Los jubilados no deben pagar impuesto a las ganancias. Cuál es el fallo que la Corte se apoyara para su decisorio

Análisis por el Dr. Juan Pablo Chiesa*

a) Introducción.

El próximo 26 de marzo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) se expedirá al respecto.

La discusión a este tema apunta a lo ilegítimo, antijurídico e irrazonable por mas que se intente enmarcarlo en un análisis jurídico constitucional más que en un análisis conceptual; no debemos confundirnos, es una temática política económica tributaria, porque estamos hablando básicamente de que si un jubilado en la Argentina, que cobra todos los meses un ingreso denominado “jubilación”, tiene que pagar o no el impuesto a las ganancias.

Primeramente, se debería valorar si este ingreso el jubilado lo percibe en razón de su capacidad productiva o bien, como una especia de indemnización o compensación, provenientes del reconocimiento por sus aportes personales que efectúo durante su etapa de actividad laboral y de la contribución patronal correspondiente. Y segundo, entender que no se asemeja ni puede equipararse con una renta o rendimiento derivada de una actividad con fines de lucro.

b) El fallo y sus argumentos.

Este tema ha dado origen a que CSJN sustenté su argumento en base a un fallo donde el demandado es la AFIP y no la ANSES. Dicho fallo es García María Isabel c/ AFIP s/ Acción Meramente declarativa de Inconstitucionalidad. Expte. 7789/2015, Juzgado Federal Nº 2 de Concepción de Uruguay.

Al tomar la Corte el Caso “García”, va directamente contra el órgano del Estado que, efectivamente cobra el impuesto, la AFIP, y no contra la anses, que es quien actúa como agente de retención, ya que entiende que ningún jubilado presta servicios u obtiene rentas, enriquecimientos o rendimientos merced a una actividad “realizada” por él intuito personae, por tanto, no se advierte ningún “hecho imponible” de naturaleza legal en el que se sustente la obligación tributaria de los jubilados y debemos decir que el hecho imponible es el presupuesto de naturaleza jurídica o económica fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria.

María Isabel García presento su demanda de amparo contra la AFIP en el mes de agosto de 2015 en El juzgado Federal N 2 de Concepción del Uruguay. Tanto el Juzgado de primera instancia como Excma. Cámara Federal de Paraná (18/05/2017) decretaron la inconstitucionalidad del art. 79 Inc. C de la Ley N° 20.628 (Ley de Ganancias) por violentar lo normado por los arts. 14 bis, 16, 17, 31, 75 inc. 22 y Conc. de la Constitución nacional, art 26 de la Convención Americana, articulo XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos humanos, art. 9 del pacto internacional de derecho económico, sociales y culturales y demás tratados internaciones aplicables. también, ordenaron el cese en la aplicación del impuesto a las ganancias sobre el beneficio previsional del jubilado.

incluso, se ordenó que se deben abonar las sumas retroactivas correspondientes desde la fecha de inicio de la demanda con intereses y hasta su efectivo pago aplicándose la tasa pasiva.

Ver Cedula y Sentencia de la Camara Federal de Parana PDF

El día 31/08/2017, desde la Cámara Federal de Paraná remitieron el Expte. de la Sra. García al Srio. Letrado de la CSJN (Dr. Gustavo Campo) donde por fin, este 26 de marzo la Corte se expedirá al respecto.

Ver Despacho PDF

Observo que, en estas cuestiones, es vital la debida interpretación de las leyes nacionales federales, tratados internacionales de índole federal y demás norma o actos que integran el derecho federal. La CSJN ha tenido permanente reconocimiento jurisprudencial en esta materia acorde al recurso extraordinario interpuesto por el organismo del estado. (Anses)

No así, las Cámaras federales que siempre han hecho una adecuada interpretación de las citadas normas supra legales y han procurado por la derogación del art. 79 de la Ley de Ganancias que, obliga a los jubilados el pago del tributo, siendo este, violatorio del Derecho de propiedad como consecuencia a una doble imposición por parte de los órganos del Estado y un enriquecimiento ilícito de éste último al pretender gravar dos o más veces el mismo hecho imponible. Doctrina del Fallo:  Dejeanne Oscar Alfredo y otro c/ AFIP s/ Amparo.  Y tomada por las Justicia de Entre Rios.

