SÍNTESIS.- En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto cautelarmente ordenó la suspensión de los efectos del acto administrativo que le denegó al actor el permiso de no concurrencia a su lugar de trabajo. Sin embargo, sus efectos quedarán sujetos a una doble condición: 1) el dictado de la sentencia definitiva; y 2) al resultado que surja de los controles y/o estudios de rigor que fueran aportados por el accionante, o los que de considerarlo necesario, la demandada instrumente para comprobar el diagnóstico del actor.
El actor se desempeña como enfermero de terapia intensiva en el Hospital Público de la Ciudad. Interpuso acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y solicitó el dictado de una medida cautelar que suspenda los efectos del acto administrativo denegatorio de permiso de no concurrencia a su lugar de trabajo y, en consecuencia se le otorgue la dispensa de prestar tareas por encontrarse inmerso en el grupo de riesgo establecido por el Decreto N° 147/2020 al padecer asma crónico (severo).
Por la gravedad que implicaría que, luego de realizar los estudios pertinentes, resultara que el cuadro de salud no fuera el invocado, no puede dejar de subrayarse que, lógico es asumir, quedará sujeto a todas las consecuencias que podría traer aparejadas una conducta del tipo indicado en una situación de tal excepcionalidad como la que transcurre, y en la que su profesión está calificada normativamente como de máxima esencialidad para la adecuada prestación del servicio de salud pública en ocasión de la emergencia sanitaria en curso.
Ente ellas, y —desde luego— corolario de los eventuales procedimientos que al caso correspondieran, llevados con el respeto de todas las garantías inherentes a tales responsabilidades, tanto de tipo administrativo en materia salarial y disciplinaria, e incluso, en su caso penal, en función de cómo queden finalmente acreditados los hechos involucrados y la proyección que ello pudiera generar en relación con el proceder de las partes del proceso.
En efecto, atendiendo al particular modo en que el actor ha venido a acreditar su afección asmática y el consecuente agravio del Gobierno demandado referido a que las constancias acompañadas resultarían, según lo dispuso la autoridad de aplicación de conformidad con los términos del régimen aplicable, insuficientes para corroborar el grado de afección provocado por el padecimiento alegado, y su actualidad, corresponde entender que es la demandada quien —en tanto administrador y titular de los recursos públicos referidos a la salud— se encuentra en mejores condiciones de despejar su propia duda, disponiendo las medidas que estime pertinentes y convenientes en el actual contexto para comprobar el alcance atribuible al diagnóstico contenido en las certificaciones médicas anejadas a la causa.
Claro que, para que la medida cautelar mantenga la vigencia de sus efectos, y de ese modo exista equidistancia en el ejercicio y respeto de los derechos en colisión, el actor no podría negarse sin justificación, a realizarse los estudios que al caso correspondan para tal fin que, en su caso, deberán disponerse bajo la estricta observancia de los recaudos sanitarios de rigor para una situación como la que aquí no ocupa.
En efecto, téngase presente que permitir que se detraiga del sistema de salud un operador que, como principio, se entiende particularmente necesario en el actual escenario, exige una decisión basada no sólo en principios y normas de carácter general, sino con un sustento suficiente en la realidad de los hechos. Esto último resulta de especial ponderación cuando, en casos como el presente, avanzar en este tipo de cuestiones sin mayores elementos implica que, al menos durante el tiempo que insume el tratamiento por parte de los tribunales competentes de los recursos incoados, las medidas deben cumplirse y se incide de manera directa e inmediata en la prestación de tan esencial servicio.
Desde otra perspectiva, y reparando en que la resolución apelada consagra una solución que se halla prevista en el repertorio de excepciones que trae el régimen aplicable, que redunda en el reconocimiento de un interés particular e implica la tutela efectiva del derecho a la salud —debido a los peligros involucrados en razón de la profundización del riesgo común en función del asma como patología crónica de base— tampoco puede asumirse que, en caso de disponerse una medida cuyo resultado fuera admitir la verosimilitud del derecho a acceder a la licencia, se estaría soslayando una visión de conjunto respecto del régimen previsto para asegurar la prestación del servicio de salud comprometido por la emergencia sanitaria. Por el contrario, supondría ajustarse a los supuestos previstos por la autoridad competente luego de darse por comprobado el cumplimiento de los recaudos exigibles.
Fuente: Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires
