, sin perjuicio de esto el enterramiento en Villa Lola es de público conocimiento por lo que debe ser tenido por cierto.

Asimismo se destaca que sobre esta prueba el apoderado de la parte accionada manifiesta que de las pruebas realizadas con respecto a la aptitud del agua (muestras analizadas el 10/2010/1989 y de los años 90) no surge que hayan sido tomadas del manantial que se identifica en esta inspección ocular ya que existen varios manantiales – hecho notorio en la zona- en la misma localidad.

Como vemos no se ha probado ninguno de los extremos que debían probarse para corroborar las afirmaciones vertidas en la demanda, solo surge: la existencia del manantial; que el agua del mismo no es apta para consumo humano, ya que se encuentra contaminada bacteriológicamente; que el mineraloducto en su recorrido atraviesa varios ríos de la provincia de Tucumán; que se han producido incidentes ambientales como consecuencia de la rotura o fallas del mineraloducto; que se ha producido un derrame en la zona del dique Villa Lola; que todos estos incidentes y derrames se han puesto en conocimiento de las autoridades provinciales y que estas han tomado las medidas que creyeron adecuadas y que al analizar el agua de la ciudad de Concepción se determinó que es apta para consumo humano.

Prueba de las partes accionadas.

Cuaderno de pruebas nro.1 del accionado Minera Alumbrera LTDA.: Se trata de una prueba confesional a los actores Aranda. Absuelve posiciones el Sr. José antonio Aranda a fs. 641 y Carlos Alberto Aranda a fs. 643. De ambas absoluciones se desprende que se mantienen en sus reclamos y solamente habría una diferencia en cuanto a la conexión del manantial con el agua proveniente del Dique Villa Lola ya que el nombrado en primer término dice que desconoce y el segundo absolvente manifiesta que el manantial si está conectado.

Cuaderno de pruebas nro.2 del accionado Minera Alumbrera LTDA. (Prueba a la que adhirió el coaccionado Yacimiento Minero Agua de Dionisio): Se desprende de este cuaderno de pruebas que se autorizó a la empresa minera a construir el mineraloducto y el tendido eléctrico para ciertos tramos del mismo, la forma en que debería hacerlo para no afectar especies de árboles, evitando la erosión, restaurando suelos, poniendo especial cuidado en los ríos, tomando la previsión de una oportuna compensación ambiental o por daños y perjuicios.

Surge asimismo que el Sr. Carlos Alberto Aranda no figura como usuario o concesionario de algún pozo de aguas subterráneas.

Se ha probado también que la muestra de agua correspondiente al expediente 11/19411/C/2004 no reúne requisitos bacteriológicos para ser consumida en forma directa.

Cuaderno de pruebas nro.3 del accionado Minera Alumbrera LTDA ( acumulada a la ofrecida por Yacimiento Minero Aguas de Dionisio): pericial hidrológica: aclaro que los informes periciales, cualquiera sea su objeto, no obligan ciegamente al Juez a concluir de igual manera, sino en la medida en que los mismos se vean corroborados por los demás elementos probatorios.

Ahora bien, el magistrado no puede apartarse arbitrariamente de la opinión fundada por un perito idóneo y para decidir en sentido contrario al dictamen deberá dar razones de entidad suficiente. En otras palabras, el apartamiento sólo resulta válido en tanto se fundamente acabadamente, de modo razonable y según las reglas de la sana crítica.

Así las cosas surge de este informe pericial que: a) Las cuencas de los ríos Gastona, Chirimayo y Medina son independientes entre sí; b) Que el manantial pertenece al sistema del río Chirimayo; c) Que el Dique Villa Lola es un dique para riego que descarga excedentes recién al río Chirimayo mas adelante del manantial ubicado en la propiedad de los actores.

Entiendo que el trabajo profesional no se basó únicamente en el titulo de experto sino también que es coherente y posiblemente comprobable y verificable con elementos externos que le sirven de soporte entre los que podemos mencionar la bibliografía citada.

Vemos así que incluso bajo la óptica de la apreciación dinámica de la carga de la prueba , entendiendo que es la accionada – Minera La Alumbrera- la que se encuentra en mejores condiciones para probar que no existieron los daños pretendidos por la parte actora, surge de este cuaderno de pruebas nro.3 que el manantial en cuestión no estaría contaminado mas que bacteriológicamente no encontrándose vinculado al dique Villa Lola – pretendido origen de la contaminación con metales pesados.

