-Por el Dr. Alexis Matías Marega-

Introducción

El derecho, y particularmente el mercantil, debe ser un atento observador de las realidades económicas y sociales, así como de las necesidades y cambios que requieren los comerciantes. El hecho económico, esencialmente dinámico, va perfilando espontáneamente los nuevos moldes jurídicos que lo habrán de contener.

En la antigua ley de Sociedades Comerciales, su artículo 1° disponía que “habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes y servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas”. Para respetar esta disposición, con el consiguiente beneficio de limitar la responsabilidad, se obligaba al comerciante que deseaba encarar un negocio en forma independiente a recurrir a prestanombres. Éstos, en la mayoría de los casos, no tenían ninguna participación real salvo la meramente formal en los instrumentos constitutivos de la sociedad, no teniendo ni voz ni voto en las decisiones sociales, ya que el capital que supuestamente aportaban dichos socios, no superaba un porcentaje mínimo de acciones o cuotas sociales en su caso, suficiente para consolidar una sociedad (en el sentido legal se la palabra) pero no lo necesario para que sus decisiones pueden imponerse -y ni siquiera era esa la finalidad-.

Así, la necesidad de preservar el patrimonio del único titular real de la empresa de los imprevisibles y ruinosos avatares de los negocios concertados en una economía de alto riesgo, ha originado la tendencia mundial del reconocimiento legal de las sociedades unipersonales o de un solo socio.

Esta tendencia parte de la observación de la realidad en la práctica mercantil, según la cual la mayor parte de las sociedades anónimas son constituidas o integradas por un número muy reducido de socios o por una sola persona, sea física o jurídica, como suele acontecer en las filiales nacionales de sociedades extranjeras.^[1]

En su origen, la Sociedad Anónima y luego la Sociedad de Responsabilidad Limitada, surgen como un imperativo social y económico de reunir capitales para realizar emprendimientos de gran envergadura cuyo monto a afrontar era imposible para una sola persona, pero resguardando el patrimonio de los asociados (devenidos en socios). Esta realidad de la Europa Moderna empuja a la doctrina a generar institutos de derecho que resguarden aquellos intereses reclamados por los empresarios y que servirían para empujar el ímpetu desarrollista de la época. Siguiendo el principio enunciado por Legaz y Lecambra de que “la ciencia del derecho sirve para la vida o no sirve para nada”, la SOCIEDAD ANÓNIMA y la SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA son instituidas como medios de unión entre diferentes empresarios, donde priva el affectio societatis y sólo en un segundo lugar el resguardo patrimonial.

Muy distinto fueron los acontecimientos venideros en las últimas décadas del siglo pasado, cuando el empresario acumuló un capital inusitado y exponencialmente más alto que en otras épocas, pudiendo afrontar inversiones multimillonarias sin necesidad de asociación de ningún tipo, pero aun así con la necesidad de resguardar su patrimonio de posibles y eventuales perjuicios, producto del mismo riesgo que genera inversiones de semejante envergadura.

Por lo tanto, el empresario, millonario y con capacidad suficiente para afrontar inversiones opulentas o simplemente del pequeño emprendedor que necesita proteger parte de su capital porque implica proteger el futuro suyo y de su familia, necesitaba encuadrarse en uno de los tipos societarios descritos por la ley, con el fin de resguardar su patrimonio.

Esta realidad demostró que el molde de las sociedades comerciales no fue aceptado como instrumento de concentración de capitales, según la intención de nuestros codificadores, sino como una técnica o instrumento para limitar la responsabilidad del comerciante o empresario.

Así dada la cosa, resultaba imperiosa y urgente la adecuación de la ley a las necesidades planteadas por la realidad empresarial del país, a tenor de los buenos y exitosos resultados logrados en otros países, a partir de lo que se denomina SOCIEDADES UNIPERSONALES.

