Defensa del Consumidor, Turismo y Covid-19: aspectos prácticos ante cancelaciones

-Por el Dr. Diego Proietti –

I.- Introducción

Cuando se estudia la materia Concursos y Quiebras en cualquier establecimiento educativo, suele decirse que la legislación brinda soluciones críticas o de emergencia, para situaciones críticas o de emergencia. Aquella área del derecho, se afirma, atraviesa de cuajo a todo el derecho común.

Lo mismo sucede con la pandemia mundial que arrasa el año 2020, Covid-19,  atravesando todas las áreas del derecho que uno se imagine. Las ramas de Defensa del Consumidor y Turismo, sin dudas, no se escapan de aquella lógica, y tiene implicancias en el día a día.

El propósito de este artículo es analizar la problemática actual del Covid-19 con las relaciones de consumo específicamente relacionado con el turismo, tanto nacional como internacional.

II.- Problemática actual en materia aerocomercial

Me cancelaron el viaje”; “no me responden los correos”; “me dijeron que me iban a devolver el dinero pero a 120 días, con la inflación que hay, pierdo mucho dinero”; “las agencias de viaje me retienen una tasa por servicio de cancelación”; “me ofrecen un voucher incluso por más plata pero quien va a viajar este año?

Aquellas son algunas de las preguntas o consultas que la gran mayoría de los consumidores presentan, a veces con soluciones poco prácticas por parte de las empresas proveedoras. El consumidor se siente impotente: no puede hacer nada más que esperar y ver qué solución le brindan.

El Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020, en su artículo 9° dispuso la suspensión temporaria y prorrogable de los vuelos internacionales. Organismos locales rechazan las denuncias en defensa del consumidor por ser un contrato “que es regido por las leyes de la aeronáutica y por ende corresponde acudir al fuero Federal”. Todo parece un laberinto en el que se busca la letra chica para poder salir mejor parado de esta situación que golpea al mundo entero.

Ahora bien, ¿qué hacen los consumidores? ¿Qué mecanismos tienen para poder salvaguardar sus derechos?

Primero, encuadremos la situación jurídica.

III.- Ley de Defensa del Consumidor y Código Aeronáutico. Supletoriedad

A.-El raigambre constitucional de la protección al consumidor

Lo primero que debe destacarse cuando se aproxima al estudio de las disposiciones de defensa del consumidor, es que el mismo tiene directa y expresa  protección constitucional. El artículo 42 de la Constitución Nacional establece:  “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.”

Así las cosas, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor  (LDC) es un marco protectorio de orden público del consumidor, y, principalmente, regulatorio de la relación de consumo propiamente dicha. Al igual que en derecho laboral, se consagran desigualdades jurídicas para paliar las desigualdades económicas.

En el mismo sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación también prevé expresas regulaciones en la materia.

Excede a este artículo analizar todas las garantías del consumidor en el ordenamiento jurídico argentino, sin perjuicio de que las daremos por conocidas e iremos citando en la medida que se ahonde en las cuestiones propuestas.

B.- El contrato de transporte aéreo en la LDC. Cuestiones de competencia

El artículo 63 de la LDC dice: “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”.

Tal y como lo prevé la citada norma, las regulaciones de la LDC son supletorias al Código Aeronáutico que es de índole federal en materia de litigio. Ahora bien, ¿ello implica que todo lo relacionado con un contrato de transporte aéreo (al margen del ámbito territorial) tiene que ir al fuero federal?

En lo que aquí importa, diremos que la respuesta tiene algunos matices: depende de qué es lo que se esté reclamando puede alterar la competencia del reclamo.

Así, en la causa “Dekmak, Alex Elias c. Lan Perú S.A. Sucursal Argentina s/sumarísimo”, expediente 4172/2017, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial 11 Sec. 22, el juez sostuvo la que resultaba competente el fuero Nacional Comercial y no el Federal, toda vez que el reclamo versaba sobre aspectos no regulados en materia aeronáutica. El reclamo del actor tenía por fin la devolución de un dinero mal cobrado por la empresa (había elegido cuotas sin intereses pero el cargo en la tarjeta figuraban intereses).