Medidas para mejor proveer

Como resultados de las medidas para mejor proveer ordenadas podemos observar:

Informe de la Honorable Legislatura: de la contestación al oficio nro. 271 librado surge que no se encuentran antecedentes de ingreso por Mesa de Entradas sobre la actuación notarial confeccionada por el escribano Minitti. En este mismo informe se adjuntan copias del expte. 61-CPE-06 de la Unidad de Gestión Ambiental Minera de la Provincia sobre estudios de suelo en las inmediaciones del dique Villa Lola en la localidad de Alpachiri requeridos oportunamente por la Legislatura a través de Resolución 467-9/2005, tendientes a prevenir riesgos por contaminación ocasionada por depósito de elementos químicos en Dique Villa Lola, localidad de Alpachiri – Chicligasta, de donde surge que de las muestras de suelo tomadas por el Insituto Nacional de Tecnología Minera (INTEMIN) dependiente del servicio de geología y Minería de Argentina (SEGEMAR) que no hay elementos por encima de los niveles guía permitidos por la Ley Nº 24.585 -Marco Jurídico Ambiental para la Actividad Minera-. Que no existen elementos contaminantes en el suelo y que se analizaron dos lugares mas en donde podría haber infiltración obteniéndose un resultado similar. Asimismo se deja aclarado que los análisis de las aguas de los ríos que cruza el mineraloducto se vienen realizando por la compañía minera desde el año 1999 a solicitud de la secretaría de Minería de la provincia de Catamarca. Por último se aclara que no corresponde a la provincia de Tucumán regalías por la actividad minera en la provincia de Catamarca.

Informe de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente de Tucumán: de la contestación al oficio nro. 104 se desprende que se dió cumplimiento a lo dispuesto en el art. 3 de la resolución 148 (SEMA), acompañando copia de la resolución nº342 ( todas actuaciones referidas al control de calidad del agua de la ciudad de Concepción estableciendo que cumple con las exigencias del Código Alimentario Argentino). Informe de la Estación Experimental Agroindustrial Obispo Colombres: ante la contestación al oficio 612 y para evitar mayor demora en este juicio, la medida fué dejada sin efecto, situación aceptada por ambas partes en el juicio.

Se debe tener presente que de acuerdo al art. 33 de la Ley General de Ambiente los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación. En autos los dictámenes e informes de las entidades oficiadas no han sido objeto de impugnación.

En suma surge que, en el caso de autos, no está demostrada la existencia de nexo causal entre la pretendida contaminación (no acreditada, además) y las actividades mineras, descartando que la sola actividad empresarial, posibilite acceder al reclamo intentado por la parte actora.

Asimismo, para la configuración de la responsabilidad por daños originados en el riesgo o vicio de la cosa se requiere su intervención activa, daño resarcible y relación de causalidad entre el riesgo de la cosa y el daño (conf. entre otros, Pizarro, Ramón D., en Bueres – Highton, Cód. Civ. Comentado, com. art. 1113. Ed. Hammurabi, vol. 3A, pg. 544 y ss.). La carga de la probar estos elementos pesa sobre el accionante, algo que no surge de las pruebas producidas – conforme se analizó detalladamente-. Si se hubiera acreditado la intervención activa de la cosa y su conexión causal con el daño es dable presumir – hasta que se pruebe lo contrario – que el detrimento se generó por su riesgo o vicio, de modo que incumbirá al dueño o guardián desvirtuar aquella presunción. Por ende, no existe yerro al poner la carga probatoria del hecho de la contaminación con metales pesados del manantial -contacto con la cosa riesgosa o viciosa – en cabeza del actor, lo cual resulta de una correcta interpretación del art. 1113 del Cód. Civil.

La prueba producida no otorga certeza científica de que exista la contaminación invocada con metales pesados y otros elementos químicos – procedentes de un derrame y/o enterramiento del producto que transporta el mineraloducto propiedad de la accionada- en el manantial de propiedad de los actores ubicado en la localidad de Alpachiri.

Asimismo y aún en caso de que se hubiera comprobado la contaminación, no surge de toda la prueba analizada, que el manantial produzca 30.000 litros de agua diariamente, que los actores hayan solicitado factibilidad para envasado de agua mineral – solo se habría requerido analisis del agua – y que hayan contado con el apoyo de un inversor a estos fines.

Así vemos que no se cumplen con los presupuestos para que surja la pretendida responsabilidad civil invocada en la demanda.

Párrafo aparte merece el reclamo de daño punitivo el que no estaba incluído en la legislación del Cód. Civ. Ley Nº 340, lo que me exime de mayores comentarios.

