Por Fernando Cesar de Oliveira Faria y Diego Renoldi Quaresma de Oliveira*
Los estados soberanos son regidos por leyes proprias. Es lo que dice el Estado de Derecho. Dentro del ordenamiento jurídico de cada Estado, obviamente, existen conductas consideradas no deseadas, porque agresoras del sistema. Las más severas son consideradas delitos, reservándose una sanción criminal específica.
Al largo de los anos, el derecho criminal desarrolló en su teoría, marcada esencialmente por la idea de taxatividad, ligada, a propósito, a el lenguaje utiliza por los tipos criminales, como sinónimo de delimitación de la esfera de libertad del individuo. Libertad que debe atarse al campo criminal, porque no aun que no sea criminalmente típica, no significa que no sea civilmente licita. Es así porque, como se bien sabe, el derecho criminal es la ultima ratio, lo que traduce ser su círculo de restricción de conducta es menor que las otras ramas del derecho.
La selectividad, dirán los doctrinadores, es proprio del derecho criminal. Por eso que la idea de criminalización primaria, como elección de bienes jurídicos y, porque no decir, de objetivos del Sistema de Justicia Criminal, plantease como aceptable en esta cuadra de Siglo. Entre tanto, es decir, el examen de la justicia de la presunta criminalización primaria no puede ser esquivada, sustraída de la liberación de los actores principales del proceso criminal, en especial la figura del magistrado, director del proceso.
En esta perspectiva, no es demasiado recordar que la sistematización del Capital como centro de la dialéctica empresarial, o como el centro comportamental de las personas humanas del Siglo XX al delante, em que la sociedad se cambió de “globalización” para “globalizada”.
La protección de la propiedad privada se planteó como na tesis central del discurso. El derecho criminal adhirió la tutela de la propiedad como en una cruzada contra los “violadores” de los bienes materiales ajenos, sin tener en cuenta la dinámica social, especialmente no que no que toca al distanciamiento socioeconómico de las personas humanas. O sea, la distancia entre ricos y pobres sofrió abismal tendida, que traduce en una legión de hambrientos, pero que es la principal destinataria de los delitos dichos patrimoniales.
La conducta de “sustraer para sí o para o para otro, cosa mueble ajena” (“subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”) es comprendida como crimen el Brasil [Código Penal, articulo 155]. Al igual en Argentina [Código Penal, articulo 162]. ¿Hay espacio de análisis, tanto la conducta abstracta, pero también se las circunstancias de motivación o determinación de la persona? ¿Hay rigor en la justicia en la retribución, pura y simple, a la persona que realiza la conducta para saciar su hambre, o de su hijo? De otro modo: ¿el hurto ocurrido en estas condiciones hay responsabilidad criminal? ¿Cómo fundamentarla al recorrer a la doctrina filosófica de Kant y Hegel?
Por lo tanto, busco establecer como parámetro de pesquisa, la pronuncia del Superior Tribunal de Justicia del Brasil (STJ), en lo siguiente en el caso Habeas Corpus 699576 de la provincia de São Paulo[1]:
En 29 de setiembre de 2021, Rosângela Cibele de Almeida Melo, sintecho, viviendo por la calle con sus cinco hijos, cuatro con edad inferior a doce años, fue detenida en flagrante tras sustraer de un supermercado varios productos alimenticios en valor exacto de R$ 21,69 [vinte e um real e sessenta e nove centavos]. Lo delito aplicable sería el de hurto (simple), con disposición en el artículo 155 del Código Penal de Brasil. La custodia de la mujer fue convertida en prisión preventiva [Processo 1523714-75.2021.8.26.0268, Justiça de 1º Grau de São Paulo].
Al impulsar la decisión de conversión del flagrante en prisión preventiva (cautelar) la jueza ordinaria decidió que la participación en otros crimines no permitiría la aplicación del principio de la insignificancia (delito insignificante) y que no permitiría su libertad provisional (defenderse en libertad).
En consecuencia, de su prisión cautelar, la defensa de Rosângela presento habeas corpus al Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, que, rechazó el pedido de los abogados. En consecuencia, la defensa pleiteó una vez más su admisión el en Superior Tribunal de Justiça, con sede en la capital federal, Brasilia.