Hay una errónea interpretación de las normas cuestionadas y de la jurisprudencia aplicable en torno a el impuesto a las ganancias y los jubilados

Corresponde a todas las Cámaras Federales de la Seguridad Social, a los juzgados de primera instancia en la materia, y a los especialistas en la materia, exigir a la Corte Suprema declare la inconstitucionalidad del art. 79 inc. “C” de la ley 20.628 (Decreto 649/97) y la inaplicabilidad del impuesto a las ganancias sobre el haber previsional de los jubilados, en virtud de las sumas percibidas por los ajustes jubilatorios y siendo que los mismos no generan ganancias y ordenar la devolución de lo retenido más intereses desde el momento que cada jubilado inicio su pleito.

d) Concepto de Ganancias y su aplicación (Art. 2 y Art. 79 Ley 20.628)

El articulo segundo de la ley 20.268, impuesto a las ganancias, define claramente el concepto de “ganancias” que a todas luces se contrarice al concepto de “jubilación”

Que nos dice el mentado articulo

Art. 2° – A los efectos de esta ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas:
1) los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una

periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y suhabilitación.
2) los rendimientos, rentas, beneficios o enriquecimientos que cumplan o no las condiciones del apartado anterior, obtenidos por los responsables incluidos en el artículo 69 y todos los que deriven de las demás sociedades o de empresas o explotaciones unipersonales, excepto que, no tratándose de los contribuyentes comprendidos en el artículo 69, se desarrollaran

actividades indicadas en los incisos f) y g) del artículo 79 y éstas no se
complementaran con una explotación comercial, en cuyo caso será de
aplicación lo dispuesto en el apartado anterior.
3) los resultados provenientes de la enajenación de bienes muebles

amortizables, cualquiera sea el sujeto que las obtenga.
4) los resultados derivados de la enajenación de acciones, valores

representativos y certificados de depósito de acciones y demás valores,
cuotas y participaciones sociales -incluidas cuotapartes de fondos comunes de inversión y certificados de participación de fideicomisos financieros y cualquier otro derecho sobre fideicomisos y contratos similares-, monedas digitales, Títulos, bonos y demás valores, cualquiera sea el sujeto que las obtenga.
5) los resultados derivados de la enajenación de inmuebles y de la

transferencia de derechos sobre inmuebles, cualquiera sea el sujeto que las obtenga.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 27.430 B.O. 29/12/2017.

NO Tiene correlato el concepto de ganancias con la naturaleza conceptual de “jubilación. Aun mas, ese ultimo concepto es una retribución social, compensación o una devolución que la sociedad les hace a quienes durante toda la vida laboral cumplieron rigurosamente con los aportes correspondientes, tal como se ha dicho alguna vez, con toda justicia. Además, no menos cierto es que los BENEFICIOS de carácter SOCIAL son sagrados y, por lo mismo, INTOCABLES; concepto éste muchas veces declamado, pero lamentablemente transgredido, como hasta la fecha. Francamente no se termina de entender esa voracidad a cualquier precio de llegar a COLISIONAR HASTA LA NATURALEZA JURÍDICA MISMA DE LOS HABERES PREVISIONALES para extraer y obtener un peso más de parte de un sector que ya aportó suficientemente en actividad fruto del sacrificio de años y años de labor y de aportes al sistema previsional, que suena como si fuera un “castigo” si se lo traduce y así es, definitivamente. como un impuesto al trabajo de toda una vida.

Para el tributarista Héctor B. VILLEGAS, las “ganancias”, son aquellos beneficios que son efectivamente “realizados”, es decir que están excluidos en el concepto de “ganancias” los “incrementos de valor de los bienes”

Luego de entender el concepto del impuesto a la riqueza, en la Sección 4 de la ley de ganancias, encontramos “Los INGRESOS DEL TRABAJO PERSONAL EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y OTRAS RENTAS. 
(Denominación sustituida por art. 1° pto. 4 de la Ley N° 27.346 B.O. 27/12/2016.

Art. 79 – Constituyen ganancias de cuarta categoría las provenientes:
a) Del desempeño de cargos públicos nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin excepción, incluidos los cargos electivos de los Poderes Ejecutivos y Legislativos. 
En el caso de los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Poder Judicial de la Nación y de las provincias y del Ministerio Público de la Nación cuando su nombramiento hubiera ocurrido a partir del año 2017, inclusive. (Inciso sustituido por art. 1° pto. 5 de la Ley N° 27.346 B.O. 27/12/2016. Vigencia: a partir de su publicación en el Boletín Oficial y surtirá efecto a partir del año fiscal 2017, inclusive).
b) Del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia.
c) De las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y en la medida que hayan estado sujeto al pago del impuesto, y de los consejeros de las sociedades cooperativas. (Inciso sustituido por art. 1° pto. 5 de la Ley N° 27.346 B.O. 27/12/2016. Vigencia: a partir de su publicación en el Boletín Oficial y surtirá efecto a partir del año fiscal 2017, inclusive).

