–Por Dr Antonio Martin Grilli–
Resumen:
“Se ha instaurado en nuestro país, mediante leyes sancionadas durante procesos no democráticos, la posibilidad de que los Estados autotitularicen registralmente loteos inmobiliarios en aparente estado de abandono y de los cuales habrían ejercido el ius posessionis, bajo el rótulo de usucapión administrativa, pero sin ninguno de los parámetros de constitucionalidad que asiste a aquel proceso judicial”
Desarrollo:
Mediante las leyes 24.320(provincia de Buenos Aires) y 20.396(Nación), el estado nacional, provincial y los municipales, mediante un proceso administrativo pueden “autoescriturarse” inmuebles mediante la posesión veinteañal, permitiéndome apostillar aquel término, como una mejor forma de adelantar casi todo el desarrollo venidero. Una institución administrativa contemplada en casi todas las provincias(Al efecto ley provincial 12.115 y Decreto Provincial 5050/77 Provincia de Santa Fe)
A tal fin se prevé que el mismo Estado debe efectuar un informe sobre el modo de adquisición y ejercicio de las posesión, adjuntando todos los demás antecedentes del caso y previa individualización fehaciente y minuciosa del fundo(plano de mensura), finaliza el trámite o expediente administrativo con un decreto que siendo debidamente protocolizado por la escribanía del gobierno de que se trate, resulta idóneo para su inscripción en el registro inmobiliario, no contemplándose de manera expresa publicidad alguna previa de las actuaciones administrativas, como tampoco la posible intervención de particulares con interés genuino y cierto. Muy distinto, por cierto, a la expropiación, pues si bien ambas se fundan en un interés social o general, en la expropiación hay anoticiamiento e intervención del titular y una compensación económica, con posibilidad de judicializar el trámite ante la ausencia de avenimiento o acuerdo, al cual lo contempla expresamente la ley 21499.
Es cierto que si bien las leyes 24320 y 20396 no hacen referencia alguna al sentido de la operatoria, ella se desprende de los fines mismo de la figura administrativa en cuestión, cual es la utilidad pública o general, con particularidades que a mi consideración no son propias de un estado de derecho.
Adviértase que se realiza mediante un procedimiento administrativo sin intervención alguna del afectado (titular registral) o sus sucesores y/o legatarios, por lo que ya aparece el primer introito constitucional, pues se consiente lesionar la propiedad mediante sin una sentencia judicial. Aún y para el caso que se considerare asimilada a la resolución y/o decreto administrativo final, igualmente se vulnera el derecho de defensa (art 18 CN), que rige también en éstos últimos. Y todo lo anterior, reitero, sin siquiera mencionar un interés público o bienestar general que por lo menos amortiguara tamaña tacha de invalidez.
Tampoco es menor, la circunstancia de que en cierta manera la Administración revestiría calidad de juez y de parte, y no de cualquier parte, sino la que resulta en definitivas beneficiada; lo cual por sí solo provoca una alarma constitucional aún más seria que las anteriores, pues lo separaría una línea muy delgada de la confiscación(artículo 17 CN)
Tales inconsistencias de gravedad constitucional, obligan a indagar sobre los antecedentes o necesidades de éste procedimiento legalmente anómalo, de manera que, por lo menos, fácticamente, pudiera hallar alguna justificación. Se lo relacionaría con lo que se denominan “políticas de gestión de suelos”, con auge en las últimas décadas en Latinoamérica, donde vastas superficies abandonadas de terrenos pueden así ser utilizables por el Estado para planes habitacionales de viviendas y como de seguro se comprenderá, ante la envergadura de un emprendimiento de este tipo, se requieren mayores celeridades y certezas que las posibles con el juicio de usucapión clásico o veinteñal, que por cierto no le resulta para nada funcional. Otras veces, ha sido utilizado para regularizar dominialmente barrios extensos construidos de manera precaria, que en sus orígenes comenzaron como asentamientos poblacionales, y así lograr otorgar escrituras a los vecinos (también llamados procesos de regularización con urbanización). También ha sido utilizada por ciertos municipios para regularizar inmuebles que habían sido ofertados en donación con cargos para hospitales, escuelas etc. o bien que habían quedado en el medio de una expropiación pendiente de ejecución, habiendo fallecido o desparecido las personas jurídicas. Involucradas o bien inmuebles de entidades civiles liquidadas.
