Por la Dra. Gladys Iemma
El presente trabajo tiene por objeto abordar de manera simple, pero no por eso, menos profunda las consecuencias de la situación de crisis en las empresas y su impacto en la vida de los trabajadores y las trabajadoras.
Podemos encontrar muchas definiciones a cerca del concepto “crisis”, pero es importante que repensar y deconstruir el mismo y dejar de asociarlo a la creencia de que solo trae aparejado consecuencias negativas para el trabajador y la trabajadora afectados.
Cualquier empresa que pretenda invocar una situacion de crisis debe respaldar su estado con datos objetivos y no conjeturales, es decir, no deben expresar una simple opción de conveniencia empresaria tendiente a disminuir costos laborales en determinados sectores o unidades de gestión, con el solo fin de mejorar la perfomance económico financiera de la empresa.
Asi, quien disponga solicitar a la Autoridad de Aplicación, llamese Ministerio de Trabajo la apertura de un procedimiento de crisis, debe indefectiblemente invocar cuáles son los hechos ajenos a su control y voluntad, que dejaron caer su peso sobre la misma provocando la consecuencia crítica que la lleva a la imperiosa e ineludible necesidad de instar ese procedimiento administrativo.
Mencionare a continuación algunos aspectos de las suspensiones contempladas en la L.C.T., para luego efectuar algunas aclaraciones y comentarios de su efecto durante el periodo de aislamiento obligatorio en virtud de la emergencia sanitaria dispuesta por la Ley N° 27.541
Cuando hablamos de suspensiones conforme la Ley de Contrato de Trabajo, debemos tener presente los Art.218 a 223 Bis.-
Requisitos de su validez -ARTICULO 218. – Toda suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.
Justa causa ARTICULO 219 – Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada.
Durante la pandemia, las medidas de gobierno, lease Ley N° 27.541 y Decreto han puesto un limite a la prescripción legal a fin de evitar que las empresas suspendieran a su personal, entendiendo que la pandemia era una causa no imputable, de fuerza mayor y fortuita, y que de esa manera los trabajadores dejaran de percibir sus salarios., asi la normativa oportunamente prorrogada, disponía en su 329/20 de fecha 31 de marzo de 2020 y cc. Art 3°” –Prohibense las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir de la fecha publicación del presente decreto en el BOLETIN OFICIAL.”
Plazo máximo – Remisión ARTICULO 220. – Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un (1) año, contados a partir de la primera suspensión. Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el artículo 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el artículo 68.
Fuerza mayor ARTICULO 221. – Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un plazo máximo de setenta y cinco (75) días en el término de un (1) año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta. En este supuesto, así como en la suspensión por falta o disminución del trabajo, deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad.
Situación de despido ARTICULO 222. – Toda suspensión dispuesta por el empleador de las previstas en los artículos 219, 220 y 221 que excedan de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera fuese la causa que la motivare, de noventa (90) días en un (1) año, a partir de la primera suspensión y no aceptada por el trabajador, dará derecho a éste a considerarse despedido. Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que le acuerda el artículo siguiente.
Salarios de suspensión ARTICULO 223. – Cuando el empleador no observare las prescripciones de los artículos 218 a 221 sobre causas, plazo y notificación, en el caso de sanciones disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o no ejercido el derecho que le está conferido por el artículo 222 de esta ley.
ARTICULO 223 BIS.- Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661.
Durante la pandemia, esta norma fue objeto de tratamiento especifico, quedando exceptuadas de la citada ut-supra, las convenciones colectivas (acuerdos) que se celebren en el marco del Art.223 Bis de la L.C.T.
Asi con base en el Acuerdo UIA-CGT , homologados por la Resolucion N° 397/20 y 475/20, adquiere un rol preponderante la participación de los sindicatos y la NEGOCIACION COLECTIVA, dando lugar a la celebración de numerosos acuerdos , mas de 3500 entre sindicatos/Camaras y Empresas.
Una consideración especial debe darse a los Acuerdos 223 Bis, celebrados con las Camaras de cada actividad, los cuales tuvieron por objeto proteger las fuentes de trabajo, condicionando su aplicación a la adhesión particular que debiera efectuar cada empresa para poder utilizar las prerrogativas otorgadas.
Extinción del contrato de Trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo ARTICULO 247.- En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245. En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.
Este articulo, será materia de tratamiento especial en otro acápite, ya que reviste ciertas particularidades especificas que merecen tratamiento individual.
Debe asumirse como premisa, la certeza de que las complejidades o problemas que se invoquen en respaldo de las eventuales decisiones que pudieren adoptarse por las Empresas frente a situaciones de crisis, deben encontrar siempre su fundamento en datos objetivos y no conjeturales, como sería, si se tratara de una simple opción de conveniencia empresaria que la lleva a disminuir costos laborales en determinados sectores o establecimientos con el solo fin de mejorar la perfomance económico financiera de la organización. Estos datos objetivos, pueden constatarse con información contable.
Entonces, a partir de allí y en líneas generales, vale formular algunas precisiones (técnicas) que surgen de advertir cuál podría ser el tratamiento jurídico para este tipo de situaciones
Como facultad del empleador de suspender por un tiempo limitado al trabajador con base en la disminución o falta de trabajo sobreviniente que no es imputable al primero (arts. 219 y 220 LCT).
