COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY SOBRE RÉGIMEN LEGAL PARA INFLUENCIADORES O INFLUENCERS EN SERVICIOS PUBLICITARIOS DIGITALES Y EN REDES DE TELECOMUNICACIONES POR VIA ELECTRONICA.
-Por el Dr. ELIAN FACUNDO YORLANO–
Es innegable que en este 2020 el consumo de internet creció exponencialmente. Aislados por una pandemia mundial, pero aún así, gracias a la globalización, conectados constantemente por las telecomunicaciones, y especialmente, las redes sociales.
Dentro de esta especie de mundo paralelo, existen un sinfín de conceptos, donde constantemente nos encontramos reversionando la idea de “Aldea Global”, ya planteada por Marshall McLuhan medio siglo atrás, haciendo referencia a las consecuencias socioculturales de la comunicación, casi pareciera profetizando el mundo 2.0 que nos depararía el futuro.
No es casual la elección de este autor para comenzar a hablar de lo que hoy llamamos “influencers”. McLuhan planteaba, en una de sus frases más icónicas, “el medio es el mensaje”. De este modo, afirmaba que la manera de percibir la realidad está en relación directa con la estructura y la forma de informar, y cada medio está relacionado a su vez con una parte de la psiquis humana. A todos nos ha pasado, que la forma en que adquirimos el mensaje nos afecta más que la información en sí misma.
Teniendo en cuenta estos factores, concatenados a la necesidad legislativa imperante en cuanto a los medios de comunicación digitales y las redes sociales, surgió recientemente el Proyecto de Ley llamado “Régimen Legal para Influenciadores o Influencers”. Influencers, palabra novísima para algunos, cotidiana para otros. Instalada en el lenguaje millenial, y próxima a serlo en el habitual. Aunque la RAE aún no reconoció esta palabra, y propone el uso de “influyente”, el proyecto de ley avanza sobre esta cuestión y propone en su artículo 3 un esbozo de definición:
Artículo 4°. Definiciones Influenciadores o influencers: se considera influenciadores o influencers, a todas las personas que, poseen un número importante de seguidores o suscriptores y son sujetos verificados por la red social, y a través de su cuenta utilizan su alto grado de exposición, su imagen reconocida en las redes sociales y su capacidad de convencimiento para promocionar un determinado objeto, producto o servicio con el objeto de influir en las decisiones de consumo de sus seguidores y de este modo obtener algún redito económico en su beneficio.
De este modo, en un intento de desmenuzar el artículo podemos decir que existen algunos requisitos para considerarse influencer:
- Poseer un número importante de seguidores o suscriptores.
- Ser sujetos verificados por la red social.
- Promocionar objetos, productos o servicios a través de su exposición, imagen o capacidad de convencimiento.
Así mismo, parecería existir un requisito-consecuencia esencial para encauzarse en este régimen:
- Influir en las decisiones de consumo de sus seguidores, y obtener algún rédito económico en su beneficio.
Podemos hacer algunas objeciones a esta definición, como por ejemplo el hecho de que existen vaguedades en el término “número importante de seguidores o suscriptores”, lo cual nos hace preguntarnos si un número importante podría ser 100, 1000 o 10.000, ya que cuentas verificadas las hay de numerosos tipos.
De la misma manera, se puede plantear la problemática de los menores que no administran sus cuentas pero sin embargo quedarían encuadrados en este régimen. ¿La responsabilidad emanada de una infracción a esta ley se trasladaría a sus padres o tutores? Hoy en día, existen bebés con millones de seguidores en sus redes, obviamente no administradas por ellos mismos, que promocionan productos para su infancia y demás. ¿Qué sucede con ellos?
La ley pretende ser corta y concisa. El legislador vio la necesidad de regular la importancia del “medio como mensaje”, tomando implícitamente las palabras de McLuhan. Este proyecto se orienta fundamentalmente no tanto a la regulación de la “actividad influencer” per se, sino inclinándose a una protección integral de los derechos del consumidor. Así, en su art. 1°, el proyecto indica su objeto:
ARTICULO 1º.- Objeto: El objeto de la presente ley es regular la actividad del influenciador o influencer en cuanto realiza servicios publicitarios digitales, en las redes de telecomunicaciones por vía electrónica, sus derechos y obligaciones, así como el régimen sancionador aplicable.
El legislador deja establecido así en qué marco se desarrollará la pretensa ley, manifestando que regulará los “derechos y obligaciones” del influencer. Sin embargo, al leer el articulado, vemos que no se enumera ningún derecho para la persona, sino tan solo obligaciones. Se puede apreciar claramente en los titulados de los artículos subsiguientes: Principios; Requisitos; Obligaciones del Anunciante; Remuneración (no abarca el aspecto monetario correspondiente al influencer, sino su obligatoria inscripción en la AFIP como trabajador autónomo); Publicidad ilícita; Prohibiciones y Restricciones; Sanciones. Así lo expuesto, el que cumplía estos requisitos, se consideraba influencer, y vislumbra en este Proyecto un amparo, encontrara en cambio, variadas cargas.