En igual dirección, esto es, competencia local civil o comercial, se deberían dirigir los reclamos relacionados con: errores de facturación en compra de pasajes; incumplimiento en deber de información (publicidad engañosa); incumplimiento de condiciones del voucher (ejemplo, dice “cancelación gratuita” pero igual retienen una tasa); etc.

Pero aun cuando el proceso tramite en los juzgados federales, ese hecho no implica que el juez decida también a la luz de las normas del consumidor, porque el pasajero también reviste la calidad de consumidor, y con ello, todas las garantías que el plexo normativo contempla.

De esta forma se decidió en la causa “González María Del Carmen y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ d. y. p res. contractual particulares” (- CÁMARA CIVIL DE NEUQUEN – Sala III – 17/06/2008), en dónde se aplicaron las normas de defensa del consumidor complementariamente con las del Código Aeronáutico en un caso de rotura de equipaje y pérdida de valores en su interior (nótese que NO fue litigio en sede federal sino local), para aplicar plena responsabilidad a la línea área de bandera argentina.

C.- Las agencias de viaje como intermediarios

Las normas de la LDC son plenamente aplicables a las relaciones de consumo entre los usuarios y las Agencias de Viajes y Turismo, sin distinción alguna del carácter de intermediarias u organizadoras de éstas, pues se enmarcan dentro de los parámetros establecidos en el cuerpo normativo de aquella, al margen de que tengan regulación específica como la ley 18.829, decreto reglamentario 2182/72 y ley 19.918, entre otros.

He aquí un punto neurálgico a la hora de reclamar tanto en sede prejudicial como en el ámbito judicial. Un ejemplo clásico de la vida cotidiana: una persona compra un pasaje de avión a través de una plataforma web (puede ser Despegar o Almundo o la que sea) para ir a Madrid. Se cancela el vuelo. ¿Quién responde?

Las agencias de viaje funcionan que funcionan como intermediarios en la relación de consumo con la línea aérea, pero no hay un contrato de transporte aéreo entre la agencia y el consumidor. Si bien la ley de agencias de viaje regula la aquella intermediación, la LDC resulta posterior y de orden público porque lo que cualquier exoneración de responsabilidad o limitación, cede frente al consumidor.

Diferente es cuando se contrata directamente con la línea aérea.

Entonces, pensar “fuero federal” cuando hay un vuelo es un error. Y esto es importante, ya que, por lo menos en el ámbito de CABA, los procesos federales suelen ser mucho más largos y engorrosos en el tiempo.

En consecuencia, si hay un intermediario, el reclamo puede ser dirigido sólo contra él o también en conjunto con la aerolínea, en cuyo caso el fuero local civil o comercial, entendemos, resultará competente para entender en la materia. En CABA por ejemplo, ello implica que el consumidor puede acceder al reclamo a través de Consumo Protegido, y lograr un acta de mediación gratuita, en caso de no llegar a un acuerdo.

IV.- Caso fortuito y cancelación de vuelos

La situación del Coronavirus en el mundo implicó, a nuestro modo de ver, una imposibilidad fáctica de cumplimiento de las obligaciones y de los contratos en general. Por un lado, las agencias y aerolíneas no pueden cumplir, y por el otro, los usuarios y consumidores tampoco pueden “subirse a los aviones”. Sin embargo, una de las partes de la relación de consumo recibió el dinero de la prestación por adelantado por un servicio que, de una u otra forma, no se puede cumplir.

Sucede que, por disposición de la Resolución 1532/98, ante cancelaciones de vuelo, las empresas de transporte aéreo deben reintegrar el valor total del pasaje, entre otras opciones a instancia del pasajero. Y aquí entra en juego la LDC: debe hacerse en los mismos términos y condiciones que se hizo, sin producir el daño al consumidor que tanto protege la Carta Magna.