Ahora bien, adelanto que tal certeza y celeridad que se pretende, es una verdadera quimera jurídica, una vana expresión de deseos y una futura fábrica de controversias jurídicas
Más allá de la tacha de inconstitucionalidad adelantada, que no es poca cosa pues cualquier titular o derechohabiente perjudicado, en su momento y con altas chances de éxito podría hacer valer judicialmente, también, resulta ilusorio propiciar el ejercicio de la posesión previa del Estado con ánimo de dueño (que es el verdadero requisito sustancial de la figura analizada).
Acaso es imaginable de manera sencilla al Estado poseyendo de la misma manera que una persona física, y de haberla ejercido, sería ella fácilmente corroborable judicialmente?
Cuesta realmente mucho esfuerzo imaginar que un Estado efectuara mejoras e inversiones sobre inmuebles que no le pertenecen, con mucha más razón que tales actos posesorios tuvieran la continuidad suficiente en el tiempo de modo tal que la alternancia política gubernamental típica de la democracia fuera persistente y unívoca. No es menos real, también, que aún si desplegare tales actos, sería más complejo aún demostrar el animus res sibi habendi, pues se confundirían en la mayor parte del tiempo con los típicos actos de servicio a la comunidad (desmalezar el municipio un terreno abandonado, pavimentar una calle aledaña, tender el servicio de alumbrado público contiguo al fundo en cuestión, etc. etc.)
A todo evento debe recordarse que las leyes que las contemplan no modificaron los requisitos de la usucapión veinteñal, como los demás conceptos de fondo, no se exime la prueba de la posesión por el lapso de 20 años y con los tintes apropiados, pero si en cambio, y quizás para coronar, la prueba tiene un tinte muy especial, pues debe surgir de los propios informes de la Administración o de sus entidades involucradas.
Lo anterior, elimina de cuajo la garantía constitucional de imparcialidad, pues la propia parte beneficiada se encuentra habilitada para “crear o fabricar” la prueba que se le exige, en un procedimiento por ella misma sustanciado y decretado.
No resulta desacertado invocar garantías constitucionales propias de un juzgamiento jurisdiccional, pues precisamente aquí se centra gran parte del entuerto: todo procedimiento (judicial o no) que en definitivas su resultado implique la pérdida, disminución o menoscabo de un derecho, necesariamente debiera ser contradictorio. Así VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ RESCIA (Secretario Adjunto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) ha dicho que “El derecho a un debido proceso legal es el derecho humano más comúnmente infringido por los Estados y la forma más usual en que los operadores judiciales hacen incurrir al Estado en responsabilidad internacional. Ello por cuanto el debido proceso, o como lo llama la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “el derecho de defensa procesal” es una garantía procesal que debe estar presente en toda clase de procesos, no sólo en aquellos de orden penal, sino de tipo civil, administrativo o de cualquier otro……Es por ello necesaria la existencia de un justo equilibrio entre el ciudadano y el Estado, donde las garantías procesales adquieran sentido y actualidad al evitar la arbitrariedad e inseguridad que provocaría en la sociedad una carencia de reglas en la investigación policial y judicial en las que queden de lado los intereses del individuo para proteger el interés general de la averiguación de la verdad real y el éxito de la administración de justicia.”(EL DEBIDO PROCESO LEGAL Y LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS).
A todo evento, esa peculiar forma de “probar”, también, es incontrolada, pues no se prevé en ningunas de las leyes mencionadas, ni la citación ni la intervención del particular interesado y a la postre afectado.
