Problemas recurrentes a partir de un caso de estudio

_{-Por el Dr. Federico A. Borzi Cirilli-}

1. Palabras preliminares

Lo que me propongo analizar en este trabajo es una serie de problemas dogmáticos que suelen presentarse al momento de aplicar el tipo penal de asociación ilícita, ello dado que suele utilizarse tal encuadre legal aplicado a casos que, o bien no superan la mera complicidad en uno o varios hechos, o bien constituyen una pluralidad de maniobras delictivas artificialmente devenidas en asociación ilícita.

Dejando para otra ocasión cuestiones procesales, así como el análisis de algunos reparos constitucionales que pueden formularse al tipo penal del artículo 210 del Código Penal, aunque no por ello eludiendo que estos últimos deben propiciar una aplicación más estricta del tipo penal en cuestión, nos abocaremos al análisis del interrogante lanzado a partir de un caso de estudio.[1]

2. Síntesis del caso

Debemos determinar si es posible encuadrar en los términos del artículo 210 del CP la conducta de un sujeto que aparece involucrado, junto a un inimputable -declarado en otro caso vinculado- y un prófugo, más un partícipe secundario, en una serie de defraudaciones por retención indebida en los términos del artículo 173 inc. 2º del CP, a través de empresas dedicadas a la locación de automóviles sin chofer, hechos cometidos reiteradamente entre los años 2011 y 2012. Si bien obviamente el caso es mucho más rico en circunstancias fácticas, lo que se ha expuesto es lo principal, resultando suficiente a los fines del presente trabajo.

3. Requisitos típicos de la asociación ilícita

En el segundo capítulo del título “Delitos contra el Orden Público” de nuestro Código Penal Nacional se encuentra previsto el tipo penal de asociación ilícita reprimiendo a todo: “…el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación…”

A partir de la obra de Edgardo DONNA, por su claridad y desarrollo, analizaremos brevemente los aspectos dogmáticos del tipo, para luego en el punto siguiente aplicarlos al caso bajo estudio. Como es sabido, la organización que se considere en los términos del tipo penal en cuestión debe tener carácter estable y ser duradera en el tiempo, estar conformada por lo menos por tres personas, unidas en un orden, bajo la voluntad de los integrantes de cometer delitos en general, y además debe existir una relación de reciprocidad y uniformidad que es lo que hace al sentimiento de pertenencia de sus integrantes.[2]

Deviene fundamental, según lo dicho, la intención o voluntad de formar parte de la asociación con cualquier actividad voluntaria, que puede ser material o intelectual, pero que exige la coincidencia intencional con los otros miembros sobre los objetivos asociativos. En ese orden de idas, la finalidad de cometer delitos[3] resulta un elemento fundamental del tipo en cuestión.

En lo que respecta al aspecto subjetivo, claro está que se trata de un delito doloso en el marco del cual el autor debe conocer que participa en una asociación de las características antes indicadas y debe tener voluntad de pertenecer a ella con todas las reglas y normas que la asociación tiene como estructura interna.[4]

4. Problemas para sostener en el caso una asociación ilícita

a. No se cumple con el requisito mínimo de tres miembros

Como es bien sabido, para que se configure el delito de asociación ilícita se requiere que tomen parte en ella tres o más personas. Si bien parece un aspecto menor del tema, con razón la doctrina y la jurisprudencia se han planteado qué características debe poseer cada participante, así como cuál debe ser su situación frente a la justicia.

En el caso bajo estudio considero que se presenta un obstáculo insalvable para la concurrencia del número mínimo exigido legalmente dado que a uno de los tres sujetos involucrados se lo ha considerado inimputable por un tribunal distinto del que juzga el caso sub examine.

