-Por el Dr. Gastón Merhar-

Este trabajo pretende analizar supuestos en los cuales una sociedad comercial podría ser obligada al cumplimiento de una obligación, sin que el acto jurídico, que le diera origen, haya sido efectuado por alguno de los sujetos que ejercen la representación legal, en virtud de estipulado por la ley 19.550, o sin haber existido el otorgamiento formal de un mandato expreso bajo las prescripciones del contrato de mandato. La idea es poner de manifiesto los presupuestos que debieran configurar la apariencia idónea para extender los efectos del acto jurídico a la sociedad comercial.

Como comienzo podemos mencionar dos pilares fundamentales que son la base del análisis. El primero es el principio de informalidad en la celebración de un mandato, que podría resultar no solo de hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio[1], y el segundo sería la recepción de la teoría de la apariencia jurídica en la Ley de Sociedades, a la luz del artículo 58.

La representación en las sociedades comerciales

Al ser las sociedades comerciales entidades ideales la representación recae necesariamente en determinadas personas físicas, que por una cuestión legal se les confiere el derecho a celebrar actos jurídicos en nombre de aquellas.

Así, en las sociedades anónimas la representación legal corresponde al presidente del directorio; en las SRL a la gerencia; en las colectivas, y en las de capital e industria a los mismos socios y, finalmente, en las sociedades en comandita simple, a los socios comanditados. No obstante, según los distintos tipos societarios, se amplía o cambia el alcance de la representación por medio de modificaciones en los estatutos. En efecto, en las sociedades anónimas el estatuto puede autorizar la actuación de uno o más directores, o la posibilidad de nombrar determinados comités ejecutivos, con miembros que tengan a su cargo la gestión de negocios ordinarios de la Sociedad. Pero en estos casos el ejercicio estará limitado por lo que indique el estatuto, en su caso el reglamento, el cual debe ser publicado e inscripto en el Registro Público de Comercio.

La otra modalidad por la cual se puede obligar a una sociedad es a través de un contrato de mandato, según las prescripciones del Código Civil referidas a este instituto, que tiene lugar cuando una parte da a la otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su  nombre y de su cuenta un acto jurídico…, conforme el artículo 1869.

Siguiendo este razonamiento quien se arroga facultades de una sociedad y no cumple alguno de estos canales de representación formales no podría realizar un acto jurídico que sea imputable al ente comercial. No obstante, y mas allá de no contar con estos elementos la conducta exteriorizada por las partes puede generar un grado de apariencia suficiente para lograr un vinculo obligacional.

El mandato aparente

Dice Guillermo Borda[2] que el mandato aparente se verifica cuando las circunstancias que rodean una gestión hacen razonable suponer que una persona obra en ejercicio de un mandato, y en el caso de un conflicto entre el interés de quien no dio poderes suficientes y el tercero de buena fe que creyó por razones serias que había mandato, la ley se inclina frecuentemente por éste, protegiendo de este modo la seguridad jurídica.

En muchas de las empresas, en la actualidad, la administración se realiza no solo por los directores nombrados de acuerdo a la ley sino por un management, ligado a la empresa de manera convencional, que participa de la conducción de los destinos económicos de una sociedad directa o indirectamente, de ahí los llamados “manager de hecho”[3].

Partiendo de esa base cuanto más grande o compleja sea una empresa o estructura organizativa más amplio o enredado podría resultar el organigrama de conducción. La complejidad podrá originarse en varios factores ya sea en la distribución geográfica de la empresa, el tipo de negocios que lleve a cabo o  la cantidad de personal que tenga.

Todos estos factores nos pueden llevar a pensar que existan funcionarios que representen a la sociedad, realicen actos jurídicos, tomen decisiones relevantes para la vida societaria y no tengan un nombramiento en el staff del directorio o ni siquiera un poder para tales actos. La calidad y cantidad de las decisiones puede ser relevante para que un tercero de buena fe crea que ante él actúa el verdadero apoderado y más aún, si la sociedad ratifica tácitamente lo acordado, por ejemplo pagando la factura de servicios que el supuesto apoderado solicitó y contrató. Siendo aún estos actos notoriamente extraños al objeto social.

Sin duda que la discusión queda planteada en los casos en que la sociedad desconoce su vinculación con el acto jurídico y niega los efectos de éste por cuanto la ratificación opera como un remedio eficaz ante este tipo de supuestos.