Evidentemente, la aplicación de éste trámite administrativo ha traído algunos dolores de cabeza, a tal efecto, me permito transcribir conclusiones del dictamen de la delegada mayor de la Escribanía General de gobierno de la provincia de Entre Ríos, Dra. Mariela Narbais
“…Cabe analizar los fundamentos del Dictamen del Secretario Legal y Técnico de la Provincia, emitido en el año 2010 y que a continuación paso a detallar: Disiente con el trámite administrativo de declaración de la prescripción adquisitiva, ya que entiende que es la prescripción civil el medio idóneo a los fines de cumplir el fin social y el fundamento de orden público que el instituto persigue y que debe invocarse judicialmente, y no evitar la demora que el trámite judicial implica a través de la declaración en el ámbito administrativo. Sostiene que esta ley ha instituido un verdadero privilegio para el Estado a los fines de la adquisición de inmuebles por prescripción, disponiendo de este modo un medio de saneamiento de situaciones de hecho en virtud de las cuales el Estado posee inmuebles desde antigua data, resultando dificultoso por otros modos obtener la adecuada inscripción del dominio. El Estado no puede, a sabiendas de que el inmueble es de un tercero, quedarse con él y menos si el régimen de fondo, del cual la legislación en examen no puede apartarse, exige en todos los casos la declaración judicial de la usucapión, atendiendo a que siempre existirá contienda o conflicto de intereses, en virtud que la adquisición por el Estado implica el desplazamiento o extinción de otro derecho real incompatible o derechos a favor de terceros. La Constitución Nacional es suficientemente explícita en su artículo 17º al sostener que “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”. También se declara “inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos” Artículo 18º. De esta manera, la Ley 24.320 a pesar de su plausible finalidad, no puede desconocer el régimen de fondo apartándose de sus principios rectores, sólo sería admisible conferir al Estado el beneficio de un régimen excepcional en materia de usucapión, siempre que se garantice el debido derecho de defensa con intervención del poder judicial y la regulación pertinente se integre con sentido y alcance general a la legislación nacional de fondo….”
Cabe entonces preguntarse ahora que seguridad puede arrojar escriturar un inmueble bajo tal régimen, pues al momento son más loables las finalidades contempladas en las leyes que la preveen, que la eficiencia y/o funcionalidad jurídica.
Paralelamente a lo anterior, necesariamente, deben tratarse dos temas centrales, la cosa juzgada administrativa y la posibilidad o no de la revisión judicial del decreto administrativo que declaró la prescripción adquisitiva, pues suponemos que al no ser citado el titular registral(o interesado en el fundo) por la Administración, no tomó conocimiento efectivo del mismo y por lo tanto tampoco lo pudo impugnar administrativamente.
Este tipo de decreto debería considerarse como de alcance general, pues incorpora un bien al patrimonio estatal y de alguna manera sería el símil de una sentencia de usucapión, por lo que sabido es su efecto declarativo. Por ello, indefectiblemente debería publicarse, máxime cuando en el procedimiento administrativo no se citó al posible interesado (que, reitero, no siempre el titular registral es el único, pues pueden haber otros, como los adquirentes de derechos posesorios, el adquirente por boleta de compraventa que se le hizo entrega de la posesión, etc.).
Los artículos 23 y ss. de la ley 19549 contemplan la posibilidad de la impugnación judicial de un acto administrativo en distintos supuestos, especialmente en el caso que ahora nos ocupa(el interesado del inmueble que jamás tomó conocimiento de la usucapión administrativa), estimo que debería eximírselo del agotamiento previo de la vía administrativa, por cuanto al no ser citado de modo alguno al procedimiento administrativo, sería encuadrable a la situación de comportamientos materiales que importen vías de hecho de la Administración que lesionan derechos constitucionales(artículos 9 inc. a, 23 inc. d o 24 inc. a-iniciando un procedimiento distinto al anterior de reclamo- y 25 inc. d-plazo de impugnación desde el conocimiento del hecho administrativo por parte del afectado- ley citada).
Es decir que debería el afectado, enarbolar una demanda en contenciosa-administrativa, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de las leyes involucradas(20.396, 24.320 y/o cualquier otra análoga), y posiblemente la nulidad del mismo acto, como también en subsidio haciendo hincapié en la falta de cumplimiento de los requisitos de fondo por parte de la Administración(posesión veinteñal, pacífica, ostensible, ànimus domini, etc.) como de la vulneración de los derechos y garantías constitucionales supra referidos.