Por todo lo expuesto, corresponde no hacer lugar al reclamo por daños y perjuicios.

6. EL AGUA – PRINCIPIOS AMBIENTALES

El agua es la base de toda forma de vida. El agua dulce es un recurso renovable pero la disponibilidad de agua, no contaminada, decrece. Mundialmente la necesidad de agua excede el abastecimiento existente. La humanidad se multiplica y necesariamente aumenta la demanda de agua sin contaminantes.

El agua constituye casi el 100% del cuerpo de la mayoría de los seres vivos, e interviene en su metabolismo. En las plantas tiene un papel fundamental en la fotosíntesis y sirve de hogar a muchos organismos.

Su importancia exige que la humanidad proteja este recurso y evite influencias perjudiciales sobre las fuentes en donde se encuentra el líquido.

Desde que el mundo conocido se inició, los hombres acostumbran asentarse a la orilla de los ríos, para utilizar el líquido y, al mismo tiempo, verter los residuos de la actividad de la sociedad. Esto necesariamente contamina la fuentes.

Es un deber de todo ciudadano, en especial del estado, -sea nacional, provincial o municipal- velar por los recursos hídricos, por la importancia que desempeña -el preciado líquido- en la vida de todos los seres vivos.

De autos surge claramente que se excede el marco del conflicto bilateral entre los Señores Aranda y la empresa accionada, encontrándonos frente a un caso que interesa o puede afectar a muchas personas.

Se debe analizar el sistema legal completo y no de manera aislada. Existe un sistema de principios, de reglas de interpretación. Estos principios ya estaban dibujados antes de la reforma del Cód. Civ. constituyéndose en la constante que debe ser tenida en cuenta en cada decisión que adopte un magistrado.

Así las cosas, el juez puede disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general.

Es necesario, frente a la situación puntual, salirse de las estructuras tradicionales de la ley procesal o de fondo para hacer primar mandatos constitucionales cuando se trate de la defensa de intereses de la comunidad.

La posibilidad de daño grave a la naturaleza, es uno de los cambios trascendentes introducidos por el Derecho Ambiental, dado que la estructura del pensamiento de los civilistas tiene una concepción reparatoria y no preventiva del daño.

Es menester, entonces, la aplicación de principios del derecho ambiental que se originan cuando los riesgos de daño al medio ambiente generados por la producción industrial en gran escala han superado el nivel individual para amenazar la integridad de bienes colectivos, poniendo en peligro un ecosistema.

Al decir de Cafferatta el derecho ambiental produce cambios radicales en las estructuras clásicas del proceso, emergiendo nuevos principios derivados de la especial naturaleza de los derechos en juego. Entiende el distinguido autor que estos principios son mandatos de optimización, ideas básicas o fuerza que caracterizan a una rama del derecho y que deben ser usados por el juez para resolver. En suma son líneas directrices de orientación jurídica que se deben aplicar en cuestiones como las que nos ocupa.

Los Principios ambientales están consagrados en la Ley Nº 25.675 ( Ley General del Ambiente) y son los siguientes:

Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga.

Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.

Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.

Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.

Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.

Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.

Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales.

Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.

Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos.

Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional, El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta.

Asimismo el artículo 5 de la ley establece que : Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley.

En el caso, tratándose de un recurso como el agua, es necesario aplicar estos principios, en especial el principio precautorio. LA POSIBILIDAD O EL EVENTUAL MENOSCABO IRREVERSIBLE A LA NATURALEZA ACTIVA LA PRECAUCIÓN.

Recordemos que el principio nº 15 de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, acordado en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas , el 3 al 14 de Junio de 1992, estableció que “ con el fin de proteger el medio ambiente , los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades.

Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

En el mismo sentido va la ley General del ambiente 25.675 dictada en nuestro país que en su art. 4 contiene el “ Principio precautorio”. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos para impedir la degradación el medio ambiente.

La precaución para evitar daños al ambiente nació como derecho interno de las naciones que en la década del setenta ya tenían serios problemas de polución.

En la actualidad se ha pasado de la etapa declamatoria a la operativa pues hoy se proponen medidas concretas para hacer efectivos los postulados ambientales.

La toma de decisiones precautorias se aplica a zonas de incertidumbre e ignorancia sobre sistemas biológicos complejos como el sistema acuífero que nos ocupa. Debido a esta incertidumbre la ciencia no puede dar respuestas claras a preguntas sobre riesgos ambientales probables.

Esperar por evidencia incontrovertible de los daños puede incrementar el riesgo en un error costoso sobre daños irreversibles a ecosistemas, a la salud humana y a la propia economía.

