SÍNTESIS.-
En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora -enfermera franquera-, con el objeto de cobrar las horas trabajadas en exceso de la jornada establecida para quienes llevan a cabo tareas insalubres.
 En efecto, el artículo 2º del Decreto N° 937/07 –reglamentario del capítulo VI de la ley 471– define al personal franquero como aquel “que por la naturaleza de su prestación cumpla una jornada de trabajo normal y habitual en días sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asueto”.
 Asimismo, el artículo 3º de la misma norma prevé que “[e]l régimen de prestación [de servicios del personal franquero] será de doce (12) horas por cada día, salvo aquellos casos que se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas”. Precisamente, sobre el alcance de la excepción que se incorpora en la última parte de ese inciso radica la solución del caso.
 Ello así, la Ley N° 298 dispone que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por el legislador nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador”. Esto conduce a aplicar el artículo 2º de la Ley N° 11.544, según el cual la duración de la jornada laboral para trabajadores que se desempeñen en lugares insalubres no podrá exceder las seis horas diarias.
 No existe una superposición normativa entre el régimen nacional y el local en cuanto el límite de horas diarias que deben trabajar los agentes que desempeñan tareas consideradas insalubres o riesgosas. Lo que ocurre es que en el Decreto N° 937/07 se dispone la cantidad de doce horas diarias de trabajo para los franqueros que no desarrollan tareas de ese tipo. De hecho, y éste es el punto, se deja a salvo a aquellos franqueros que, a su vez, «se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas».
 En síntesis, corresponde rechazar la objeción del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires puesto que los enfermeros franqueros de la Ciudad que desarrollan tareas insalubres tienen un límite en su jornada laboral de seis horas diarias.

En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sostiene que –de acuerdo al artículo 200 de la ley 20744– cuando se trata de un agente que lleva a cabo tareas insalubres se encuentra vedada la posibilidad de abonar aquellas horas que exceden su jornada de trabajo. Aun de admitirse que, en virtud de lo establecido en la cláusula transitoria 5º de la Ley N° 298, el artículo 200 de la Ley N° 20.744 resulta aplicable a los enfermeros de la Ciudad, la posición del Gobierno de la Ciudad no resulta admisible.
 El artículo 200 de la Ley N° 20.744 solo determina que “[l]a jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de seis (6) horas diarias” y que “[l]a reducción de jornada no importará disminución de las remuneraciones”. En el presente caso el empleador de una trabajadora que lleva a cabo tareas insalubres le ha equerido a esta última que, en infracción a la ley, exceda su jornada de trabajo.
 No advierto que, frente a tal requerimiento, la norma prohíba retribuir el exceso en la cantidad de horas trabajadas. Cabe aclarar que de la sentencia impugnada puede inferirse que, para el Juez de grado, este requerimiento no estuvo acompañado de compensación alguna. Esto último no fue impugnado por el Gobierno local. Admitir que frente a este escenario no corresponde abonar la jornada extendida de la actora, me conduciría entonces a convalidar un enriquecimiento sin causa.

En efecto, el recurrente indica que de acuerdo a la Ordenanza N° 40.403 cuando un agente excede su jornada de trabajo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no debe abonar una retribución dineraria, sino que solo puede compensar este exceso mediante el otorgamiento de francos. No obstante, la Ordenanza N° 40.403 –en su texto consolidado por ley 5666– no establece tal cosa. En la ordenanza solo se contemplan algunas situaciones puntuales en las que corresponde el otorgamiento de francos compensatorios. La norma no prevé un supuesto como el examinado en autos. En cualquier caso, el Gobierno de la Ciudad tampoco ha demostrado que las jornadas extendidas de la actora han sido compensadas mediante el otorgamiento de francos.
 En definitiva, el recurrente no ha acercado a esta instancia argumentos capaces de poner en crisis la posición adoptada por el Juez de grado en su sentencia.

Margarita Beatriz c/ GCBA, Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, 11/12/18

Fuente: Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires