Alcances del salario en nuestra historia reciente

– Por el Dr. Juan Manuel Sánchez –

Introducción.

El salario como contrapartida del trabajo subordinado cuenta con protección de raigambre constitucional y convencional. La Constitución Nacional desde el artículo 14 bis y los convenios internacionales, principalmente, desde el convenio 95 de la OIT constituyen el marco supralegal aplicable a este instituto.

Sobre esa base, las leyes,  decretos y convenios colectivos han regulado el instituto salarial. La articulación normativa de esta regulación en el sistema de fuentes del derecho del trabajo no ha sido pacífica; se observa una importante litigiosidad en este sentido adoptando la jurisprudencia nacional diferentes criterios a lo largo del tiempo.

En el presente trabajo se pretende un racconto de los principales hechos normativos, su recepción jurisprudencial y los planteos internacionales realizados a nuestro país en el marco de la OIT.

Salario. Concepto.

El mandato constitucional del artículo 14 bis ha sido reglamentado por la LCT que, entre otras leyes, define al salario; el art. 103 de dicho cuerpo normativo lo caracteriza como la contraprestación recibida en consecuencia del contrato de trabajo. Este concepto ha sido interpretado de manera amplia por la doctrina y jurisprudencia más reciente, relacionando al salario con el contrato de trabajo. Siendo su nota determinante, el cumplimiento por parte del trabajador de la prestación a su cargo (puesta a disposición de la fuerza de trabajo).

Del salario laboral antes descripto se distingue, al menor conceptualmente, el salario previsional. Este último se define como el monto sujeto a los aportes y contribuciones destinados a los organismos de la seguridad social. No obstante lo cual, cierta parte de la doctrina ha señalado la analogía de ambos conceptos que de una manera amplia incluyen a todo ingreso percibido en dinero o especie susceptible de apreciación pecuniaria.

El artículo 6 de la 24.241 contiene también un concepto de salario amplio definido de manera conceptual, y complementado con un serie de ejemplos que finaliza en “toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne” eliminando cualquier duda sobre la no taxatividad de su enunciación.

En materia internacional el salario ha sido tratado en instrumentos internacionales tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; entre otros.

En el marco de la OIT, el convenio 95 sobre la protección al salario fue adoptado por nuestro país en 1956. En su artículo primero, define al salario como  “la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Como puede verse, la definición de salario adoptada por la OIT es equivalente a la receptada por nuestra legislación interna. El concepto amplio de salario abarca entonces toda contraprestación recibida que encuentre su fundamento en el contrato de trabajo.

Apartamiento del concepto de remuneración.

Ante este esquema que, de manera amplia y con fuentes supra-legales, caracteriza como salario a toda contraprestación en el marco del contrato de trabajo, ha sucedido reiteradamente en nuestro país que se han impulsado esquemas de desalarización. Desde los distintos niveles normativos se han promulgado esquemas remuneratorios que han incluido parte de la retribución laboral en forma de conceptos no salariales; transformando así a la remuneración debida en razón del trabajo realizado en algo conceptualmente distinto.

Adicionalmente la jurisprudencia ha acompañado, al menos en un primer momento, a estas normas para recién a fines de los años 90 declarar la inconstitucionalidad de algunas de ellas.

El artículo 103 bis, incorporado a la LCT en el año 1996, ha establecido diferentes supuestos en los cuales la remuneración del trabajador es mutada al concepto de “beneficio social”. Esta caracterización establecida por ley importa modificar la causa de la prestación salarial que configuraría una suerte de bondad por parte del beneficiador (empleado) al beneficiario (trabajador).

Esto ha sido señalado por la CSJN y contrapuesto con el principio de realidad según el cual “la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan” (“Pérez c/Disco”).

En este sentido la corte ha señalado que el distingo entre salario y beneficio social (para el caso de los vales alimentarios) es solo un “ropaje” que se le ha dado al salario en un intento de disfrazarlo y hacerlo parecer algo que no es.

Este reproche constitucional que la corte realizara a los vales alimentarios encuentra su fundamento, entre otras, en una cuestión básica de jerarquía normativa; contraria a la cual resulta el hecho de que una ley reglamente el concepto salarial acortando su alcance y por tanto su protección constitucional.