La irreversibilidad de daños al ecosistema justifica la adopción de límites a la libertad de degradar los elementos vitales de la tierra por más licitud que exista.

Es claro que los intereses comerciales deben pasar a un segundo plano, dado que está en juego la salud pública y el medio ambiente.

Siguiendo a Cafferatta tenemos que el principio de precaución apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y por lo tanto imprevisibles. Se opera en un ámbito dominado por la incertidumbre.

Esta precaución es necesaria cuando existe: 1) Falta de certidumbre científica y 2) Amenaza de daño al medio ambiente o a la salud humana, animal o vegetal.

En autos la prueba producida no ha sido concluyente para demostrar el daño individual reclamado por los actores – cuestión considerada anteriormente- pero no se ha aportado tampoco prueba concluyente de que la actividad de la firma minera no es contaminante o que las consecuencias de la misma no puedan ser peligrosas o surgir a futuro – más aún cuando es de público conocimiento que la empresa se retira del país en corto tiempo.

Esto y lo establecido en el art. 32 de la ley General de Ambiente – que permite al juez extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes- me obliga a adoptar medidas con respecto a la cuestión:

1) ORDENANDO a la empresa minera Alumbrera Ltda. -principio de responsabilidad- : a) Realice todas las acciones necesarias para la recomposición integral de los daños ambientales causados por la actividad que desarrolla hasta la total desaparición de los agentes contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterráneas, acompañando las pruebas necesarias al efecto; b) Reponga a su estado anterior de las áreas deforestadas y sin vegetación a causa de la apertura de caminos, calles, locaciones, picadas, zanjas, canteras, mineraloducto y toda otra actividad que haya ocasionado la pérdida del manto vegetal; c) Acompañe copias certificadas de los estudios sobre el agua de los ríos que cruza el mineraloducto en la provincia de Tucumán desde el año 1999; d) Constituya o acredite haber formado el fondo de restauración ambiental previsto en el art. 22 de la Ley Nº 25.675 e) Acredite la contratación el seguro de cobertura al que refiere el art. 22 de la Ley Nº 25.675 e informe el plazo de cobertura, atento al hecho notorio del retiro de la firma del país .

Si ya hubiera dado cumplimiento a alguna de estas medidas o este en curso de cumplimiento como consecuencia del cierre de la mina, informe tal situación a este juzgado – con el detalle de las acciones tomadas- en un plazo de 48 hrs. contados a partir de que quede firme esta sentencia.

2) ACONSEJANDO, a través de oficio, al Poder Ejecutivo Provincial que : a) Por medio del Ministerio de Salud de la Provincia que proyecte la realización de un relevamiento actualizado de impactos tóxicos sobre la población de las cuencas de los Ríos Medina, Chirimayo y Gastona, con el objeto de detectar las enfermedades y/o patologías que guarden relación directa con la contaminación de la los acuíferos de la zona y que se disponga su atención médica inmediata. b) Que instruya a los organismos provinciales como la Estación Experimental Agroindustrial Obispo Colombres para que den inmediata respuesta a las cuestiones de implicancia social, sobre todo las ambientales, poniendo a cargo del Estado Provincial la realización de pericias, evitando, a través del cobro de las mismas o de trámites prolongados para su autorización, que las mismas no puedan ser realizadas c) Que se requiera a la SOCIEDAD AGUAS DEL TUCUMAN (SAT. SAPEM) un informe acabado sobre el estado del servicio de agua potable de la ciudad de Concepción y las proyecciones para ampliar y mejorar tal servicio y d) Que requiera a la SOCIEDAD AGUAS DEL TUCUMAN (SAT. SAPEM) un informe acabado sobre el estado del servicio de agua potable en la localidad de Alpachiri y las proyecciones para ampliar y mejorar tal servicio y e) Que de acuerdo al art. 41 apartado 2, de la Constitución de la Provincia de Tucumán, tome contacto con las autoridades correspondientes en la provincia de Catamarca para interiorizarse sobre la situación del cierre de la mina, sobre todo las acciones que se pretenden realizar para restaurar la zona afectada a la actividad en nuestra provincia (Mineraloducto en toda su extensión); 3) COMUNICANDO, a través de oficio , al Estado Nacional (PODER EJECUTIVO) para que en el informe anual sobre la situación ambiental del país, que debe presentar al Congreso de la Nación (art. 18 Ley Nº 25675),se evalúe especialmente la zona de influencia de la actividad minera de la empresa Alumbrera Ltda.