La Sociedad Unipersonal en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

La ley 26.994 modificó el artículo 1° de la Ley General de Sociedades N° 19.550 según la siguiente manera: “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos  a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal”.

El nuevo artículo reconoce de manera expresa la incorporación del instituto de SOCIEDADES UNIPERSONALES y que sólo se podrá constituir como Sociedad Anónima, punto que se analizará más adelante.

Esta modificación viene acompañada de los cambios pertinentes en diversos artículos. La incorporación del art. 94 bis explicita que “la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedades unipersonales, si no se decidiera otra solución en el término de tres (3) meses”.

Al ser eliminada como causal de disolución el advenimiento de un único socio, se genera importantes perspectivas.

1. No hemos de volver sobre el disenso dogmático sobre si puede hablarse de sociedad de un solo socio o si se impone, en tal caso de hablar de “empresa individual”.

La noción de contrato, o de agrupación de personas, como indispensable para la génesis de una sociedad, ha sufrido una profunda alteración con la aceptación de la sociedad de un solo socio, ya receptada en nuestro país con las Sociedades del Estado y la escisión^[2].

La solución es receptada en el derecho comparado: la Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal en Suiza, Austria, Checoslovaquia, Lichstentein, Dinamarca, Holanda, Portugal, Bélgica y Luxemburgo, siendo lícitas en el derecho inglés para las Public y las Private Company, incluso por las Directivas de la Comunidad Económica Europea. La continuidad de las sociedades devenidas de un solo socio no está en discusión. En Francia, se admitió la sociedad unipersonal como Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada (EURL) en la ley 85.697 del 11 de julio de 1985. En España, la legislación, admite la unipersonalidad originaria o sobrevenida, tanto respecto de las sociedades de responsabilidad limitada como de las sociedades anónimas. Además, se incorpora la directiva 89/667/CEE, la misma trata de satisfacer exigencias de las pequeñas y medianas empresas, no impide asimismo que se alberguen bajo la unipersonalidad iniciativas de grandes dimensiones, sirviendo así a las exigencias de cualquier clase de empresas. Se admite expresamente que la sociedad unipersonal pueda ser constituida por otra sociedad, incluso aunque la fundadora sea a su vez unipersonal (diferencia marcada con respecto a la legislación francesa), a la vez que se amplía el concepto de la unipersonalidad a los casos en los que la titularidad de todas las acciones o participaciones sociales correspondan al socio y a la propia sociedad. En Alemania, se recepta el tipo en la década del 1980, denominándola “Sociedad de Fundación Unipersonal”, ello con el objeto de evitar la utilización de testaferros. Italia en 1994 incluyó en su Código Civil la Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal, constituida por un acto unilateral de voluntad (art. 2475 y ss). En Latinoamérica, Colombia admite la Empresa Unipersonal, en la ley N° 222 del 21 de Diciembre de 1995, vigente a partir del 21 de junio de 1996. En sus artículos 71 a 81, crea la empresa unipersonal y la define como un tipo de organización mediante la cual una persona, natural o jurídica, que reúna las condiciones para ejercer el comercio, puede destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. En similar sentido Chile^[3].

Por lo que podemos observar, las S.U. no son ni nuevas ni innovadoras en el mundo jurídico y tienen suficientes antecedentes como para haber podido analizar su viabilidad y funcionalidad en la realidad nacional Argentina antes de su sanción, pero como otros veremos más adelante, se decidió por un modelo destinado al fracaso desde su concepción.

2. En el debate se confunde personalidad con limitación de responsabilidad, tema afín a cierto derecho comparado, pero ajeno a nuestro sistema donde la limitación de responsabilidad no es un efecto de la personalidad jurídica sino propia de la tipología del ente personificado.