Veamos el tema con más detenimiento. En general, la mayoría de la doctrina argentina exige que los integrantes de la asociación sean sujetos imputables, pues ella supone la existencia de un acuerdo entre todos sus integrantes y los inimputables o incapaces no pueden manifestar válidamente su voluntad, por lo cual no podría hablarse jurídicamente de ningún pacto.[5]

Esa es la postura sostenida por autores de la talla del ya citado DONNA y de CREUS. Al respecto, en el análisis dogmático del tipo penal se ha afirmado que: “Como no constituye un delito especial, sujeto activo del mismo puede ser cualquier persona, habiéndose discutido desde antaño si ellos deben ser imputables… En este punto la solución correcta es la dada por Creus y Donna, en el sentido de que deben aplicarse las reglas de la Parte General y, dado que la asociación ilícita es un delito, no puede reprocharse la comisión del mismo a quien no es capaz de comprender la criminalidad de su acto en los términos del art. 34 del Cód. Penal. En tal supuesto los inimputables sólo serían utilizables como instrumentos por un autor mediato.”[6]

En igual sentido, FONTÁN BALESTRA, MANZINI, MAGGIORE, SOLER y ODERIGO  sostienen que es necesaria la imputabilidad penal para que una persona pueda ser integrante de una banda y su fundamento basal es que cualquier causal de incapacidad implica la carencia de voluntad de los sujetos. Por el contrario, no altera el número mínimo, constitutivo de la asociación ilícita, la circunstancia de que algún partícipe resultare impune en la comisión de alguno de los hechos planeados, por mediar causas personales de exclusión de pena, si el delito se consumase.

El antes citado CREUS ha sido quien con más claridad ha entendido el problema, ya que la tipicidad no admite que el número mínimo de personas sea completado por quien carezca de capacidad de comprensión, pues en este caso el sujeto sería utilizado como instrumento por terceros.[7] Refiere DONNA: “En este punto el argumento de CREUS es irrefutable. Quien es inimputable y forma parte de una asociación ilícita, es claro que se trata de alguien que es utilizado por un tercero, por lo que el tema está más cerca de la autoría mediata, por parte del sujeto de atrás, que de la participación en el delito de asociación ilícita, por parte del inimputable”.[8]

ZIFFER, por su parte, explica que la exigencia de imputabilidad es correcta por razones de mayor peso: “La exigencia de culpabilidad en los miembros de la asociación se vincula con el disvalor propio del art. 210, que deriva de la particular dinámica que se desarrolla dentro de un grupo orientado en forma permanente a la comisión de delitos. Desde este punto de vista, para que una asociación ilícita sea tal, sus miembros deben tener capacidad de influir sobre el grupo en forma reprochable. De otro modo, por ejemplo, si esa influencia y apoyo al grupo son producto de la conducta de un demente, el peligro generado sólo tendrá el sentido que tiene todo hecho ilícito en el que interviene un inimputable, y su influencia sobre la vida social, en última instancia, sólo aparecerá como una consecuencia desgraciada más de la alteración de las facultades: naturaleza pura, no imputación.”[9]

Por otra parte, y abordando tangencialmente un tema procesal -pero no por ello menor- el hecho de que uno de los pretendidos integrantes se encuentre prófugo y el otro haya sido considerado inimputable por otro tribunal, sin siquiera haber sido imputado en el caso analizado, hace que sea bastante complejo a la luz del principio de inocencia sostener que los tres miembros son penalmente capaces y que han realizado aportes a la asociación generando la dinámica que le es propia.

En definitiva, en este caso nos encontramos con uno de los sujetos presente y capaz, y otro de ellos prófugo -circunstancia que en principio no obstaría a la conformación del número-, pero el tercer sujeto necesario, al resultar inimputable, no podría concurrir a la suma de tres intervinientes requerida legalmente. Sin perjuicio de ello continuaremos el análisis en busca de otros problemas que se presentan y que resultan aún más interesantes que el abordado desde el punto de vista dogmático.

b. No existe indeterminación de planes delictivos

Habiéndose sostenido que la asociación ilícita debe estar destinada a cometer delitos como fin único y excluyente[10], al igual que en el punto anterior se ha planteado como problema doctrinario de antigua data lo referente a la indeterminación delictiva.