Dentro de los sistemas de gestión empresarial existen diversos elementos que, bien implementados, podrían persuadir conductas indeseadas para la sociedad. En efecto, las planillas de descripción de puesto de cada empleado o los manuales de gerentes son instrumentos que suelen utilizarse en muchas compañías, y pretenden, entre otros fines, dar previsibilidad y consistencia a las decisiones de cada funcionario en el marco de sus tareas dentro de la empresa.

Presupuestos del mandato aparente

Los presupuestos que deberíamos examinar para concluir que estamos ante un caso de representación aparente en el ámbito de una sociedad comercial serían los siguientes[4]:

1. A) que el supuesto representado conozca, o esté en condiciones de conocer poniendo la debida atención y prudencia, que alguien está obrando en su nombre;

1. B) inacción o silencio de su parte, no obstante contar con la posibilidad de hacer cesar tal estado de cosas;

1. C) la buena fe de parte de los terceros contratantes dada por el hecho de que, aún actuando con la diligencia debida, no pudieron conocer la verdad subyacente».

Nos permitimos agregar como un cuarto presupuesto a la naturaleza del acto, que resulta ineludible en la órbita de la rama societaria. Sin dudas que al hablar del mandato aparente no podemos dejar de soslayar que quien contrata en nombre de una sociedad debe realizar un acto que por su naturaleza tenga una cierta vinculación al objeto social de su mandante, vinculación exigida, en ciertos casos, por la propia ley.

Los dos primeros presupuestos se circunscriben al obrar diligente de las partes en la celebración de un acto jurídico, de modo que por cuestiones meramente metodológicas los analizaremos en conjunto. Es prudente advertir acerca de la dificultad en que transitamos para trazar criterios generales que puedan servir de manera objetiva para la fijación de parámetros indiscutibles, ello porque la casuística será determinante en nuestra apreciación. Sin embargo esto no nos inhibe para analizar pormenorizadamente los presupuestos.

 

Las diligencias exigidas

Entendemos que los primeros dos presupuestos estarán vinculados a la complejidad del diagrama organizacional que posea la empresa en cuestión y en orden a ello se trata de la falta de diligencia que se podría verificar en la sociedad respecto del control sobre sus actividades comerciales y funcionarios que la llevan a cabo. A priori se podría afirmar que las empresas en las cuales hubiera una mayor delegación en la toma de decisiones  estarían más expuestas a una eventual representación aparente. Pero ello no pareciera ser el meollo del asunto por cuanto en las estructuras de mas delegación el ejercicio del control podría ser mas eficiente que en las organizaciones con un poder bien centralizado.

En muchos casos se da en la práctica que un funcionario acuerda un servicio, celebra un contrato y a pesar de no contar con todas las formalidades que exige la ley, el acto jurídico produce efectos para las partes. Si la empresa ratifica el acto, ya sea pagando una factura o sacando provecho de algún modo, ya nunca más podría ampararse en la falta de representación para eludir el cumplimiento. De modo que la oportunidad que parecería tener la empresa para oponerse al eventual cumplimiento sería solamente cuando toma conocimiento del asunto y niega la virtualidad del acto, y en todo caso debiera sancionar al supuesto mandante. En el momento en que se ratifica un acto, de modo tácito o expreso, perecería la oportunidad de la empresa para considerarse excluida de sus efectos.

Ahora bien, y como se pregunta el profesor Juan Carlos Ghirardi[5]: ¿A quién le cabe mejor la imputación de falta de diligencia debida, a quién omite tomar recaudos que jamás le fueron necesarios antes, o al que no controla lo que era su deber controlar?

¿Cómo debemos apreciar esta noción de culpa cuando existen normas de orden público que exigen ciertas formalidades ineludibles para obligar a una sociedad?

Para responder estos interrogantes, ante un caso concreto, deberíamos distinguir los actos propios y corrientes de la actividad comercial de la empresa, los cuales se celebran a diario y por lo general no exigen formalidades rígidas o determinadas y escapan de la esfera formal que exige, por ejemplo, el artículo 1184 (inc.7º) del Código Civil, y los actos de disposición de bienes que requieren formalidades específicas, que no serían habituales en el quehacer empresarial, que dada la importancia requieren un examen más exhaustivo de las formas, o simplemente escapan de la esfera del artículo 58 de la ley 19.550 al ser actos notoriamente extraños al objeto social. En los primeros se debieran presumir válidos para la Sociedad si ellos corren por un ámbito de informalidad habitual y se encuentran circunscriptos en la esfera de su objeto social, dado que la informalidad habitual es una consecuencia lógica del tráfico comercial y de ningún modo puede ser imputable al contratante de buena fe. En cambio, en los segundos el obrar del tercer adquirente debería ser más exhaustivo, y su omisión en exigir las formas que rodean al acto debería traducirse en negligencia.