Pero la ley no ha sido el único mecanismo por medio del cual se ha eliminado el carácter salarial de ciertas prestaciones en el marco del contrato de trabajo. Durante la segunda mitad del siglo pasado, y de manera frecuente, se observaron decretos de poder ejecutivo que establecieron, con diferentes alcances, sumas no remunerativas. Esto fue utilizado por los diferentes gobiernos; en algunos casos como medidas de política económica para evitar el traslado a precios de los aumentos, intentando poner freno a periodos de alta inflación.

Por su parte desde el año 2005 en adelante el estado abandonó esta práctica en el marco de una negociación colectiva fortalecida que se arrogaría la potestad de hacerlo. Durante el ciclo de gobierno Kirchnerista proliferaron los conceptos no remunerativos pactados el marco de la negociación colectiva. A partir del año 2006 el Ministerio de Trabajo homologa una seria de convenios con cláusulas no remunerativas convalidando esta nueva práctica.

En el período 2006-2011 se observa una generalizada implantación en las negociaciones colectivas de prácticamente todos los sectores.

Tanto las prestaciones no salariales establecidas por ley, como por decreto o convenio colectivo han motivado numerosos planteos a nivel individual y colectivo; llegando incluso a presentaciones de la CTA ante la Organización Internacional del Trabajo.

En un primer período la justicia se mostró proclive a la convalidación de estas sumas. Por citar algunos ejemplos, entre los años ‘85 y ‘90 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se pronuncia en los plenarios “Aielo C/Chevallier” (N° 247), “Ángel Estrada” (N° 264) y “Arruabarrena” (N° 273) convalidando sumas no remunerativas por CCT, ley, el caso del plus por movilidad y uso de instrumentos de propiedad del trabajador.

Hacia finales de la década del ’90, y principalmente a partir del año 2009 y el fallo “Pérez c/ Disco”, la tendencia jurisprudencial se alinea a los planteos que la OIT venía realizando a nuestro país desde comienzos de la década.

La Comisión de Expertos como autoridad en el marco de la OIT se encargada del estudio en la aplicación de las normas internacionales del trabajo. En tales funciones efectúa tanto comentarios como solicitudes directas a la Argentina en el marco del convenio 95.

Este conjunto de pronunciamientos de la comisión aportan al estudio de nuestra normativa desde una posición que se ha mantenido invariablemente en contra de los diferentes esquemas de desalarización. A partir del cambio en la tendencia jurisprudencial se observan constantes remisiones a los comentarios de la comisión en las sentencias de los tribunales nacionales y la CSJN.

A continuación se sintetizan las opiniones vertidas en la materia desde la Comisión de Expertos de la OIT, así como la posición adoptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

  • Observaciones de la comisión de expertos de la OIT.

En el marco del convenio 95 sobre protección al salario se ha realizado a nuestro país un importante cúmulo de observaciones en relación a este punto.

La primera de ellas data del año 1994 y refiera a los decretos 1477 y 1478, por medio de los cuales se establecían las prestaciones de “asistencia a la canasta familiar alimentaria” y los “vales de alimentación”. Estos beneficios se consideraban como no remunerativos. En relación a ello la comisión observaba no solo que esta práctica contrariaba la definición amplia de salario del art. 1, sino también el artículo 3 que “prohíbe que los salarios se paguen en forma de vales, mientras que el artículo 4 sólo admite los pagos en especie cuando se den determinadas condiciones”.

Ante estas observaciones el gobierno argentino argumentó que “las remuneraciones y las prestaciones sociales eran dos entes jurídicos diferenciados, de tal manera que las prestaciones no eran en función del servicio prestado por el trabajador sino que dependían de su situación familiar”.

Planteo que fue desestimado desde la OIT bajo el entendimiento de que “en ninguna de las disposiciones de los textos citados… (Decretos del PE)…se hace mención de la situación familiar del trabajador (es decir, si es soltero, casado, si tiene o no niños, etc.)”. La comisión de expertos entendió que el nexo entre las prestaciones otorgadas y el asalariado era su contrato de trabajo; lo cual las incluye en el ámbito de aplicación del artículo 1° del convenio y su consecuente caracterización salarial.

