– Por el Dr. Ezequiel Eiben –
Introducción
El principal motivo de desvelo para los grandes teóricos de la filosofía política comprometidos con la causa de la libertad, siempre fue el de la limitación del poder. Cómo hacer para que el estado se pusiera al servicio de los ciudadanos, y que estos no quedaran reducidos al status de meros súbditos de una autoridad más allá de toda discusión. En definitiva, cómo forjar una concepción que se alejara de un Leviatán “desatado” y se asemejara a un ente “atado”.
Planteado dicho tema de teoría general desde la órbita específica del derecho administrativo, la preocupación pasa por cómo lograr un modelo de estado cuya administración se encuentre con barreras infranqueables contra los abusos y arbitrariedades, a los fines de garantizar una actuación adecuada a derecho. El devenir histórico nos ha demostrado opciones tan diversas políticamente como opuestas ideológicamente, con disimiles resultados tendientes a confirmar ciertas premisas y desechar otras.
Será nuestro propósito indagar sobre las estructuras estatales ensayadas desde las décadas pasadas hasta el presente, para desembocar en la propuesta que consideramos más adecuada en lo que a limitaciones administrativas concierne. Para eso pondremos especial atención en la actividad de policía desempeñada por la administración en cada caso particular, lo que servirá a modo de contraste entre modelos estatales.
Precisiones terminológicas
Para evitar equívocos, antes de adentrarnos en el tema resulta pertinente efectuar una distinción entre los conceptos de poder de policía por un lado y policía por el otro. El Doctor Julio Isidro Altamira Gigena nos explica que el primero se refiere a “la atribución que tiene el Estado de dictar normas que reglamentan el ejercicio de los derechos” y su ejecución corresponde al poder legislativo, mientras que el segundo consiste en actividades administrativas que “ejecutan las normas dictadas en ejercicio del poder de policía” y su realización se encuentra a cargo del poder ejecutivo[1]. El poder de policía sirve para regular los derechos previstos en la Constitución, y la actividad administrativa de policía para armonizar las relaciones sociales y mantener el orden público.
Hecha la aclaración, ahora sí podemos proceder manteniendo nuestro foco en el papel de la administración.
El estado liberal
El florecimiento del estado liberal se dio en el siglo XIX y llegó hasta las primeras dos décadas del siglo XX. El principio rector era el de la primacía del individuo; filosóficamente se favorecía la libertad, y jurídicamente la autonomía de la voluntad. El mercado como ámbito de intercambio de bienes y servicios se encontraba en franca expansión –gracias a las modernas tecnologías y crecientes comunicaciones-, y la administración quedaba acotada a unas cuantas funciones percibidas como esenciales[2].
Ratificando el hecho que una abstracción primaria engendra ideas consecuentes, la concepción general del gobierno limitado se traducía concretamente en el objeto asignado a la actividad de policía: seguridad, salubridad y moralidad públicas. Según el doctrinario Agustín Gordillo “…el Estado sólo estaba llamado a asegurar la protección de la libertad y la seguridad (…) [y] sólo para el cumplimiento de tales finalidades podría usar su poder coaccionador y ordenador”[3].
Los individuos en su calidad de agentes económicos eran respetados cual personas independientes, capaces y responsables; sobre sus espaldas recaía el peso de la prosperidad; y el gobierno no era precisamente invitado por las cartas magnas de los estados de derecho a la adopción de una mirada paternalista sobre dependientes ávidos de dirigismo.
Jurisprudencia de la época es ilustrativa del punto. En el fallo de 1903 “Hileret y Rodríguez c/ Provincia de Tucumán”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tachó de inconstitucional una ley reglamentaria provincial que imponía un gravamen adicional sobre la producción de azúcar, por contrariar los derechos a trabajar, ejercer toda industria lícita y comerciar, consagrados en el artículo 14 de la Constitución[4].