Entendemos que la diligencia empleada, en cada caso, deberá ser apreciada de modo distinto y la culpa estar ligada a la importancia del acto y a las formas legales exigidas para cada acto jurídico. No obstante lo cual ésta podría ceder ante la verificación de actos preexistentes, repetidos y eficaces, pero la extensión del mandato aparente debiera estar limitado solo a estos actos ya que no seria justo extender la eficacia a los actos aislados que no posean estas características.

Se ha resuelto que la demostración del mandato surge de los hechos u omisiones que permitan inferir inequívocamente el consentimiento del mandante para instituir un mandatario[6].

También se ha entendido que si una entidad gremial permitió que una persona que carecía de representación para obligarla utilizara sellos y papelería del mismo para efectuar contrataciones en su nombre con terceros de buena fe cabe concluir la existencia de un mandato eficaz[7].

En el mismo sentido se sostuvo que la persona que permite a otro que repetidamente figure como representante suyo, de tal modo que los terceros puedan inferir de ello la existencia de un poder, deberá aceptar que se considere como si el poder se hubiera otorgado efectivamente. El caso del corredor en la venta de mercaderías podría resultar un caso testigo respecto de los pagos que aquel recibe en nombre del vendedor[8].

La buena fe

Una regla básica del derecho de los contratos es que deben celebrarse, interpretarse y cumplirse, acorde al principio de buena fe (art. 1198 Cód. Civil). Las intensas modificaciones de la vida política, económica, jurídica y social impulsaron y extendieron las nociones de este principio, que actualmente opera como hecho, como valor, como método de interpretación e integración[9]. Y es sin duda la correcta apreciación e interpretación de este principio lo que nos llevará a aplicar la concepción del mandato aparente.

El principio de la buena fe significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que en esta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas, supone un conducirse como cabría de esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos.

La lealtad es un requisito indispensable en el principio de la buena fe y es fundamental que la apreciación sobre la conducta de las partes en el marco de una relación razonable y por parámetros éticos sea objetiva. Esta buena fe no implica otra cosa que la circunstancia de que le haya sido imposible conocer –aún poniendo la máxima diligencia- la verdad subyacente. La diligencia debida dependerá de la costumbre, de las prácticas habituales propias de cada actividad, y sin duda de la complejidad y formalidad del acto.

 Como hemos dicho, el análisis casuístico determinará la razonabilidad del actuar mercantil. En efecto, la exhibición de un poder y el análisis de las facultades otorgadas es una exigencia mínima y necesaria a la hora de suscribir, por ejemplo, un boleto de compra-venta por la adquisición de un inmueble, pero no sería razonable que cada servicio que se presta y es aprobado por un dependiente requiera la expresa autorización de un apoderado cuando las circunstancias y el tráfico comercial no lo exijan. Así lo entendió la Cámara Comercial respecto de una aprobación tácita de una empresa por servicios que se prestaban, a través de otra, en provecho de aquella[10]. Siendo así las circunstancias del caso aportarán la cuota de valor necesaria para develar el aprovechamiento de una situación de hecho o la genuina convicción de pensar que estamos frente a un legítimo apoderado.

El artículo 58 de la ley de Sociedades Comerciales. La interpretación de la C.S.J.N.

El Artículo 58[11] de la Ley Nº 19.550 recepta en su contenido la doctrina del ultra vires en  cuanto dispone que el administrador obliga al ente por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este es el límite que el legislador impone, preponderando específicamente a la naturaleza del acto.

En el segundo párrafo de la norma se ve receptada la teoría de la apariencia jurídica, ya que determinados actos, aún extraños al objeto social, efectuados en violación a la organización plural del órgano de administración se presumirán como válidos siempre y cuando el afectado no tuviere conocimiento de la infracción.

Sin dudas que el legislador ha ponderado, en este caso, proteger las expectativas de un contratante de buena fe flexibilizando de algún modo las normas de representación atinentes a cada tipo social.