Se da cuando se pretende alegar que la imprevisibilidad de la situación por la que atraviesa la firma o algunos de sus establecimientos,torna sumamente onerosa la dación de trabajo al punto de convertirla en desvantajosa
De todas maneras, pese a existir un dispositivo legal como el señalado,los pronunciamientos judiciales han logrado que en la práctica, la posibilidad de aplicar esta figura quede esterilizada como consecuencia de haberse pronunciado , en el sentido claro y concreto de que el riesgo es exclusivamente empresario, por lo que este tipo de medidas deben ser el último recurso.
Desde el plano colectivo se requiere formalizar un procedimiento administrativo denominado “procedimiento preventivo de crisis de empresa” ante la autoridad laboral, cuando la afectación de la ocupación alcance como mínimo a una cierta proporción de trabajadores/as, sobre el total de la empresa, (art. 98 de la Ley de Empleo), como paso previo a la ejecución de la decisión suspender o despedir por “razones económicas” (la del art. 219 LCT lo es), “tecnológicas” o de “fuerza mayor”.
En este procedimiento, el sindicato desempeña un rol fundamental y obligatorio, lo que allí se acuerde vale como convenio colectivo.
Es entonces donde a través de la NEGOCIACION COLECTIVA, las entidades gremiales adquieren un rol protagonico y decisivo ya que actúan como órgano de contralor convalidando la real situacion de crisis y debiendo verificar que los trabajadores suspendidos , realmente no estén prestando tareas.
Por lo general, las prestaciones a abonarse se pactan entre el 70/80% y en muchos casos hasta el 100% de la prestación con carácter no remunerativo.
Este carácter no remunerativo, no deberá afectar las prestaciones sociales a fin de no desfinanciar el sistema de salud.
Como se ve, este procedimiento tiende, precisamente, a “procesar” la dificultad buscando y acordando otra alternativa a la original prevista por las empresas, evitando entretanto toda forma de conflicto .
Cabe aclarar que cuando no se alcancen los porcentajes establecidos por la ley, en cuanto a la cantidad de trabajadores afectados por la medida a adoptar, se prevee la obligación empresaria de informar a la Autoridad laboral en los términos del Decreto 328/88.
Los porcentajes referidos deben tomarse siempre a la luz de la totalidad de personal que detenta la EMPRESA y no un ESTABLECIMIENTO, hay quienes aún aplican criterios propios dejando de lado la diferencia entre uno y otro concepto.
No puede dejar de señalarse que aún cuando la LCT trate a las suspensiones económicas desde la óptica individual, cuando quienes deban adoptar medidas de este tipo o si se quiere definitivas, el tratamiento de las cuestiones siempre adopta un tenor colectivo, si no ocurre ello desde el inicio, ocurre después; es decir, un conflicto individual o pluriindividual, deriva inexorablemente en un conflicto colectivo que siempre es aconsejable evitar, por lo que los sindicatos detentaran siempre un rol protagonico.
Debemos tener presente que si el empleador despide o suspende sin llevar a cabo el procedimiento correspondiente,ya sea la denuncia del procedimiento de crisis de empresas o la comunicación prevista a la Autoridad Laboral, verificado el incumplimiento, se podra ordenar retrotraer la medida y que se abonen los salarios caídos, pero solo mientras dura el procedimiento omitido.
En el supuesto de arribar a un acuerdo colectivo y que el mismo sea homologado por la Autoridad Laboral,dicha homologación resolverá, que tendra efectos “sin perjuicio de a los derechos individuales de los trabajadores comprendidos”
Ahora bien, mientras se sustancia un procedimiento de crisis de empresas, existe un abanico de posibilidades y estrategias tendientes a aminorar las medidas extremas que por lo general se denuncian al inicio de un procedimiento.
Muchas veces, en las empresas hay personal que se encuentra cerca de la edad jubilatoria y en este sentido se pueden pactar desvinculaciones con el pago de una suma que podría ser única o mensual, producto de la voluntad del trabajador/a y su empleador/a, ajustandose siempre al debido control de legalidad y a la normativa vigente.
Otras veces puede optarse por la posibilidad de “retiros voluntarios” anticipados, ello siempre que no vulnere los derechos jubilatorios del trabajador/a.
Contemplar la posibilidad de traslados del personal a otras áreas y/o establecimientos, para ello debe contarse con la conformidad expresa del trabajador.
Otra alternativa puede ser pactar periodos de licencia ordinaria, comúnmente denominado “vacaciones anticipadas”
Sin perjuicio de ello, todas estas cuestiones y otras que podrían surgir producto de la NEGOCIACION, son mecanismos convencionales que permiten mantener las fuentes de trabajo, de mas esta concluir que estos recursos deben ser utilizados de manera prudente y custodiados por la Autoridad de Aplicación, quien velara por que no se vulneren los derechos de los trabajadores/as mediante el correspondiente control de legalidad.
Este menú de alternativas –meramente enunciativo-, no pretende que en él se vean agotadas las baterías de posibilidades, simplemente por lo ya señalado en este mismo trabajo, en el sentido de que ante situaciones de crisis todo es –respetándose los mínimos laborales inderogables– NEGOCIACIÓN.
Referencias de la autora: Dra Gladys Iemma-Abogada – Directora de Negociacion Colectiva-MTEySS-Setiembre -2022
Bibliografía consultada y aplicada:
Ley de Contrato de Trabajo Ley N° 20.744
Ley de Emergencia Sanitaria ley N° 27.541
Decretos N° 260/20-397/20-475/20 y cc.
Proc.Laboral de Crisis de Empresas-Ed.Conde Julian De Diego
Crisis en la Empresa: Procedimientos y Medidas Laborables Aplicables (Errepar) De Diego-Adrogue-Zabala-Marques-Aquino-Contino