Para centrar la cuestión debemos preguntarnos: ¿personalidad en beneficio de quién? No siempre se tiene en cuenta que la operatoria de una sociedad, con su personalidad jurídica, no sólo beneficia al que constituye el nuevo ente, sino fundamentalmente a los terceros que se vinculan a la misma –en cuanto la generación de la adecuada publicidad para evitar la sorpresa de terceros (acreedores individuales de los socios que son subordinados)-.

Frente a un empresario que desenvuelve varias actividades, es conveniente su separación en beneficio de los acreedores, para que cada uno pueda asumir con responsabilidad el otorgamiento del crédito y asuma las consecuencias –favorables o desfavorables- del desenvolvimiento de la actividad.

En este sentido, los miembros de la Comisión de Reformas, Dres. Lorenzetti, Highton y Kemelmajer de Carlucci, aunque descartaron otras propuestas de la sub comisión, acogieron esta con toda amplitud, refiriéndose también textualmente a la “sociedad unipersonal”, asentando el eje en la posibilidad de permitir la organización de patrimonios con empresa-objeto, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple, y no en la limitación de la responsabilidad^[4]

La aceptación normativa de la división patrimonial generada por una declaración unilateral de voluntad de escisión de su propio patrimonio, es la regulación de la empresa.

Justificando la sociedad de un único socio, Yadarola expresa: “el concepto inspirador de esta doctrina no es ya el clásico, diría, de la sociedad-contrato, sino –me parece- el de patrimonio-empresa; el problema se desplaza así del terreno subjetivo al patrimonio, objetivo; el substrato de la sociedad no lo constituye una colectividad de sujetos humanos sino una masa de bienes organizada en empresa económica”^[5].

En lo referente a la fiscalización estatal permanente y su aplicación a las Sociedades Anónimas Unipersonales, se agregan nuevos requisitos para las mismas:

1°. La aplicación de la previsión del art. 284 segundo párrafo respecto a la sindicatura. “Cuando la sociedad estuviera comprendida en el art. 299 –excepto su inc. 2°- la sindicatura debe ser colegiada en número de tres”. O sea que una sociedad anónima unipersonal, a cuya asamblea concurrirá un único socio, que podría ser también su Presidente, deberá contar con una Sindicatura integrada por tres profesionales (no se soluciona con la inclusión de una “sociedad con responsabilidad solidaria constituida exclusivamente por estos profesionales”). Deberán ser tres personas humanas o jurídicas.

2°. A su vez, la SAU (Sociedad Anónima Unipersonal) requerirá la organización de un directorio plural, con “por lo menos tres directores” (art. 255 primer párrafo in fine LGS).

El único socio deberá ser acompañado por lo menos por dos administradores más, y controlado por una sindicatura plural. Por eso pienso que este subtipo societario será la técnica instrumental de sociedades filiales de una sociedad de cierta envergadura (constituida en el país o en el extranjero), para generar una suerte de sucursales nacionales o provinciales pero de casi imposible cumplimiento para el pequeño emprendedor que busca el resguardo de su patrimonio en las inversiones que proyecta realizar en un país económicamente inestable como el nuestro. Se aleja de este modo del fundamento básico para el cual fue pensado y desarrollado el instituto en cuestión.

Cuestiones objetables en el nuevo régimen legal que regula las sociedades unipersonales bajo la ley 26.994

Tras rescatar los aspectos positivos de la iniciativa de incorporar al texto de la ley 19.550 la regulación de las sociedades de un solo socio, o sociedades unipersonales, debo –sin embargo- señalar algunas inconsistencias en la regulación sancionada, y advertir sobre algunos aspectos que debería reverse – o más precisamente, corregirse-

1. Error en el tipo escogido para la sociedad unipersonal

Desde nuestro punto de vista, y en consonancia con lo sostenido por Vítolo, el tipo propuesto para la constitución de sociedades unipersonales –sociedad anónima- no es el más adecuado. Hubiera resultado más conveniente restringir la constitución de sociedades unipersonales a la utilización del tipo de las sociedades de responsabilidad limitada.