El estado de bienestar
El ideario ético del individualismo decayó y se abrió paso el colectivismo. La manifestación política de este acontecimiento fue el nacimiento del estado de bienestar (welfare state), cuyo apogeo se dio en la segunda mitad del siglo XX luego de las experiencias totalitarias que hundieron al mundo en la Segunda Guerra Mundial. Si al estado liberal se lo identificaba con las nociones de estado de derecho y constitucionalismo, al estado de bienestar se lo conjugaría con estado social de derecho y constitucionalismo social. El criterio fundamental desplazó al individuo y encumbró al grupo, de ahí que los derechos individuales fueron prácticamente desvirtuados por los nacientes derechos sociales. La libertad de mercado fue obstruida por la intervención gubernamental en la economía, y la autonomía de la voluntad fue reducida –o directamente reemplazada- por las expansivas regulaciones estatales.
En lo referente a la actividad de policía, es casi una obviedad decir que esta siguió la marea política de aquellos tiempos. Al objeto mencionado ut supra se le incorporaron potestades reglamentarias en lo económico y social, tendientes a garantizar empleo, corregir “fallas del mercado” y evitar “abusos de los más poderosos sobre los menos favorecidos”.
Tan hondo habían calado las hambrunas, masacres y los horrores de diversa índole presenciados en las contiendas bélicas, que el nuevo marketing quería instalar la imagen de un estado bondadoso que a nadie dejaba desamparado, a todos podía alimentar, a todos podía brindarle techo, y a todos podía asegurarles salud. Por supuesto, dicha concepción abrió una enorme puerta al dirigismo, lo que terminó afectando la iniciativa individual y la propiedad privada.
El fallo de la Corte Suprema de 1960 concerniente al Cine Callao es un ejemplo de cabecera. El congreso había dictado una ley para asegurar niveles de ocupación a personas dedicadas a actividades artísticas; se le imponía al cine la obligación de agregar espectáculos en vivo; y la dirección nacional de servicio de empleo intimaba a su cumplimiento bajo apercibimiento de sanción. Frente al recurso de la Sociedad Anónima Cinematográfica, la Corte terminó fallando en su contra reconociendo que el estado tenía la potestad de actuar para contrarrestar “graves daños económicos y sociales susceptibles de ser originados por la desocupación (…)”[5].
El estado subsidiario
Avanzada la segunda mitad del siglo XX, haciéndole frente a los innegables atropellos del estado benefactor contra la privacidad y la intimidad, pero sin proponer un retorno al estado gendarme, se produjo el surgimiento del estado subsidiario. En la faz ética-filosófica, implicaba un punto medio entre individualismo y colectivismo (reconociendo derechos individuales mientras en paralelo bregaba por cierta redistribución de la riqueza). Trasladada a lo jurídico, la concepción fortalecía el principio de subsidiariedad o suplencia. En palabras del Doctor Juan Carlos Cassagne: “…el Estado conserva ciertas funciones consideradas, en principio, indelegables e irrenunciables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores) (…), al par que presta servicios públicos o realiza actividades en caso de insuficiencia de la iniciativa privada o como complemento de ésta (…)”[6].
La policía de la administración, sin equipararse a una actividad netamente invasiva como durante el estado benefactor, definitivamente desempeñaba un mayor papel que el conferido por los teóricos liberales en el siglo XIX. El estado no dominaba por completo la economía pero se permitía participar en ella, y co-protagonizaba junto a los privados la prestación de servicios sociales, educativos y de índole previsional.
Si bien asomaba una renovada confianza en la iniciativa privada, no todo era dejado a la libre determinación en el mercado. El estado cumplía su autodenominado rol de equilibrio garantizando la libre concurrencia, evitando abusos por posiciones dominantes, e impulsando aquellas actividades que según su visión los particulares no podían hacer en modo efectivo.