Mientras que algunos autores, como GONZÁLEZ ROURA, sostienen que el objeto de la asociación ha de ser cometer delitos indeterminados ya que sólo esa condición constituye un verdadero peligro para la estabilidad del orden social[11], otros autores como SOLER, por ejemplo, planteaban que en este delito lo que en realidad resulta indeterminado son los planes que puede llevar adelante la asociación, mas no los injustos.[12]

En este punto es útil resulta recurrir a la postura de nuestra Corte Suprema Nacional en “STANCANELLI” cuando distingue entre pluralidad de planes delictivos y pluralidad de delitos. Al respecto, señala que lo importante es que los planes delictivos sean varios, plurales. Lo único que demanda es que el acuerdo de los delincuentes no implique la connivencia propia de la participación criminal en uno o más delitos determinados.[13] En dicho precedente se afirmó además: “No se puede asimilar el lapso en el cual se habrían llevado a cabo la presunta ‘pluralidad de maniobras delictivas’ con el requisito de permanencia de la convergencia de voluntades exigida a una asociación ilícita”[14]

Así, se ha distinguido adecuadamente la voluntad de asociarse con la participación criminal: “La participación delictiva exige unidad de acuerdo y unidad de conducta delictiva a realizar aunque ésta se traduzca en varios delitos comprendidos en un mismo contexto de acción o en varios contextos contemporáneos. Por el contrario, la asociación ilícita requiere unidad del acuerdo y pluralidad de contextos delictivos a realizar sucesivamente. Esta última situación no puede confundirse con el caso de reiteración por las mismas personas de actividades delictivas en participación criminal, pues en esta hipótesis no existe acuerdo comprensivo de esa pluralidad de actividades delictivas que es lo que constituye la razón de que el tipo del art. 210 del Cód. Penal admita el castigo por el solo hecho de ser miembro de la asociación”[15] De ese modo la Corte Nacional concluyó en el precedente citado que la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos.

En tal orden de ideas, y con referencia al delito del caso aquí analizado, la Cámara del Crimen porteña ha sido concluyente al resolver: “No puede sostenerse per se la configuración de una asociación ilícita de un reiterado comportamiento defraudador. Por ello, debe revocarse el auto que decretó el procesamiento de los imputados en orden al delito de asociación ilícita”[16] La propia ZIFFER al abordar la diferenciación entre banda y asociación explica que no se trata de fijar la duración de la asociación, sino de establecer un diferencia con los casos en los que lo que se plantea es la mera reiteración de hechos cometidos por los mismos partícipes…[17]

Como se dijo, en el caso sub examine se trata de una serie de defraudaciones por retención indebida de automóviles en el lapso de 2011 y 2012. Los involucrados son siempre el acusado de autos, el inimputable y el prófugo, apareciendo un tercero en carácter de partícipe secundario, y el tipo de delito cometido es el referido antes; no se presentan ni otros tipos penales ni otros intervinientes en ellos. ¿Puede ello considerarse una asociación ilícita o más bien se trata de defraudaciones reiteradas con participación criminal de varios sujetos? Considero que a la luz de los argumentos señalados la última solución se impone.

c. Otras cuestiones de interés

Los dos aspectos abordados –número de intervinientes e indeterminación delictiva- son los principales involucrados y nos han permitido renovar el abordaje de cuestiones doctrinales y jurisprudenciales de interés habitual en la práctica forense. Sin perjuicio de  ello, algunas cuestiones adicionales pueden complementar el análisis de modo de brindar un espectro más general al interrogante originariamente lanzado.

– ¿Concurso real o ideal entre la asociación ilícita y los delitos cometidos mediante ella?