Recuérdese el destino de ésta operatoria que no requiere declaración previa de utilidad pública, es el fomento de construcción de complejos de viviendas, o establecimientos educacionales públicos.
En refuerzo de lo anterior, una completa y vasta publicación del Dr. Luciano Scatolini (2013 Lincoln Institute of Land Policy), menciona casos puntuales donde se aplicò la operatoria y que me permito para mejor ilustración transcribir:
“…El Intendente de Puan había visto con preocupación que el Estado Nacional y Provincial comenzaron a ejecutar planes de vivienda social para lo cual los municipios debían aportar la tierra. La Municipalidad ni cumplía con el requisito de ser titular de dominio de inmuebles aptos para ser afectados a programas financiados con destino de interés social….Con la premisa de comenzar rápidamente a ordenar la situación planteada se caratuló el expediente n° 4090-028/2008 “declarando prescripción adquisitiva inmuebles en la Localidad de Bordenave s/ley 24.320 de registro de títulos jurídicos”, al que incorporó la siguiente documentación: nota del delegado municipal dirigida al Intendente por la cual solicita se declare la prescripción adquisitiva de un predio al cual identifica catastralmente, por encontrarse en posesión del municipio desde hace más de 20 años (relata materialización de actos posesorios),declaración testimonial de tres vecinos, plano de mensura para prescribir registrado, fotos del predio con su correspondiente cerco, resumen de deudas de impuestos, copia de la publicación de edictos en un diario de la zona con citación a los titulares de dominio (la última inscripción registral data de un Folio del año 1948) y por último el Decreto del Intendente declarando operada la prescripción adquisitiva administrativa. Esta fue finalmente la primera de una gran cantidad de escrituras realizadas a favor de la Municipalidad de Puan, títulos que se han convertido en viviendas sociales, escuelas, centros de salud o lotes sociales al alcance de los más humildes….”
Lo anterior traduce fielmente la mecanicidad del instituto en análisis, lo dicho sobre la prueba, la irregular o inexistente citación efectiva a los interesados (titulares registrales o no) y sobre todo, la utilidad que se le pretende irrogar a los fundos afectados.
Pero como bien de seguro se apreciará, atento la fragilidad del decreto administrativo, no pareciera lógico ni razonable emprender obras de mediana o gran envergadura en fundos adquiridos mediante tal operatoria.
Entiéndase que la verdadera seguridad o certeza jurídica recién podría obtenerse luego que de ese decreto siguiera poseyendo la Administración 20 años más(pues recién con la construcción con fines sociales podría contar con una posesión animus dominis plenamente demostrable) o los posibles adquirentes de unidades habitacionales llegaran al lapso, todo con lo cual, de ésta forma queda demostrado que ninguna utilidad extra representa la usucapión administrativa, porque si bien el procedimiento administrativo seguramente será mucho más rápido que el juicio de usucapión clásico, no otorga la seguridad jurídica necesaria como para poder volcar una inversión social de las que se estilan.
Resta contemplar la situación del posible adquirente de una unidad habitacional sobre lotes administrativamente usucapidos, pues seguramente resultarán ser adquirentes mediante escrituras públicas con créditos hipotecarios.
Antes de la reforma del año 2015 la situación estaba enmarcada por el artículo 1051 antaño, su doctrina y jurisprudencia, que básicamente instauraba la inoponibilidad del acto nulo o anulable al tercero adquirente de buena fe y a título oneroso, entendiendo como buena fe a la registral, es decir, adquiriendo de quien figura como titular en el Registro; por lo que solo se aplicaba éste régimen a los bienes inmuebles y no así a los muebles.
El nuevo CCyCº en el artículo 392(Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho.) Instaura un régimen similar, pero aclarando que se incluye derechos reales y también personas, como cosas inmuebles y muebles registrables, incluso en su último párrafo incorpora expresamente el concepto de buena fe registral.