Los artículos 2 y 3 nos ofrecen el ámbito de aplicación y sus alcances, indicando que la ley aplica a “toda persona humana o jurídica que realice actividad de influenciador o influencer en las redes sociales ejecutando servicios de publicidad digital, con domicilio o con residencia continua de al menos 2 años en territorio nacional” y “los influenciadores que realicen servicios de publicidad digital que residan o se domicilien en otro Estado, también serán alcanzados por las disposiciones de esta ley cuando los servicios que ofrezcan se hagan mediante un establecimiento situado en Argentina”
En este par de artículos, junto con el 1ro, se resalta el término “publicidad digital”, la cual junto con su “servicio”, están definidas en el artículo 4:
Artículo 4°. Definiciones. Publicidad digital: se considera publicidad digital, a aquella que se caracteriza por promocionar y difundir un producto o servicio en plataformas digitales, entre las que se incluyen aquellas que se encuentran desplegadas por medio de internet, en aplicaciones para celulares y programas en la televisión digital
Servicios de publicidad digital: Se considera servicios de publicidad digital, a los realizados por un influenciador o influencer, en sus redes sociales digitales destinados a posicionar un producto ante sus seguidores, a cambio de una contraprestación, no necesariamente pactada con antelación con el anunciante o beneficiario de la publicidad digital.
Este es el concepto que rodea la ley completa y le da forma, ya que, sin actividad publicitaria digital, no existiría razón de ser para la regulación de la actividad influencer.
El artículo 5° enumera cinco incisos explicando distintas modalidades que puede tomar la publicidad digital, y define: unboxings; sorteos o giveaways; fotos y videos. La lista no es taxativa, sino meramente enunciativa ya que el último inciso abre el juego a “toda otra forma de anuncio o promoción viabilizada a través de redes sociales que en el futuro pueda crearse, siempre que para su ejecución exista una contraprestación entre el influenciador y el anunciante”.
La ley prosigue, en su 6to artículo, enumerando principios a los que debe atenerse toda publicidad digital realizada por influencers. Siguiendo el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional, que reconoce a los tratados sobre Derechos Humanos la jerarquía constitucional, el proyecto de ley enumera distintos derechos fundamentales que la publicidad digital no debería contrariar, como así son el respeto a la dignidad, el principio de no discriminación, la protección de la juventud y de la infancia, la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, y su inciso d) nuevamente deja la puerta abierta a “todo otro derecho protegido por las leyes nacionales en la materia”. Lo cual plantea un interrogante, ¿qué materia? ¿Estamos hablando de los derechos del consumidor? ¿De la publicidad digital? ¿De las telecomunicaciones? El proyecto abre un panorama amplio.
Desde el artículo 7° al 12° se nos muestran los requisitos de las publicaciones; las obligaciones del anunciante; el requisito de inscripción en AFIP si son remunerados; qué tipo de publicidad es ilícita; distintas prohibiciones; y sus respectivas sanciones. En esta parte vemos la cantidad de cargas que se imponen al influenciador.
Imaginemos una persona con 20.000 seguidores en Instagram, que un restaurant le ofrece cierta cantidad de dinero por publicidad. En el lenguaje coloquial, podríamos llamarlo influencer, ya que la ley aún no rige. Hasta el momento, quizás el único requisito era postear algunas fotografías recomendando el restaurant, y la persona recibía su paga. Ahora veamos cómo cambiaría este simple acto con la promulgación de la ley, teniendo en cuenta de base los principios enumerados en el art. 6°.
ARTÍCULO 7º.- Requisitos: Toda publicidad digital realizada por influenciadores o influencers en las redes sociales deberá cumplir con los siguientes requisitos: a) Si obtiene algún redito económico por esa publicación, debe comunicar de manera clara y visible que se trata de una publicidad digital y debe incluir una etiqueta que especifique esa situación con la siguiente leyenda: #PublicacionPaga b) Mencionar claramente la persona física o jurídica anunciante o beneficiario de la publicidad digital. c) Identificar de manera clara todas las comunicaciones publicitarias digitales de productos que sean inconvenientes para niños, niñas y adolescentes.
Nuestro influencer del ejemplo, quien en un principio quizás sólo parecía que recomendaba un restaurant que le agradaba sin saber sus seguidores si recibía o no contraprestación, ahora debe dejarlo expuesto con el hashtag #PublicaciónPaga. Además, lo cual usualmente ocurre, debe mencionar (es decir etiquetar o identificar específicamente) al beneficiario de la publicidad. Y, por último, lo cual creo un acierto en este proyecto, debe identificar claramente los productos inconvenientes (como estos, entendemos que el Proyecto refiere a nocivos o dañinos) para niños, niñas y adolescentes. Es una propuesta concreta y beneficiosa, ya que los Millenials son quienes más consumen habitualmente este tipo de publicidades, al haber nacido en un mundo totalmente digital.
