La Corte Decidió Dejar Pasar Una Oportunidad Única Para Limitar El Uso De Los DNU

-Por el Dr. Santiago M. Castro Videla

La Corte Suprema resolvió por unanimidad que el DNU 241/21, en cuanto suspendió las clases presenciales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), viola la autonomía que la Constitución nacional (CN) reconoce a la Ciudad. El sentido de la decisión, del pasado 4 de mayo, es una buena noticia tanto para el Estado de Derecho como para la CABA y las provincias. 

No obstante, si uno se detiene en sus fundamentos (así como también en aquello que el tribunal no dijo), la conclusión es que el análisis limitado a la mera distribución de competencias entre los actores del régimen federal es insuficiente; particularmente considerando las circunstancias del caso y el cuadro grave de inmunodepresión institucional que, hoy en día, debilita cada vez más a nuestro sistema republicano de gobierno.

La Corte, para resolver el conflicto entre el Estado Nacional y la CABA, podía y debería haber controlado con más intensidad el uso abusivo de los decretos de necesidad y urgencia (DNU) por parte del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), sentando pautas estrictas sobre su excepcional procedencia que sirvan para limitar futuras restricciones de derechos que se pretendan instrumentar por esa vía. Todo ello, sin perjuicio de defender, como lo hizo, la autonomía de la CABA desde la vereda de los límites de la competencia ejercida. Esa decisión, además, probablemente hubiera sido bien recibida por un sector importante de la sociedad e iba a conocerse poco antes de que el PEN enviara al Congreso su ya anunciado proyecto de ley de delegación de facultades legislativas. 

La Corte pudo haber hecho todo eso, sí, pero decidió no hacerlo. Por el contrario, en todos los votos que integran la sentencia, el análisis y la fundamentación que condujo a declarar esa violación de la CN transcurrieron por los carriles de la separación vertical del poder, propia de nuestra forma de estado federal.

Lo resuelto puede sintetizarse así: dada la autonomía de la CABA reconocida en la CN, el presidente debió motivar suficientemente su decisión explicando con razones fundadas porqué la suspensión de clases era una medida justificada para ejercer de manera válida su competencia federal en materia de emergencia sanitaria (según los votos de los jueces Maqueda, Rosatti y Rosenkrantz), o el poder de policía de prosperidad o bien la facultad de regulación del comercio interprovincial (a juicio, también, del juez Rosenkrantz). 

Esos son los únicos casos en los que —a criterio de estos miembros del tribunal— aquel podría haber impuesto una medida semejante por sobre la competencia local de la CABA. El voto del juez Lorenzetti, en cambio, sugiere que, ante la falta de acuerdo entre el gobierno nacional y la CABA en una materia donde tienen facultades concurrentes, sería competencia exclusiva de la autoridad local adoptar una decisión de esa naturaleza.

Se trata, por eso, de una sentencia que distribuye o reparte el poder entre quienes lo ejercen, pero no lo limita con todo vigor en orden a resguardar la división horizontal de poderes (entre ejecutivo, legislativo y judicial), cuyo principal fundamento es la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos ante eventuales abusos de los gobernantes. Es más, diversos votos podrían interpretarse en el sentido de que el gobierno de la CABA —si así lo decidiera y justificara debidamente— podría suspender las clases presenciales en ejercicio de su renovada y flamante autonomía. E incluso que el gobierno federal podría hacerlo si, en una nueva oportunidad, ofreciera razones idóneas y debidamente motivadas —que juzgó ausentes en el DNU 241/21— para justificar que las escuelas locales cierren sus puertas. No queda claro, así, si la sentencia permite un “borrón y cuenta nueva” con base de mejores fundamentos.

Pero lo más grave es que la sentencia eludió lisa y llanamente todo análisis sobre los límites impuestos por la CN para el uso de los DNU, que sólo pueden ser dictados por razones de necesidad y urgencia cuando circunstancias excepcionales hagan imposible seguir el trámite para la formación y sanción de una ley. Aunque sintéticamente, la cuestión fue planteada por el GCBA en su demanda e incluso fue abordada en el valioso dictamen de la Procuración General. No obstante, más allá de una afirmación genérica —pero también destacable— del juez Rosenkrantz en el sentido de que “la emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigente”, ninguno de los votos se fundó en la evidente violación al régimen constitucional en que incurren los DNU que actualmente dicta el PEN para sobrellevar la pandemia.

Es que las circunstancias cambiaron sustancialmente desde aquel incierto marzo del 2020. No sólo porque se cuenta con mucha más información y experiencia acerca del COVID-19 y cómo enfrentarlo (incluso sobre la denominada y largamente anticipada “segunda ola”), sino fundamentalmente porque —pese a su parálisis inicial—, ahora el Congreso funciona tan regularmente que sancionó más de 70 leyes en el año que ya lleva la emergencia sanitaria. 

En este nuevo contexto, en consecuencia, es inconstitucional que el PEN continúe restringiendo nuestros derechos y libertades más básicas por vía de DNU (son casi 100 los dictados hasta la fecha desde que el presidente inició su mandato). Hoy por hoy, y en función de las actuales circunstancias, cualquier restricción como la establecida por el DNU 241/21 sólo podría y debería ser decidida por el Congreso en el marco del procedimiento público y deliberativo propio de la formación y sanción de las leyes, donde se asegura la representación de las voces de mayorías y minorías, además de la que cabe a las provincias. 

La sentencia, en sus distintos votos, afirma que el análisis de la procedencia del DNU era innecesario porque bastaba con declarar la violación de la autonomía de la CABA para resolver el caso. Se adoptó, así, un enfoque “de mínima”; efectivo, sí, pero centrado en el recaudo básico que rige normativamente la actuación de todo órgano o ente estatal (el margen de competencia ejercida), sin adentrarse en los recaudos de procedencia del dictado del DNU. Empero, esto último era algo ineludible: si la vía (el DNU) es inconstitucional por no verificarse el presupuesto excepcional que bajo pena de nulidad absoluta e insanable exige enfáticamente la CN (artículo 99, inciso 3), lo innecesario —en todo caso— sería cualquier otro análisis sobre la constitucionalidad del contenido de la medida adoptada.

En definitiva, sin desconocer que el fallo es un soplo de aire fresco para el federalismo argentino, lo cierto es que la Corte Suprema desaprovechó una oportunidad única para sentar un estándar estricto de control y poner freno a décadas de abuso de los DNU por parte de todos los presidentes —sin distinción de ideologías o partidos políticos—. Ello probablemente hubiera operado como valla de contención ante eventuales nuevas restricciones que el presidente pretendiera establecer por ese medio.

El costo de oportunidad no es algo menor, pues hasta ahora el sistema institucional sigue sin responder adecuadamente frente a una nueva y peligrosa concentración de poder en el presidente con motivo de esta pandemia. Esto me lleva a insistir en una advertencia que hice exactamente hace un año en este mismo foro; no nos engañemos: la inmunodepresión institucional de la república no tiene origen chino; está “impregnada de realidad argentina” y existe el riesgo cierto de que, ante la insuficiente acción de los restantes poderes, se consoliden los graves perjuicios que esa práctica patológica acarrea para nuestros derechos y libertades constitucionales.

Artículo publicado en “En Disidencia”, Universidad de San Andrés el 11 de mayo de 2021