En el año 1996 mediante el decreto 773/96 se deroga el artículo 105 bis de la LCT; en los considerandos de la norma se observa que el poder ejecutivo toma nota de las observaciones realizadas por la comisión de expertos.

“Que los organismos que controlan el cumplimiento de los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización Internacional del Trabajo se han ocupado especialmente del tema, en relación con el Convenio sobre Protección del Salario (num. 95) y estimaron que tales beneficios deberían estar incluidos en la remuneración del trabajador en concordancia con lo dispuesto por el art. 1º. de la mencionada norma internacional del trabajo, ratificada por nuestro país en 1956.” (Considerandos del decreto 773 del 1996).

En consecuencia con este razonamiento, el gobierno argentino decide no eliminar la percepción de las cajas de alimentos o vales alimentarios, sino “asignarles el carácter de remuneración en especie con todas las consecuencias que prevén las normas laborales y de seguridad social”.

Aunque esta eliminación de los beneficios sociales en la ley laboral duraría solo tres meses ya que, en octubre de 1996, con el dictado de la ley 24.700 se incorpora el actual 103 bis a la LCT incluyendo una lista de beneficios sociales entre los que reaparecían los “vales alimentarios”.

Esta modificación legislativa es lamentada por la OIT y defendida por el gobierno argentino bajo el argumento de que perjudicaba a los trabajadores la consideración como remuneración. Según el gobierno argentino la reticencia de los empleadores a otorgar mayores beneficios se veía directamente afectada ante los mayores costos laborales asociados (aportes y contribuciones de la seguridad social).

 La Comisión señala en 1997 que “conviene considerar separadamente la protección del salario tal como lo dispone el Convenio y la cuestión del cálculo de las contribuciones de seguridad social o de otras contribuciones. Por lo que se refiere a estas últimas, la Comisión señala que la definición o determinación del salario para el efecto de calcular las contribuciones sociales no es materia de este Convenio”.

Entre los años 1998 y 2002 la comisión de expertos realiza 4 observaciones a nuestro país en donde ininterrumpidamente se recomienda el examen de la legislación a fin de que la protección que el convenio 95 da al salario se extienda a las prestaciones sociales de carácter no remunerativo.

El gobierno argentino durante este período se limita a respuestas parciales y esquivas, o simplemente no responde a los pedidos de información de la comisión.

En el año 2007 se introduce por primera vez la cuestión relativa a las “sumas no remurativas” por convenio colectivo; cuestión que es denunciada por la CTA comentando sobre la existencia de reciente jurisprudencia de la CNAT ya en contra de la constitucionalidad de dichas sumas.

Ante esta denuncia la comisión renueva los pedidos de información al gobierno argentino en relación al art. 103 bis y a la jurisprudencia denunciada por la CTA.

La respuesta del gobierno nacional se ve plasmada recién en la nueva observación realizada en el año 2010. En esta oportunidad la comisión toma nota de la derogación de ciertos incisos del artículo 103 bis mediante la ley 26.341. No obstante lo cual mantiene sus observaciones en relación a los puntos restantes y reitera sus pedidos de información.

En la última observación realizada por la comisión de expertos, año 2011, se toma nota de un proyecto de ley que pretendió limitar los conceptos no remunerativos por convenio colectivo; proyecto que finalmente no sería sancionado.

 Por otro lado, en 2011 la comisión tomaba nota de una creciente jurisprudencia nacional “que ha confirmado que todo pago que el trabajador perciba por causa de su trabajo — con independencia del nombre, caracterización o imputación que se le otorgue — forma parte del salario”.

Como se desarrollará en el acápite siguiente, si bien desde las normas formales se instituyeron numerosas variantes de prestaciones excluidas de la protección del salario, la jurisprudencia, desde finales de la década del ´90, se ha mantenido ciertamente uniforme en la descalificación constitucional de dichas prestaciones. Ello en concordancia con la descripta cuasi-jurisprudencia de los órganos de control de la OIT.

  • Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

En línea con los planteos internacionales la jurisprudencia de la CSJN, y luego de los tribunales inferiores, se han mostrado reticentes a la aceptación de la desalarización antes descripta.

En este sentido la corte suprema se pronuncia por primera vez en el año 1998 en el precedente “Della Blanca, Luis E. y otro c. Industria Metalúrgica Pescarmona S.A.”. En este caso se declara la inconstitucionalidad de los tickets canasta (20%) que habían sido establecidas por el decreto 1477/89 del poder ejecutivo.

En esta oportunidad la corte no analiza en detalle la cuestión de fondo. Limitándose a ratificar la inconstitucionalidad dictada por la Suprema Corte de Mendoza en razón de la no ratificación legislativa del decreto impugnado. Sin embargo se deja abierta una puerta, a los reclamos que vendrían años después.

Entre sus considerandos la CSJN entendió que: “La naturaleza no remunerativa que el decreto imprimió a los vales alimentarios en cuestión, solo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rango propios de una ley del Congreso, la que a su vez, deberá ser confrontada con la CN, que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario (art. 14 bis, CN)”.

Esta inconstitucionalidad sería ratificada, entre otros pronunciamientos, en el año 2010 cuando la corte, en el fallo “González Martín Nicolás c. Polimat SA”, entendió que: “…la calificación del concepto litigioso (como no remunerativo) trastornó la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio (245 LCT), reglamentario del art. 14 bis en cuanto ordena que la ley protegerá al empleado contra el despido arbitrario, por cuando condujo a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender…”.

En esta oportunidad se declaraba la inconstitucionalidad de los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 en razón de que establecían el pago de sumas de carácter no remunerativo para todos los trabajadores del sector privado.

La corte ya en “Della Blanca” advertía sobre la necesidad del cotejo constitucional aun en el caso de que la exclusión en la calificación remuneratoria proviniese de una ley formal del congreso.

Este supuesto se produce en el año 2009 cuando en la causa “Pérez, Aníbal Raúl c. Disco SA” se cuestiona la constitucionalidad de artículo 103 bis de la LCT (según texto ley 24.700). En dicho pronunciamiento la corte declara la inconstitucionalidad del carácter no remuneratorio de los vales alimentarios a los fines indemnizatorios.

Para así entender la corte basa su pronunciamiento en la aplicación del convenio 95 al decir que: “la noción de remuneración…en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la cuñada en el art. 1 del Convenio n° 95 sobre la protección del salario…”.

La corte entiende que el inciso c del entonces 103 bis no proporcionaba elementos que permitieran diferenciar conceptualmente a los vales alimentarios otorgados por el empleador de salario adeudado en razón del contrato de trabajo.

Retomando el principio de realidad, la CSJN hace referencia a las observaciones realizadas por la comisión de expertos de la OIT a la argentina diciendo que: “…con respecto a las políticas de desalarización, practicadas en algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio (95) en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos.”.

Como ya se dijo, desde el año 2006 la negociación colectiva incorpora de manera muy extendida las sumas no remunerativas, tema que sería tratado por la corte varios años despues.

En esta materia, la corte ha sentado su doctrina recién en el año 2013 con el precedente “Díaz, Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes SA”.

En este fallo, entre muchos otros, se declara la inconstitucionalidad de cláusulas convencionales que establecen sumas no remunerativas con sustento en el artículo 1° del convenio 95 de la OIT y el concepto de remuneración del art. 14 bis de la CN.

En esta oportunidad la corte sostuvo que “…asiste razón al recurrente cuando cuestiona los fundamentos por los que el a quo acepta la validez de su calificación como no remuneratorio, atribuyéndolo al libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de los contratantes…”.

La corte remarca que la protección especial al trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional encuentra basamento tanto en la Ley Fundamental, “como en numerosos instrumentos de origen internacional, leyes de derecho interno y fallos de este tribunal…”.