Entra en juego, también, la conexidad de todos los contratos entrelazados que giran en torno a un pasaje de avión: la aerolínea cancela pero devuelve parcialmente el valor del pasaje o bien a 120 días, la agencia se da vuelta y hace lo mismo con el consumidor, que si tiene suerte, recibe un trato digno después de muchos días de intentos de contacto fallidos con la agencia.

Resumiendo: el consumidor tiene derecho al dinero que pagó por el pasaje (perdiendo dinero por la inflación), en tiempo y forma. Pero también tiene  el derecho a la información y a que informen de las posibilidades y opciones que tiene frente a la pandemia. El hecho de aceptar, como se hace, a través de un correo electrónico la devolución total del pasaje, no implica que no se pueda reclamar por todo lo otro, probando los daños efectivamente sufridos.

A.- El caso fortuito en el Código Civil y Comercial de la Nación

Nadie puede llegar a discutir que la pandemia Covid-19 encaja perfectamente en los términos en los que se conoce como caso fortuito o fuerza mayor. Lo que destacamos aquí es que el CCCN establece en los artículos 955 y 1730, que extingue la obligación del deudor, sin responsabilidad, y consecuente devolución de lo abonado si se pagó por adelantado.

Ahora bien, tenemos que diferenciar entre los pasajes efectivamente cancelados por empresa aérea, o bien que todavía no lo han hecho porque todavía no llegó ese momento y lo hacen sobre la marcha (digamos, la fecha de vuelo es 12 de julio del 2020, todavía no sabemos qué es lo que va a pasar en esa fecha).

(i) Vuelo efectivamente cancelado por la aerolínea

Dijimos, por disposición del art. 13 b) de la Resolución 1532/98, la empresa transportadora debe reembolsar el dinero al pasajero (entre otras opciones). La misma obligación le cabe a la agencia intermediaria (las relaciones entre ellas son ajenas al consumidor).

¿Cómo se instrumenta esta devolución? La gran mayoría de las empresas de transporte aerocomercial dan la siguiente opción al consumidor: 1) Voucher por el mismo monto a ser usado hasta un año desde la emisión del billete; 2) En dinero, a 90 o 120 días; 3) extender más allá del 2020 el viaje, sujeto a diferencia tarifaria. El consumidor debe elegir. Con la inflación existente y sumado a que nadie sabe a ciencia cierta cuándo es que se va a poder viajar de forma segura sin riesgos para la salud, la opción más loable es la de elegir el dinero. Recordemos que la exigencia de la Resolución 1532/98 es que dicha devolución sea “de inmediato”.

Otras compañías retienen un cargo por gestión,  que todas luces es improcedente desde la normativa anteriormente analizada.

En todos los casos, el consumidor tiene derecho a reclamar en sede judicial por la demora en la devolución del dinero (daños y perjuicios más intereses) al proveedor de la relación (agencia de viajes, si fue con ésta, o la empresa transportadora, si fue directo), porque sin dudas hay un abuso por parte de aquellos. El hecho de haber aceptado un reembolso no puede ser tomado como eximente de responsabilidad de la empresa proveedora, pues no hubo libertad de elección por parte del consumidor: era eso o eso.

En cambio, si la devolución procedió en un plazo razonable dadas las condiciones actuales, el consumidor perdería el derecho a reclamar el daño moral y económico sufrido como consecuencia de la cancelación que, en otro escenario, tendría todo el derecho a exigir (véanse los autos “RUSSO RICARDO NORBERTO Y OTRO C/ LATAM AIRLINES GROUP SA S/ INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, Sala I de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Federal, expediente CCF 8162/2016).

(ii) Vuelo todavía no cancelado por la aerolínea

Diferente es la situación en la que el vuelo, por la fecha, todavía no ha sido cancelado. Y esta es una maniobra frecuentemente utilizada: no lo hacen hasta último momento, especulando, para que el pasaje sea cancelado por el consumidor.