El art. 79 inciso “C” donde está legislado el impuesto a las ganancias de las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tenga su origen en el trabajo personal, se lo titula como GANANCIAS DE LA CUARTA CATEGORÍA. INGRESOS DEL TRABAJO PERSONAL EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y OTRAS RENTAS, aclaro y resalto que no puede pensarse un impuesto a las ganancias de cuarta categoría para las personas, como un jubilado, que no desarrolla ninguna actividad ni trabajo de ninguna naturaleza para percibir su haber previsional. Su haber lo tiene del aporte que hizo de cuando estaba activo, una vez jubilado no desarrolla más ninguna actividad ni tiene ingresos de trabajo personal en relación de dependencia para que retengan el impuesto a las ganancias.

Es más que suficiente la falta de presupuesto básico y esencial, que es el trabajo personal que la ley exige, para justificar la no aplicación del mismo.

Los principios, garantías y derechos reconocidos por la constitución nacional no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio, es por ello que defiendo mis fundamentos de que la ley de impuesto a las ganancias, en su parte pertinente “de las jubilaciones, pensiones, retiro o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal”, es notoriamente inconstitucional.

En referencia a la argumentación que considero por lo cual, la Corte esgrimirá su decisorio, es que no hay fundamento constitucional que sustente la mentada “legalidad constitucional” del impuesto a las ganancias sobre los haberes previsionales; por el contrario: de la interpretación armónica, lógica y coherente de todo el plexo constitucional y su aplicación a la praxis, se desprende indubitablemente que las sentencia del juzgado federal n 2 de concepción del Uruguay, como también, la Excma. Cámara Federal de Paraná constitucionalmente resultaron impecables, dado que en ellas priman las cuestiones jurídicas por sobre las meramente economicistas. Ergo, pretender cobrar el Impuesto a las Ganancias a los jubilados suena descabellado (irrazonable) e injusto, por todas las contradicciones que conlleva. Toda una vida aportando para que al final de la vida laboral el Estado siga ahogando el haber jubilatorio, que no es un sueldo, y mucho menos una “ganancia”.

d) La insensatez e irrazonabilidad de aplicar ganancias a los jubilados.

La pura verdad o realidad desde hace añares es que la única “gravedad institucional” que existe en esta República es el impresionante despilfarro que el Estado hace de sus propios recursos, y el pasivo no tiene porqué ser víctima de una ilegítima e inconstitucional exacción de su haber para solventar despropósitos llevadas a cabo hace más de siete décadas. Siguiendo el razonamiento, es de público y notorio conocimiento que los fondos que siempre colectó el Sistema Previsional han sido mal utilizados y hasta literalmente “hurtados” (o malversados) por el propio Estado, que cuando advierte que no le alcanzan los recursos, echa mano a tales apetecibles cajas, pero su voracidad ya ha llegado a un extremo inaceptable, dado que como “no le alcanzó” tampoco con todo ese caudal impresionante de dinero.

Humanamente ello es tan detestable que no tiene directamente calificativo alguno.

Al respecto resulta más que ilustrativo –y por eso lo damos por reproducido “mutatis mutandi”- el reciente fallo de la Cámara Federal. de la Seguridad. Social, Sala II, de fecha 16/05/2017,: “CALDERALE, LEONARDO GUALBERTO C/ A.N.Se.S. S/ REAJUSTES VARIOS”, causa nº 17477/2012, en el que magistralmente entre otros importantes –por lo lúcidos- y fundamentales conceptos se sostuvo que (voto Dr. Herrero): “Concluida esta cuestión preliminar, es oportuno señalar que la fuente más encumbrada del derecho positivo –La Constitución Nacional- en su artículo 14 bis prescribe en forma expresa que el Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social con carácter de integrales e irrenunciables. Directivas supremas categóricas que obligan a los jueces de la seguridad social a velar por la inmutabilidad e integridad de tales derechos, fulminando toda norma o acto del Estado o de los particulares que en forma actual o inminente los lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (CN, art. 43).