Pero en nuestro caso, la situación es bastante más compleja, pues en la mayoría de los casos en que la Administración echa mano a la prescripción administrativa, no siempre puede hablarse en sí mismo de un acto nulo o anulable, como tampoco ni el titular registral del dominio no le transmite al Estado, ni ella lo adquiere de nadie. En las usucapiones judiciales o tradicionales, el Juez del proceso, sin dudas, es quién suple de alguna manera la voluntad del titular del derecho real, en esa especie de transmisión que importa el juicio mismo. Muy por el contrario ello no acontece en las administrativas, que como ya se dijera, la propia Administración es Juez, parte y precosntituye la prueba.
Quién intente y enarbole la impugnación judicial del decreto administrativo con éxito en base a la nulidad del mismo(el articulo 14 incs. a y b ley 19549 contempla la declaración de nulidad absoluta cuando el acto se fundare en hechos o antecedentes falsos o inexistentes, lo que podría acontecer en el caso, pues como ya se ha visto, la prueba de la posesión lo es a través de informes que se requieren al efecto, y no por medio de una prueba natural y controlada), podría retrotraer todo al estado anterior, pero no así afectar al subadquirente, pues habría acto nulo y operaría a su favor la protección del artículo 392 del CCyCº.
Pero debe resaltarse, que no siempre el objeto de embate impugnatorio del decreto administrativo podría ser el de nulidad, por lo que el posible tercero adquirente quedaría huérfano de tal protección, resultando contexto con este caso las previsiones del artículo 17 de la ley de procedimiento administrativo.
En otros casos, se lograría declarar la inconstitucionalidad de las leyes que instauran ésta usucapión administrativa y no así la nulidad(es decir que el acto administrativo es válido pero producto de un procedimiento instaurado por una ley inconstitucional), debiendo entonces las Administración acudir a la usucapión judicial(lo cual como se ha visto no importa una solución ni práctica ni rápida, ni mucho menos satisfactoria para los posibles subadquirentes) y/o en su caso el titular registral por reivindicación, pues en tal hipótesis ese acto debería considerarse inexistente, ya que fue producto de un procedimiento concebido desde su propio origen en franca violación al orden constitucional.
Con respecto al acto administrativo inexistente, no contemplado expresamente por el decreto ley 19549, se ha dicho que suelen ser “meros pronunciamientos administrativos” (Mairal “Los meros pronunciamientos administrativos,” en aa.vv., Derecho Administrativo, op. cit., p. 651 y ss- “Aquella resolución administrativa carece de virtualidad para modificar, por sí misma, la situación jurídica de las partes y, por ende, para dilucidar los conflictos que pudieran suscitarse entre ellas.” Ver CNFed. CA, Sala I, Polledo, ED, 115: 534; CSJN, Serra, LL, 1995-A, 401, con nota de BIanCHI-), también otros autores consideran inexistentes las vías de hecho administrativas (artículo 9 inc. a decreto ley 19.549).
Declarándose la inconstitucionalidad de la ley 24.320, sólo restaría un pronunciamiento administrativo posible, que en la misma instancia de revisión judicial debería ser declarado como un acto administrativo inexistente. En este supuesto, el sub adquirente tampoco podría echar mano del artículo 392 del CCyCº. Para todo lo anterior, debe recordarse, que nuestro sistema nulificatorio rechaza las llamadas nulidades implícitas, por lo que si el decreto administrativo no registra de vicios en ninguno de sus componentes, no podría pretenderse su nulidad.
Un decreto o acto administrativo inconstitucional o proveniente de un procedimiento declarado inconstitucional no es oponible al titular registral del fundo, pero como la inconstitucionalidad no es sinónimo de nulidad, restaría responder frente al subadquirente como debería de ser calificado. Por ello, me inclino a considerar a ese acto inconstitucional como inexistente, pues pasaría a ser una sola manifestación unilateral de la Administración, por lo que el titular afectado quedaría habilitado a enarbolar la acción reivindicatoria contra los subadquirentes ocupantes del fundo, viéndose entonces prácticamente forzado el Estado, por lo tiempos que se implicarían, a comenzar con el procedimiento de expropiación, pues la usucapión judicial, amén del retardo que significaría, tampoco le representaría grandes posibilidades de éxito, ya que seguramente la prueba de la posesión sería todo un escollo.