ARTÍCULO 8º.- Obligaciones del anunciante: En los anuncios publicitarios a cargo de influenciadores o influencers, el anunciante está obligado a adoptar en todos los casos las siguientes medidas de manera previa a la difusión de los mismos: a) Especificar con claridad en los contratos la naturaleza publicitaria del contenido que publican. b) Contar con los medios de prueba que acrediten la veracidad de las afirmaciones objetivas respecto de su producto o servicio, de manera previa a su difusión. c) Respetar las normas de difusión que regulan, condicionan o prohíben la comunicación de determinados contenidos o la publicidad de ciertos productos. d) Asegúrese de contar con las autorizaciones o licencias para el uso de signos distintivos u obras protegidas por derechos de autor en la publicidad.
Este artículo, concordante con la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, denota la responsabilidad en cuanto a la manifestación correcta del producto. En un lenguaje claro, el promocionante influencer de un producto, debe tener en claro lo que está promocionando, y debe tener la convicción de que nada lo obstaculiza a hacerlo.
ARTÍCULO 9º.- Remuneración: En los casos en que los influenciadores resulten remunerados con el cobro de un monto en dinero, deberán estar inscriptos en a la AFIP como trabajador autónomo en condición de monotributista o de responsables inscriptos.
Quizás uno de los artículos más controvertidos de este proyecto de ley, al imponer la obligación de inscribirse en la AFIP como monotributista o responsable inscripto, al recibir dinero por promocionar un producto en una red social. Bien es sabido, que la gran mayoría de los influencers suele hacer lo que se denomina “canje”, esto es el intercambio de un producto por cierta publicidad requerida. Esta ley abarcaría también aquella especie de contratos, pero este artículo los dejaría fuera de la obligación fiscal.
Los artículos 10° y 11°, en consonancia con los principios enumerados, explican que es publicidad ilícita “cuando asuma la modalidad de abusiva y engañosa”, y además remite a las restricciones legales específicas sobre consumo de bebidas alcohólicas, productos de alimentación saludable, de tabaco y productos médicos, haciendo saber que se debe atener la publicidad digital a las prohibiciones y limitaciones allí expuestas.
Estas disposiciones apuntan de manera clara a la protección del consumidor, en cuanto sujeto vulnerable de la relación comercial. El instituto de publicidad engañosa, conocido ampliamente en las empresas multinacionales, es novedoso en este proyecto y concuerda con las obligaciones del anunciante del artículo 8°, ya que este, para no recaer en una infracción al régimen, debe verificar la veracidad de lo publicitado, actuando, así como nexo entre comerciante y consumidor final.
En su art. 12°, el proyecto enumera las sanciones impuestas a quienes incumplan lo prescripto, siendo así:
ARTÍCULO 12°. Sanciones:
a) Apercibimiento
b) Retiro del anuncio de la red social o cualquier otro medio digital de que se trate, pudiendo para ello la Autoridad de Aplicación requerirlo judicialmente.
c) Rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
d) Multas por un valor equivalente a entre 10 y 1000 salarios mínimos vital y móvil
Lo recaudado en concepto de multas será destinado a la implementación de campañas de prevención de la automedicación.
Quien aplique estas disposiciones, será la Autoridad de Aplicación que el Poder Ejecutivo Nacional establezca, según el Art. 13°, teniendo además el deber de velar por los derechos a la intimidad personal, la protección de los datos personales, la libertad de expresión y a la libre información.
De este modo, el proyecto de ley concluye. A día de hoy, aún sigue en tratamiento por el Congreso, por esto es todavía pasible de potenciales modificaciones.
En resumen, podemos decir que es un proyecto de ley que apunta directamente a regular la actividad de los influencers, creando esta figura asimilándola a un vínculo entre proveedores de productos y consumidores, oficiando de alguna manera de publicistas, pudiendo o no recibir dinero en efectivo a cambio, imponiendo obligaciones fiscales si es así.
En mi opinión, la ley podría haber avanzado un poco más sobre los “derechos” que atribuye a la persona en cuestión, aunque es certera en su articulado en la protección al consumidor en cuanto busca responsabilizar de alguna manera más rigurosa a la actual e informal que impera.
McLuhan expuso: “Las sociedades siempre han sido moldeadas más por la naturaleza de los medios por los cuales los hombres comunican que por el contenido de la comunicación”. Y sus palabras resuenan vigentes en estos tiempos.
Ya no quedan dudas: quién transmite algo, a veces significa más que el cómo o el qué. Debemos ir hacia una sociedad que reciba la información adecuada sobre lo que le recomiendan consumir. Si no lo hacemos, la información nos llega fragmentada. Una información parcial mantiene una relación de poder que coarta la libertad de la sociedad.
No estamos hablando sólo de regular una actividad de las redes sociales. Lo que está en juego es nuestra libertad como consumidores.
Referencias del autor:
Abogado. Egresado de la Universidad Nacional de La Plata