7.-Resta abordar las costas de este proceso las que impondré por su orden (art. 105 CPCyC) . En materia de costas , la jurisprudencia alude como causa genérica que autoriza el apartamiento de la regla general que impone las costas a quien ve rechazada su pretensión, a la existencia de razón fundada para litigar , fórmula dotada de suficiente elasticidad como para resultar aplicable cuadno , por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de convicción razonable (conf. Palacio, Lino E, ” Derecho Procesal Civil T.III pag. 373 , CNCiv. Sala E, en autos ” Butler Horacio Alberto s/Sucesión Testamentaria” del 3/2004/1984). Esta es la situación que precisamente acontece en este caso, pues se trata de una cuestión discutida de donde no surge certeza científica, lo que ha creado en los accionantes el convencimiento de litigar con razón.

Por todo esto:

RESUELVO

1) NO HACER LUGAR a la demanda por daños y perjuicios incoada por los señores CARLOS ALBERTO ARANDA y JOSE ANTONIO ARANDA en contra de EMPRESA MINERA ALUMBRERA LTDA. y de YACIMIENTO MINERO AGUAS DE DIONISIO (YMAD).

2) ORDENAR a la empresa minera Alumbrera Ltda. que : a) Realice todas las acciones necesarias para la recomposición integral de los daños ambientales causados por la actividad que desarrolla hasta la total desaparición de los agentes contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterráneas, acompañando las pruebas necesarias al efecto; b) Reponga a su estado anterior de las áreas deforestadas y sin vegetación a causa de la apertura de caminos, calles, locaciones, picadas, zanjas, canteras, mineraloducto y toda otra actividad que haya ocasionado la pérdida del manto vegetal; c) Acompañe copias certificadas de los estudios sobre el agua de los ríos que cruza el mineraloducto en la provincia de Tucumán desde el año 1999; d) Constituya o acredite haber formado el fondo de restauración ambiental previsto en el art. 22 de la Ley Nº 25.675 e) Acredite la contratación el seguro de cobertura al que refiere el art. 22 de le Ley Nº 25.675 e informe el plazo de cobertura, atento al hecho notorio del retiro de la firma del país. Si ya hubiera dado cumplimiento a alguna de estas medidas o este en curso de cumplimiento como consecuencia del cierre de la mina, informe tal situación a este juzgado – con el detalle de las acciones tomadas- en un plazo de 48 hrs. contados a partir de que quede firme esta sentencia. 3) ACONSEJAR al poder ejecutivo provincial, a través de oficio: a) Que por medio del Ministerio de Salud de la Provincia se proyecte la realización de un relevamiento actualizado de impactos tóxicos sobre la población de las cuencas de los Ríos Medina, Chirimayo y Gastona, con el objeto de detectar las enfermedades y/o patologías que guarden relación directa con la contaminación de la los acuíferos de la zona y que se disponga su atención médica inmediata. b) Que instruya a los organismos provinciales como la Estación Experimental Agroindustrial Obispo Colombres para que den inmediata respuesta a las cuestiones de implicancia social, sobre todo las ambientales, poniendo a cargo del Estado Provincial la realización de pericias, evitando, a través del cobro de las mismas o de trámites prolongados para su autorización, que las mismas no puedan ser realizadas c) Que requiera a la SOCIEDAD AGUAS DEL TUCUMAN (SAT. SAPEM) un informe acabado sobre el estado del servicio de agua potable de la ciudad de Concepción y las proyecciones para ampliar y mejorar tal servicio y d) Que requiera a la SOCIEDAD AGUAS DEL TUCUMAN (SAT. SAPEM) un informe acabado sobre el estado del servicio de agua potable en la localidad de Alpachiri y las proyecciones para ampliar y mejorar tal servicio y e) Que de acuerdo al art. 41 apartado 2, de la Constitución de la Provincia de Tucumán, tome contacto con las autoridades correspondientes en la provincia de Catamarca para interiorizarse sobre la situación del cierre de la mina, sobre todo las acciones que se pret enden realizar para restaurar la zona afectada a la actividad en nuestra provincia (Mineraloducto en toda su extensión); 3) COMUNICAR , a través de oficio, al Estado Nacional (PODER EJECUTIVO) para que en el informe anual sobre la situación ambiental del país, que debe presentar al Congreso de la Nación (art. 18 Ley Nº 25675),se evalúe especialmente la zona de influencia de la actividad minera de la empresa Alumbrera Ltda.

3) COSTAS como se consideran.

4) HONORARIOS: Diferir pronunciamiento de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER .-

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