“Las jubilaciones no configuran una gracia o favor del Estado, sino que la jubilación es una deuda de la sociedad hacia el jubilado que presto servicios laborales para el Estado en su época”

Baste revisar lo que sobre el tema dice la justicia de la Seguridad Social: fallos: Pagani, Pedro JosÉ c/ Anses” y similares tales como “Alegre Nelly Emmi c/ Estado Nacional/AFIP s/Amparo; y los recientes fallos de la Sala II de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social en los autos “Calderón, Carlos Héctor c/ ANSES s/ Reajustes Varios”, Expte. 7473/2010, del 12/06/2017, y Hartmann Gabriel Leonidio c/ Anses, Expte. 79.740/14 de fecha 19/09/2018, que sostienen: los jueces deben velar por el cumplimiento del mandato constitucional, protegiendo la cuantía de los haberes previsionales de cualquier quita o disminución que resulte confiscatoria. Cuando exista una norma que se contraponga con tal principio debe ser revisada y desestimada. Y que el haber jubilatorio no constituye una ganancia, cuando responde a la definición de ganancias del art. 2 y es aplicación del art. 79 inc. C de la Ley de Impuestos a las Ganancias.

Si los beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad, resulta contradictorio que sean gravados por el propio estado con un impuesto y/o quita, ya que es el mismo Estado quien resulta responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales (C.N. art. 14 bis). La naturaleza jurídica de las prestaciones previsionales como contraprestación por el sufrimiento de una contingencia, NO SE ASEMEJA NI PUEDE EQUIPARARSE CON UNA RENTA O RENDIMIENTO DERIVADA DE UNA ACTIVIDAD CON FINES DE LUCRO.

e) Los Principios de IGUALDAD y LEGALIDAD

La norma cuya inconstitucionalidad se declara judicialmente, lo discrimina al jubilado que justamente ha realizado mayores aportes durante su vida activa, por haber percibido salarios más altos en comparación con el promedio vigente, y por ello ha tenido un estándar de vida acorde con esos ingresos, que tiene incuestionable e indubitablemente un derecho adquirido de mantener cuando entra en pasividad, en virtud del principio de sustituividad que procura la equivalencia y proporcionalidad del nivel de vida del activo cuando ingresa a la pasividad.

En tal sentido, la C.S. también se ha expedido en el conocido precedente “BADARO, Adolfo Valentín c/ A.N.Se.S. s/ Reajustes Varios”, sentencia del 08/08/2006, y otros varios fallos similares, (Fallos: 331: 1620; 330: 2241; 329: 3211, entre muchos otros): “La política de otorgar incrementos sólo a los haberes más bajos trae como consecuencia el achatamiento de la escala de prestaciones y provoca que quienes contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen cada vez más al beneficio mínimo, poniendo en igualdad de condiciones a los que han efectuado aportes diferentes y QUITÁNDOLES EL DERECHO A COBRAR DE ACUERDO CON SU ESFUERZO CONTRIBUTIVO”.-

Por ello es aplaudible que el Poder Judicial comience a poner claros límites de tantos abusos estatales cometidos, en causas como “CUESTA” “CALDERALE”, etc..-.

En efecto, en este último al explicitar la inexistencia de un hecho imponible expreso que tipifique al haber en pasividad como susceptible de encuadrar en el impuesto a las ganancias dice: “

El “hecho imponible” fue definido por Héctor Belisario Villegas: “como el acto, conjunto de actos, situación, actividad o acontecimiento que, una vez sucedido en la realidad, origina el nacimiento de la obligación tributaria y tipifica el tributo que será objeto de la pretensión fiscal” (“Curso de finanzas, derecho financiero y tributario”, 9ª ed. actualizada, Ed. ASTREA, 2005, pág. 348).

Pues bien, la ley 20.628 incluye en este impuesto a las jubilaciones y pensiones a partir del mínimo no imponible (base de cálculo del impuesto), que periódicamente es modificado por el Poder Ejecutivo Nacional, alterando las bandas sobre las cuales se empieza a tributar Ganancias y su metodología de cálculo (Recientemente ley 27346).

Conclusión.

NINGÚN MIEMBRO DEL SECTOR “PASIVO” PRESTA SERVICIOS, U OBTIENE RENTAS, ENRIQUECIMIENTOS O RENDIMIENTOS MERCED A UNA ACTIVIDAD “REALIZADA” POR ÉL “INTUITO PERSONAE”.

Se necesita una tergiversada y rebuscada entelequia para poder “ingresar” el concepto de jubilación y/o pensión dentro de las “ganancias 4ª categoría”, lo cual jurídicamente se torna en inaceptable, dado que sin hesitaciones arrasa el sagrado y estricto principio de legalidad que campea en el derecho tributario nacional.


* Analiza al respecto, Juan Pablo Chiesa, Abogado Especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Autor del próximo Libro “Breve Historia de la Seguridad Social en la Argentina. (Como el contexto social, económico y político incidió en el sistema previsional y laboral argentino)