Como termómetro del momento, nos resulta útil el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ley 22.262 -Comisión Nacional de Defensa de la Competencia- Secretaría de Comercio e Industria” que la Corte Suprema resolvió en 2002. Allí, el máximo tribunal confirmó la sentencia de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, que a su vez confirmaba una resolución de la secretaría de industria, comercio y minería, la cual le ordenaba a YPF el cese de abusos de posición dominante en el mercado de gas licuado de petróleo a granel, ya que esta mantenía en el mercado interno precios más elevados que los que se encontraban en el contexto internacional[7].
Propuesta
Si ya de por sí resulta difícil imaginar que un órgano del estado se limite a sí mismo, cuánto más complicado puede tornarse el ejercicio especulativo cuando lo efectuamos sobre el estado en toda su extensión.
El derrotero histórico enseña que ceder en la protección de los derechos y garantías constitucionales -permitiendo el ensanchamiento del estado en general y de la administración en particular-, conduce a resultados nocivos, y que dicha laxitud se trata de un camino de ida del cual cuesta tiempo, dinero y vidas volver.
El modelo de estado liberal se relajó, y más temprano que tarde fue reemplazado por el estado de bienestar que destruyó mercados, aplastó autonomías individuales y generó crisis por donde anduvo. Solamente luego de resultados negativos prolongados y generalizados, insostenibilidad política-económica, y cierto cansancio popular de cara a la debacle, fue posible un cambio de modelo.
A su vez, intentando conciliar valores a la larga irreconciliables, el estado subsidiario en la Argentina terminó abriendo paso al autoritario estado populista. Esto se dio en fiel cumplimiento del principio que reza: intervención estatal genera intervención estatal posterior. Para paliar las consecuencias negativas de la primera intervención, el estado –malacostumbrado a ser visto como “perfecto”- no recula, y fomenta la segunda intervención, la cual tampoco será exitosa ya que sigue siendo parte de la enfermedad y no del remedio. El drama recae en el hecho de que las intervenciones se van sucediendo una tras otra, armando un círculo vicioso que contribuye al agrandamiento estatal-administrativo y al achicamiento de la esfera de actuación personal. Cuando queremos acordar, ya ha operado la siniestra inversión que ubica en forma primaria la voluntad del estado y en forma supletoria la voluntad del individuo.
Por todo lo visto, la propuesta desde estas líneas es una nueva edificación del estado liberal de derecho. Lejos de tratarse de una utopía, fue el modelo que mejores resultados reales consiguió, permitiéndole a los Estados Unidos de América ser la máxima potencia mundial, y a la Argentina integrar el selecto club de las economías más prósperas del planeta. En ambos casos, las administraciones eran más pequeñas de lo que son en la actualidad. Circunscribir el poder de policía legislativo para que no altere los derechos cuyo ejercicio reglamenta, y limitar la actuación administrativa de policía para que no obstaculice de manera indebida el desempeño de los actores privados en el mercado, resulta primordial.
Notas
[1] Altamira Gigena, Julio Isidro, “Lecciones de Derecho Administrativo”, Advocatus, 1° edición, Córdoba, 2005
[2] No se sugiere en este punto que el estado se reducía al mínimo estipulado por el profesor Robert Nozick en su obra “Anarquía, Estado y Utopía”, pero sí que distaba de padecer elefantiasis.
[3] Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”, Tomo 2, Fundación de Derecho Administrativo, 1° edición, Buenos Aires, 2014
[4] “Hileret y otro c/ Provincia de Tucumán” – 5/9/1903- Fallos: 98:20
[5] Cine Callao [www.cpacf.org.ar/files/fallos_historicos/jl_cine-callao.doc]
[6] Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo I, Abeledo Perrot, 6° edición actualizada, Buenos Aires, 1998
[7] Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ley 22.262 -Comisión Nacional de Defensa de la Competencia- Secretaría de Comercio e Industria. 02-07-2002 – Fallos: 325:1702
Referencias del autor:
Ezequiel Eiben – Abogado, miembro del Instituto de Investigaciones Administrativas y Contables (IIAC), Universidad Nacional de San Juan