En lo que aquí nos ocupa, resulta interesante el considerado del voto del juez Paciornik, por entender que la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justiça consagra que la habitualidad de la práctica habitual de delitos, aunque insignificantes no permiten la aplicación del principio de insignificancia. Entre tanto, el juez ponderó que hay situaciones en que lo grado de lesión al bien jurídico tutelado por la ley es tan ínfimo que no podría negar la incidencia del principio:
Así, de estos estudios se puede cuestionar lo siguiente: ¿cuál sería la conclusión de los filósofos Kant y Hegel a partir del examen de este escenario? ¿Hubiera posibilidad de justificación de la conducta de la madre? ¿Estos autores argumentarían tratarse de un hurto de hambre (delito famélico)?
De las lecturas de los textos de estos filósofos y lo desarrollado en clases por el profesor Donna, es posible concluir que, para Kant, la conducta de Rosângela estuviera en contrariedad con la ley, siendo que la acción de la madre no podría tener cualquier “valor moral”, en medida que, para la teoría kantiana, las consecuencias no interesan para que una acción tenga valor moral.
Por otro lado, en sentido contrario se desarrolla la crítica de Hegel. Kant analiza que el ato inmoral es aquel que resulta de las excepciones en favor del individuo. Por lo tanto, en este caso, no sería posible el examen de las consecuencias, a la vez que la abertura de excepciones en favor del individuo es un acto de inmoralidad. Es la concepción de formalismo kantiano. Para tener en cuenta, para Kant, matar alguien, independiente de las circunstancias, es a priori, un acto de injusticia. Ahora imagine en casos de hurto…
Para la filosofía de Hegel, el derecho de emergencia tomaría parte en este caso, permitiéndose sustentar la defensa del derecho de excepción, sino que sea inmoral. Es seguramente el ejemplo de la persona que hurta comida para no morir de hambre. En este punto el patrimonio fue violado, pero el derecho fundamental de la vida que estaba amenazado, fue preservado. En síntesis, para Hegel la sustracción es obviamente violación de un derecho de propiedad (ajeno), pero rechazar esta posibilidad es equivalente de negar la “total libertad”. Dentro de este marco, Hegel desarrolla en el §127:
“[p]ero solo lo único necesario es vivir ahora. “El futuro no es absoluto, y permanece sometido a la accidentalidad (Zufälligkeit). Por tanto, solo la necesidad del presente inmediato puede justificar una acción injusta, porque en su omission misma contra la perpretracion de una injusticia, y precisamente la de la suprema injusticia, se encontraría ciertamente la negación total de la existencia empírica de libertad.[2]
Por estas consideraciones se concluye, que las opiniones de Kant e Hegel son divergentes. Hegel señalaba que la ley es relativa a la justicia, entonces, es posible justificarse una acción injusta fundada en el derecho de emergencia [Notrecht]. Como seu puede apreciar, Hegel rescata la premisa del “derecho de tener derechos”, al evitar el cometimiento de una injusticia más grande. Tal como señalaba Kant, reconocer la validez universal de la ley moral y abrir excepción en su favor es contradicción. Estas expresiones canalizan que debe prevalecer sin excepciones el formalismo de la moral. Es decir, tanto en Kant como en Hegel, es posible leer discursos favorables al derecho de emergencia. No obstante, se encuentra distinción en el grado de utilización. Kant sostiene la emergencia a situaciones muy específicas de riesgo a la vida, situaciones en que el individuo este autorizado a sacar la vida del otro que no le hiso mal; Hegel, por otro lado, es mucho más amplio. La teoría Hegeliana permite la incidencia de otras situaciones de tutela de las necesidades elementares a la vida de una persona, en la búsqueda del “mínimo existencial”, lo que permite la violación de otros derechos, así como el derecho de propiedad (ejemplo analizado)
Por ende, sim embargo, la doctrina filosófica de Hegel podría ter sido avocada por el Superior Tribunal de Justiça de Brasil, una vez que las consecuencias son ínfimas y se fundamentó el fallo en el derecho de emergencia.
* Fernando Cesar de Oliveira Faria es maestrando en Derecho Penal por la Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Penal. Profesor de Derecho y abogado criminalista en Brasil. Diego Renoldi Quaresma de Oliveira es maestrando en Derecho Penal por la Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires. Especialista en Sociologia. Profesor de Derecho y abogado criminalista en Brasil.
[1] https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2021/10/13/stj-concede-habeas-corpus-e-liberta-mulher-que-furtou-coca-cola-miojo-e-suco-em-po-de-supermercado-na-zona-sul-de-sp.ghtml.
[2] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich 0 1770 -1831. Princípios da filosofia do direito. Tradução Norberto de Paula Lima, adaptação e notas de Márcio Pugliesi. São Paulo. Icone. 1997, §127.