Ello es así porque bajo este tipo –el de la SRL- se garantiza una mayor transparencia en la actuación del ente y en la relación con los terceros, dado que el cambio de único socio –es decir en caso de transmisión por cualquier título de las cuotas sociales representativas del capital social- importa la modificación del contrato social y requiere de publicación e inscripción en el Registro Público de donde, en su actuación en el mercado, independientemente de quien resulte estatutariamente representante legal, al tener que remitirse al contrato de sociedad y sus modificaciones, el tercero conocerá –por exhibición del contrato o por su inscripción en el Registro Público- quién es el real y actual titular del 100% del capital social^[6].

No ocurre lo mismo en la sociedad anónima donde el cambio en el elenco de accionistas no importa una modificación del estatuto social, quedando registrada la modificación de la titularidad accionaria solo en un libro de Registro de Acciones que lleva la propia sociedad y al que no tiene acceso el tercero.

Dicho de otro modo, quien al momento de contratar con la sociedad unipersonal analice el estatuto encontrará en él el nombre y la identificación del socio fundador, sin tener garantía alguna de que se trate del único socio accionista actual.

2. El régimen de fiscalización

Es loable que se haya reparado –en el ámbito del Ministerio de Justicia- en la necesidad de que las sociedades unipersonales deban contar con un régimen de fiscalización interna como es el de la sindicatura el cual también podría ser reemplazado por una auditoría externa independiente, para realizar menos gravosa este tipo de sociedades, en las cuales debería imperar la sencillez y simplificación en las formas, por el tipo de destinatario al que debería estar dirigido.

En efecto, si lo que se perseguía con la reforma era facilitar la constitución de sociedades unipersonales con el objeto de promover la pequeña y mediana empresa, y evitar –también así- el fraude a la ley bajo la figura de las sociedades de cómodo, lo cierto es que el objetivo no se ha logrado.

Efectivamente, si para burlar la norma que impedía constituir sociedades con socio único, dicho socio único debía recurrir al auxilio de un segundo sujeto -un prestanombres-, no parece que pueda resultarle atractivo que, para ajustarse al nuevo régimen legal que legalizaría su actuación meramente unipersonal, deba conseguir cinco o seis sujetos más –tres directores y tres síndicos-, según era la redacción original del artículo 284 de la LGS, modificada recientemente y de lo cual me expresaré al final de este artículo.

Tal superestructura no encuentra antecedentes en el derecho comparado, ni siquiera cuando la unipersonalidad se utiliza por parte del Estado como lo incluye el derecho español, precisamente por contrariar el espíritu mismo que inspiró la creación del instituto. Tampoco se encuentra una razón lógica que justificara el contrasentido entre lo referido al texto preparatorio (como lo expresaba más arriba), las contribuciones académicas y de la Comisión Reformadora, donde en ningún momento se encuentran alusiones a esta dotación innecesaria y frustrante^[7].

Esto hizo que la sociedad unipersonal, entendida como una especie de subtipo de sociedad anónima, con incluso mayores exigencias para su funcionamiento, naciera casi muerta -en palabras de Carlino- a juzgar por los poquísimos datos registrados en los diversos Registro Públicos del país.

El Poder Ejecutivo habría advertido en algún momento que el proyecto enviado y aprobado por el Congreso de la Nación era contrario a todo aporte y contribución realizada por los especialistas e intentó una modificación con la propuesta y posterior sanción de la ley 27.290 que le quita la carga, a las SAU, de contar con la estructura agobiante que se describiera en párrafos anteriores, pero no modificó en lo sustancial, por lo que sigue siendo una subespecie de sociedad anónima.