En un reciente fallo[12]la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha revocado una sentencia de la Sala “A”, aplicando la teoría de la apariencia jurídica. Se trató de un caso en el cual una Sociedad al ser demandada, en su carácter de avalista, negó la deuda aduciendo que el firmante del aval no tenía facultades para obligarla. El firmante (que era director) había suscripto el aval en virtud de un poder otorgado por el presidente de la sociedad y no del directorio, violando de este modo lo estipulado en el Estatuto Social. El ejecutado adujo que el actor debiera conocer esta anomalía por cuanto tenía en su poder el estatuto social (hecho no probado).

La Corte da por supuesta la infracción a la organización plural del directorio, y que se trató de un acto previsto en el segundo párrafo del artículo 58 (la ejecución de un título).

A partir de allí lo fundamental del fallo versa sobre la buena fe exigida al contratante y es ahí donde la Corte afirma que el conocimiento que el contratante debe tener de la infracción debe ser “efectivo” y no una presunción, el hecho de que alguna vez el actor haya tenido el estatuto del demandado no es suficiente para desvirtuar la obligación, sino que se exige “una prueba cabal, alejada de toda duda”.

Se afirma que “si quien contrata con terceros tuviera que cerciorarse de todos los hechos atinentes a la gestión representativa existirían altos costos de transacción que dificultarían enormemente la actividad económica”.

Se deja en claro que quien invoca un hecho impeditivo, como sería en este caso la demostración del conocimiento de la infracción, debe demostrarlo.

Conclusión

Como corolario podríamos afirmar que en atención al régimen especial que tienen las sociedades comerciales, la representación aparente debería apreciarse con determinada cautela y restricción. Esto no obsta a tener presente la recepción que la ley de sociedades hace de la teoría de la apariencia jurídica en su artículo 58 tendiente a primar el tráfico mercantil sobre las formas.

Siguiendo el criterio de la Corte, y tendiendo a una línea procesal dinámica el que alegue la existencia de un obrar contrario a la buena fe negocial deberá dar prueba de ello y de este modo impedir las consecuencias de un acto en infracción.

Con ello no podemos dejar de soslayar que apreciación de la conducta de las partes, y la aplicación del instituto en análisis dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, como ser la magnitud e importancia para la sociedad del acto, la conducta previa de las partes, la costumbre mercantil y la repetición o frecuencia del mismo.

Considerando menudamente estas particularidades deberíamos develar si es ajustado a derecho que una sociedad asuma como propio un acto que supuestamente le resulta ajeno.

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[1] Artículo 1874 CC: “El mandato tácito resulta no solo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien esta haciendo algo en su nombre”.

[2] Borda, Guillermo A. «Tratado de Derecho Civil. Contratos» T.2 pág.394.

[3] Fargosi, Horacio c/ Fargosi, Alejandro, “Notas sobre los directores de hecho”. LL, 1987-E,580.

[4] CNCiv – Sala H, 22/11/93, «Einer, Isidoro c/La Panamericana Coop. de Seguros Ltda.», voto Dr.Kiper, L.L. 1994-D-320 con nota de José W Tobías, «Apariencia jurídica».

 [5] Ghirardi, Juan Carlos, “Mandatario aparente y apariencia de razonamiento” en LLC 2008 (mayo), 387. Fallo comentado: “Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3a Nominación de Córdoba CCiv y ComCordoba – 3aNom – CCiv. y Com. 3a Nom., Córdoba ~ 2007/12/26 ~ Mildredt, Clelia Dente c. Cofradía de la Merced”

[6] CNCom, Sala D. 7/8/95. LL.1996–A-574.

[7] CNCiv. Sala E. 7/7/97. LL. 1998-B-696.

[8] CNCiv. Sala D. 12/3/98. LL, 1999-D-68.

[9] Piaggi, Ana, «Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios», en «Tratado de la Buena Fe en el Derecho», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 108.

[10] CNCom, Sala B “Impermeabilizaciones no Convencionales S.A. c. Coto C.I.C.S.A”.- LL-16/01/2006 / LL-2006-A, 458.

[11] Art. 58, ley 19.555: “El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural.

Eficacia interna de las limitaciones.

Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción”.

[12] S.C. G. Nº 341; L. XL «Grupo República S.A. c/ Terminales Portuarias Argentinas S.A. s/ ejecutivo».

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Referencias del autor

Dr. Gastón Merhar. Abogado, recibido en la Universidad Católica Argentina (UCA).

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