Cámara Contencioso Administrativo Federal. Dirección Nacional de Migraciones. Declaración de permanencia irregular y retención. Derecho al ejercicio de defensa y debido proceso.

La sala II de la Cámara en autos: “ EN – DNM c/ ÑACCHA DE LA CRUZ, JEYSON JESUS s/MEDIDAS DE RETENCION” (1710/2021) fecha 03/09 del corriente se expidió sobre la validez del acto administrativo emitido por la DNM que declaró irregular la permanencia en el país de un ciudadano extranjero ponderando la existencia de antecedentes penales y en consecuencia solicitó la retención del mismo, siendo esta última, rechazada en primera instancia por entender que la DNM no había notificado su decisión en forma y vulnerando su derecho al debido proceso, decisión que fuera recurrida. La DNM emitió el acto en el marco de las modificaciones previstas en el decreto 70/17 del Poder Ejecutivo, el cual vale recordar, fuera derogado con posterioridad por el decreto 138/2021 en atención a observar “diversos aspectos de fondo en dicho decreto que resultan irreconciliables con nuestra CONSTITUCIÓN NACIONAL y con el sistema internacional de protección de los derechos humanos, entre los que cabe mencionar: la violación al principio del debido proceso, al derecho a contar con asistencia y defensa legal, la restricción a un control amplio y suficiente del poder judicial sobre los actos de la autoridad administrativa, la amplitud con la que se prevé la retención preventiva del y de la migrante sin definir las causas que la habilitan y la restricción a los derechos de reunificación familiar y dispensa por razones humanitarias” (ver decreto 70/17) agregando : “diversos aspectos de fondo en dicho decreto que resultan irreconciliables con nuestra CONSTITUCIÓN NACIONAL y con el sistema internacional de protección de los derechos humanos, entre los que cabe mencionar: la violación al principio del debido proceso, al derecho a contar con asistencia y defensa legal, la restricción a un control amplio y suficiente del poder judicial sobre los actos de la autoridad administrativa, la amplitud con la que se prevé la retención preventiva del y de la migrante sin definir las causas que la habilitan y la restricción a los derechos de reunificación familiar y dispensa por razones humanitariasen el marco de la misma causa, el 18 de noviembre de 2020 se presentó el dictamen de la representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL ante la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, donde la señora Procuradora Fiscal opinó que el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia referida en el considerando anterior resulta inadmisible.

En los fundamentos de la apelación planteada por el organismo, y que recoge la sala en su decisorio se da cuenta que se dispuso la expulsión del ciudadano extranjero y se requirió al fuero contencioso administrativo federal la retención del mismo a los efectos de cumplimentar la medida. Menciona que la medida le fue notificada al domicilio constituido, informandole a su vez, su derecho de recurrir la decisión y a contar con asistencia gratuita para tal fin en aras de garantizar su derecho al debido proceso. y agrega “el decreto reglamentario del art. 86 requiere que sea el extranjero quien efectúe el pedido en tal sentido, prescribiendo que: ‘La Dirección Nacional de Migraciones, ante el planteo que efectúe un extranjero, dará inmediata intervención al Ministerio Público de la Defensa… la normativa es clara, no habiendo planteo del migrante, no es obligación de la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES dar intervención al MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA. De las constancias obrantes en autos, surge con meridiana claridad que el migrante JAMÁS efectuó “planteo” alguno a este respecto a los efectos de que se diera intervención al MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA, motivo por el cual resulta totalmente improcedente pretender que la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES, per se, así lo hiciera...” lo cual es coincidente con la opinión de la sala (“… Que, a juicio de este Tribunal, tanto por conducto de lo dispuesto por art. 86 de la ley 25.871 según el texto vigente al momento de practicarse la notificación del acto de expulsión al migrante, como en virtud de las previsiones contenidas en dicha norma en su actual redacción, y en consonancia con la norma reglamentaria (en los términos del decreto 70/17, vigente al momento de practicarse la notificación), se arriba a una misma conclusión: los extranjeros cuentan con el derecho de obtener una asistencia jurídica gratuita, pero ésta debe acordársele ante la petición concreta y expresa que realice en tal sentido… ).