Entiendo que este tipo de sociedades deberían estar destinadas, como ocurre en la mayoría del derecho comparado, a impulsar la inversión del pequeño ahorrista, que a contrario de lo que muchos doctrinarios puedan opinar, resguardar el patrimonio no implica darles herramientas para delinquir. Sino y basándonos en la buena fe que debe imperar en todos los actos de las personas, que aquella persona que desee y tenga los medios para invertir en un pequeño proyecto no vea arriesgado todo su patrimonio y puede separarlos, asegurando una inversión y protegiendo su familia.

En el peor de los casos y si la inversión no produjo los frutos esperados, los acreedores tienen todas las herramientas que les da el derecho concursal -en los casos más extremos- para poder hacerse de su saldo. No encuentro obstáculo alguno para que los institutos del derecho comercial destinados a las personas más desprotegidas pueda funcionar así. Pensar y desarrollar una Sociedad Unipersonal destinada al uso de las multinacionales con sucursales en el país o para sociedades extranjeras, cuyo poder económico y político es tal en cualquier rincón del planeta, me parece una incoherencia.

En otro orden de ideas y en esta suerte de carrera legislativa por sancionar la mayor cantidad de “herramientas” aunque se superpongan con otras existentes, se ha sancionado la ley 27.349, creando las Sociedades Anónimas Simplificadas, pero es una cuestión que se debatirá en otro momento.

BIBLIOGRAFÍA

CARLINO, Bernardo. “sociedad anonima unipersonal cronica de una agonía”. La ley on line. AR/DC/1527/2017

GARCIA VILLALONGA, Julio. La unipersonalidad en la Ley General de Sociedades. Antecedentes, justificación y alcances. La ley online. AR/DOC/4237/2015

RICHARD, Efraín H. “Las Relaciones de Organización: Adquisición de la personalidad jurídica, la sociedad unipersonal y la no personalidad de los contratos asociativos”. Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa. Año III. Número 5. Pág. 134, Buenos Aires. Octubre 2012.

ROZANSKI, Andres. “La Sociedad unipersonal y la necesidad de su incorporación a la legislación Argentina”, Las tesinas de Belgrano. Noviembre de 2012. Buenos Aires

VITOLO, Daniel R. “Comentarios a las modificaciones de la ley 26.994 a la Ley General de Sociedades: Análisis comparativo con la ley 19.550”. Ad-Hoc. Buenos Aires. 2015

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Notas

^[1] ROZANSKI, Andres. “La Sociedad unipersonal y la necesidad de su incorporación a la legislación Argentina”, Las tesinas de Belgrano. Noviembre de 2012. Buenos Aires.

^[2] De legge lata una sociedad típica, mediante una asamblea (unilateral, acto colegial completo) una persona jurídica sociedad puede escindir su patrimonio generando una o varias sociedades más, que, a su vez, pueden gestionar con un único socio.

^[3] RICHARD, Efraín H. “Las Relaciones de Organización: Adquisición de la personalidad jurídica, la sociedad unipersonal y la no personalidad de los contratos asociativos”. Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa. Año III. Número 5. Pág. 134. Buenos Aires. Octubre 2012.

^[4] CARLINO, Bernardo. “sociedad anonima unipersonal cronica de una agonía”. La ley on line. AR/DC/1527/2017

^[5] YADAROLA, Mauricio, Sociedades Comerciales en t. II de Homenaje a Yadarola, p. 354, reproduciendo el prólogo a la edición argentina de la obra de GOLDSCHNMIDT, Roberto, Problemas jurídicos de la sociedad anónima; citado por RICHARD, Efrain H. Op. Cit. P. 135.

^[6] VITOLO, Daniel R. “Comentarios a las modificaciones de la ley 26.994 a la Ley General de Sociedades: Análisis comparativo con la ley 19.550”. Ad-Hoc. Buenos Aires. 2015

^[7]  CARLINO, Bernardo, op cit.

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Referencias del autor: 

Abogado egresado de la Universidad Católica de Santa Fe. Diplomado en derecho municipial. Administrativo en el Poder Judicial de Santa Fe. Docente universitario de la UCSF. Profesor de matemáticas.