Ha quedado claro que no siempre podría declararse la nulidad del acto administrativo (todos sus elementos esenciales no presentan irregularidades), pues el mismo seguramente fue realizado tal cual lo contemplan las ordenanzas respectivas, con lo que, seguiría ausente un presupuesto esencial para la protección legal: el acto nulo de transmisión.
Está fuera de discusión que nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso al que tenía, por imperativo del art 399 del CCyCº(antiguo articulo 3270 CC-nemo plus iuris-), por lo que cabría preguntarse qué derecho tendría la Administración, que sería lo qué válidamente podría haber transferido, más allá del neto corte formal de la operatoria(escrituras públicas).
Desde un aspecto formal sin dudas los nombres y títulos utilizados autorizarían hablar de transmisión de dominio, dominio que nunca podría haber adquirido válidamente.
El adquirente de manos de la Administración, más allá de las formalidades, sin dudas solo habría adquirido la posesión, sólo ello estaba en cabeza de su transmitente, por lo que tampoco podría echar mano de la defensa del articulo 392 CCyCº, ya se relaciona a la transmisión de derechos reales y/o personales.
Para finalizar el análisis propuesto de la usucapión administrativa, resta mencionar que las leyes que la contemplan, prevèen que si al momento de presentarse a inscripción registral la escritura a favor de la Administración, existiere una anotación de Litis o una escritura posterior al inicio de la posesión del Estado, la misma no será inscripta, debiendo acudirse a la usucapión judicial(«Artículo 3° Si al presentarse el título a inscripción, el organismo registral observare que con relación al mismo inmueble y por el nombre de un tercero existe otra, apoyada en un título de antigüedad menor al plazo de la prescripción adquisitiva, o existiere anotación preventiva de litis de quien tuviere acción declarativa de prescripción adquisitiva a su favor deberá seguirse el procedimiento judicial que corresponda para que se declare el dominio adquirido por el estado provincial o la municipalidad en su caso).
Considero que la razón del artículo citado, no es otra que el reconocimiento tácito de la fragilidad del procedimiento administrativo mismo, a tal punto que ante la duda, se convierte al Registro Inmobiliario como una especie de organismo de contralor, cuando su finalidad es publicitaria.
Pero aún así es de destacar que se sigue acudiendo como reaseguro para evitar situaciones conflictivas a la PUBLICIDAD, en este caso netamente registral y que en otros artículos me llevara a propugnar un criterio de concesión de las anotaciones de litis más abierto.
Adviértase que tal como lo plasma el dispositivo, el beneficiario de la cautelar no debe contar con sentencia de usucapión a favor, sino proceso iniciado (se habla de precautoria preventiva), es decir que sólo puede inferirse que se trata de un poseedor no muy obstensible o público, ya que de lo contrario la propia Administración no hubiera encaminado la operatoria administrativa.
Conclusión:
Las loables finalidades por las cuales se han echado mano a esta modalidad administrativa, cual es la vivienda o espacios públicos de servicios esenciales mediante la regularización y/o urbanización inmobiliaria, se ven expuestas a grandes incertidumbres jurìgenas, por lo que de lege ferenda se recomienda la creación de un procedimiento contencioso-administrativo(judicial, asegurándose así la intervención del afectado) mucho más abreviado que el actual y disminuirse a 10 años el plazo de posesión exigido para usucapir, pues a diferencia de épocas anteriores, particularmente desde la última reforma(1968) que disminuyó el plazo posesorio de 30 a 20 años(el censo de 1970 arrojó un total de 23.364.431 contra los casi 48.000.000 que se estiman para el 2020) la población nacional holgadamente se ha duplicado, las necesidades habitacionales por ende aumentado geométricamente, y el tiempo de abandono material y fiscal de los inmuebles ya no puede tolerarse que sea tan extenso, pues se termina desnaturalizando la diligencia que debe serle exigida a un buen titular de dominio, a la vez del sentido social de la propiedad previsto en la Carta Magna nacional.
Referencias del autor:
Abogado, graduado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata-año 1995. Especialista en Derecho Inmobiliario. Doctorando Universidad Jhon Fitzgerald Kennedy. Capacitación Docente FASTA.