Desde estos pronunciamientos de la CSJN las cámaras del trabajo y los tribunales inferiores se han hecho eco de su doctrina. Bastando hoy en día la invocación de estos precedentes a los fines de declarar la inconstitucionalidad de las diferentes sumas no remunerativas a efectos salariales y, principalmente, en la base de cálculo de la indemnización del artículo 245 de la LCT.

Conclusión.

Como se ve en el presente trabajo, en la actualidad la jurisprudencia nacional, alineada a los instrumentos y organismos internacionales, se muestra reticente a la aceptación de toda contraprestación en el marco de un contrato de trabajo y a favor del trabajador pero, excluida del concepto de remuneración.

Por la reciente jurisprudencia de la CSJN y la amplia aceptación que ella ha tenido en el resto de la justicia resulta hoy ya innegable la inconstitucionalidad de las sumas no remunerativas tanto por CCT como por decreto del poder ejecutivo.

No obstante lo cual, esta práctica continua muy presente en nuestra realidad actual con un Ministerio de Trabajo que desde hace por lo menos 4 años (“Díaz C/Cervecería”) hace oídos sordos a los pronunciamientos judiciales y homologa acuerdos salariales con estas características.

En relación a las leyes, la CSJN no ha declarado la inconstitucionalidad per se de los beneficios sociales sino solo de alguno de sus artículos (ya derogado al momento del pronunciamiento). A pesar de ello, ha dado pautas de interpretación claras a la hora del cotejo constitucional que desde el precedente “Della Blanca” anticipó.

En este sentido y, en mi opinión, no existen diferencias conceptuales dentro del lineamiento de la corte en “Pérez c/Disco” para distinguir entre los vales alimenticios y otros de los incisos del artículo 103 bis de la LCT.

Pero, aun a pesar de mi opinión, los beneficios sociales son hoy aceptados. Y aunque pareciera no haber espacio para la constitución de un beneficio social mayor, o con pretensiones de analogía a los del texto legal, es algo que frecuentemente se ve en la realidad de las empresas y luego en los planteos judiciales.

Por citar un ejemplo, el mayor costo asumido por las empresas para remplazar la obra social sindical por alguna prestadora privada ha generado discusiones en la jurisprudencia. Con una CNAT dividida en este punto, hay quienes entienden que esta prestación muestra analogías con el reintegro de gastos médicos prevista en el 103 bis; por el contrario y con el fundamento adverso hay quienes las conceptualizan como salario con sus consecuencias.

Otras cuestiones como la entrega de automóviles a ciertos empleados, teléfonos, viviendas, tarjetas corporativas o la asunción de gastos tales como la educación de los hijos, generan diariamente litigiosidad en este sentido, por la diferencia en su categorización conceptual. Cuestiones que la justicia va dirimiendo en cada caso y según las circunstancias y modos de la prestación.

En nuestro país, con reciente implantación, han generado discusiones nuevas modalidades como las “stock options” desarrolladas en los EE.UU. desde los años ´50 por el abogado y banquero Lovis Kelso.

Estas nuevas modalidades que no encuentran en nuestra legislación mayor tratamiento que el escueto artículo 110 de la LCT, obligan a interpretaciones analógicas o a recurrir a la normativa constitucional e internacional y sus principios.

Por último, y en relación a los planteos de la OIT de que la protección al salario del convenio 95 no incluye a la seguridad social; considero que es desacertada al negar que parte de la retribución que el trabajador percibe en el marco del contrato de trabajo es justamente esta “seguridad social” que, a cambio de haber trabajado, el sistema le presta.

Este razonamiento lleva, a mi entender, a imposibilitar que normas de rango inferior a la ley eliminen alguna prestación del salario previsional.

Diferente solución podría pensarse sobre las leyes formales con fundamento en que el artículo 75 inc. 12 de la CN faculta al congreso a dictar la normativa relativa a la seguridad social (y por tanto el alcance del salario en sus términos y los modos de financiación del sistema).

Siendo que la CN tiene rango jurídico superior que el convenio 95 de la OIT pienso que esta solución sería la correcta.

Trabajo elaborado en octubre de 2017


Referencias del autor:

Abogado. Egresado de Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Maestrando en Derecho del Trabajo, Universidad de Buenos Aires