Creemos que esto también es un abuso por parte de la empresa proveedora. En el contexto mundial actual, si bien puede pasar que el vuelo se lleve a cabo igual, las personas pueden no querer viajar por el lógico temor a un contagio o evitar una cuarentena obligatoria al regreso, o tal vez de no regresar por un tiempo, sea porque se han cerrado fronteras nuevamente, por contagiarse en destino, por ser grupo de riesgo, etc. Este sin número de variantes hace que el consumidor no pueda y también no quiera subirse a un avión y requerir el dinero del viaje en lo inmediato para usarlo en otro bien o servicio o tal vez ahorro.

Es un caso curioso, porque la LDC regula protección frente a incumplimientos  del proveedor, pero no del consumidor.

Pero, ¿podemos decir que hay incumplimiento del consumidor? Esta persona pagó por el pasaje, pero teme no poder o no querer subir al avión, en cuyo caso se disparará las consecuencias de cancelación por parte del pasajero (art. 10 f) y 13 c) la Resolución 1532/98).

Entonces, la persona elige cancelar el vuelo. Esta cancelación unilateral dado que la empresa transportadora aun no lo ha cancelado, hace que en algunos casos pierda la totalidad del dinero o bien deba pagar una multa sustancial para no perder el valor del pasaje (por condiciones particular del contrato). Si el ticket fue abonado en oferta o en alguna promoción, sumado a las cuotas sin interés, en la práctica la multa es más cara que el pasaje y por ende “conviene” perder el mismo.

Aquí, entonces, es conveniente enviar una Carta Documento denunciando el caso fortuito por el cual se decide cancelar el viaje, debiendo la empresa transportadora (o agencia) receptar la misma y devolver el dinero abonado, en su totalidad, sin penas ni retenciones ni mayores trámites burocráticos.

Dada la situación económica actual, sabemos que es muy difícil que la línea aérea responda la CD y diga “bueno, en 10 días tiene su dinero”. Lo más probable es que haya que litigar, en cuyo caso se exigirá el valor total del pasaje y los intereses correspondientes desde la mora. Si además hubo falta de información y no hubo un trato digno, entonces en la pretensión también se podrán agregar daños y perjuicios.

De nuevo, se deberá pedir mediación previa y obligatoria, para poder llegar a un eventual acuerdo y si no lo hay, el acta de cierre habilita para ir al fuero federal o al fuero comercial, según las especificidades descriptas ut supra.

V.- Conclusiones

Ante la difícil situación global sin precedentes a raíz de la pandemia Covid-19, creemos que como en toda relación existen algunos actores que tienen menos posibilidades o se encuentran en marcada situación de indefensión frente a la misma. Sucede que el consumidor se encuentra a veces preso de un sistema para él antieconómico (¿litigar por $5.000, quién me agarra el caso? ¿y si pierdo encima tengo que pagar costas?), donde se ve forzado a aceptar las condiciones impuestas, al margen de sus consideraciones personales.

Pues vemos todos los días en los diarios y canales de televisión cómo esta pandemia afecta a las empresas, y que hay que “entenderlas” porque de lo contrario dejarían de existir, pero, no pensamos que el consumidor puede que haya efectivamente perdido el trabajo, o esté suspendido o con reducción de sueldo, necesitando tal vez ese dinero que tiene derecho a tener en lo inmediato y que retiene la proveedora pero no le queda otra opción más que esperar.

Pasemos entonces a brindar soluciones equitativas para todas las partes de la relación de consumo y entender que, al margen de todas las consideraciones actuales, el consumidor es legalmente la parte débil de la relación y por tanto, es deber del Estado velar por tales intereses en armonía con el resto del ordenamiento jurídico.


Referencias del autor:

Abogado. Master en Derecho Empresarial por la Universidad Austral. LL.M. (Masters of Laws) en la University of Illinois at Urbana-Champaign, EEUU. Docente de la Cátedra Concursos y Quiebras en la Universidad Austral. Especialista en temas de defensa del consumidor. Actualmente es Subdirector de Sistemas Administrativos en el Honorable Senado de la Nación.