Otra cuestión relevante es la relativa a la forma en que concurren los delitos cometidos por la asociación con el tipo penal del artículo 210 CP. Al respecto, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias se inclinan por el concurso real entre la asociación ilícita y cada uno de los delitos cometidos en el marco de ella. Sin embargo, la postura minoritaria tiene sus argumentos atendibles. Según ella, la comisión de alguno de los ilícitos para cuya consecución se formó la sociedad criminal es lo que le da existencia visible, por lo tanto los hechos punibles que cometa la asociación concurrirán idealmente con ésta.[18] Al respecto, aclara ZIFFER: “si el modo de tomar parte de la asociación ilícita es mediante la comisión de alguno de los hechos que la banda se propone cometer, sostener que la sociedad criminal importa un estado anterior e independiente de los delitos conlleva seccionar artificialmente una unidad de conducta, violando consecuentemente la regla que prohíbe la doble persecución penal.[19]

– Problemas en torno al aspecto subjetivo

Se ha afirmado que, naturalmente, el error que recaiga sobre cualquiera de los elementos típicos de la asociación ilícita excluye el dolo y por tanto la tipicidad. En tal sentido, SOLER sostiene que estando la asociación destinada a la comisión de delitos, el conocimiento de tal finalidad por parte de los miembros forma parte del tipo, así como el conocer que está compuesta por el número mínimo de miembros que exige la ley.[20]

ZIFFER afirma al respecto que el desconocimiento de la actividad de la asociación excluye el dolo, pero además como elemento subjetivo especial es necesario que el autor tenga voluntad de permanencia, es decir, que adhiera internamente al compromiso de realizar aportes a las actividades de la asociación sin necesidad de renovar el acuerdo frente a cada nueva oportunidad.

– ¿La actividad de la asociación ilícita debe ser enteramente delictiva?

Ha dicho al respecto el Tribunal Oral en los Penal Económico nro. 3: “La circunstancia de que una asociación cometa ocasionalmente un delito no la convierte en una asociación ilícita, puesto que para ello el objetivo esencial de la misma debe consistir en la realización de una actividad permanente que la convierta a tal característica en esencial a los fines de la configuración del ilícito referido”[21]

5. Conclusiones

El caso abordado nos ha servido para reavivar la polémica en torno a algunos problemas doctrinales recurrentes en la aplicación del controvertido tipo penal de asociación ilícita. Sin embargo, más allá de esas cuestiones y de que finalmente entendemos no aplicable dicha norma al caso bajo estudio planteado, una serie de conclusiones vienen a surgir del desarrollo del presente. Una de ellas se ha anticipado en las palabras preliminares y parte de la censura propuesta por muchos autores en relación a la inconstitucionalidad del tipo penal analizado. Si bien, como se dijo y se reafirma ahora, no es tema de este trabajo abordar dicha tesitura, sí debe reconocerse que tomar partido por la constitucionalidad del tipo no quiere decir aplicarlo indiscriminadamente a cualquier caso que se deba resolver. Por el contrario, si en todo caso esa censura no alcanza para convencernos de descartar la utilización del tipo por contravenir normas constitucionales –por tanto de superior jerarquía- como mínimo debe persuadirnos de efectuar una mucho más estricta y cuidadosa interpretación del tipo en cuestión. En ese marco, pero en otro sentido, vemos que habitualmente se aplica este tipo penal para subsumir casos de delitos plurales cometidos por varios intervinientes, sobre todo si los mismos cuentan con antecedentes penales o con otros procesos penales en trámite.

Precisamente es lo que viene sucediendo en las etapas de investigación del caso aquí planteado, cuando en realidad de todas las evidencias colectadas surge que se trata de un solo tipo penal -defraudación por retención indebida- cometido en algunas oportunidades por un grupo de tres personas más un partícipe. De ese modo, el replanteo de estas problemáticas quizás sirva para alertar en relación a la necesidad de volver a encauzar la interpretación del tipo penal de asociación ilícita en su justo y restrictivo ámbito. De lo contrario, de continuar la sucesión en nuestros tribunales de aplicaciones arbitrarias y extensivas de punibilidad en torno a este tipo penal, se estará dando razón a quienes proponen la derogación lisa y llana del tipo penal por vulnerar elementales principios constitucionales.

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Notas

_{[1] Cabe aclarar que se trata de un caso real bajo resolución, por lo cual no se pueden dar precisiones respecto de partes o tribunal juzgador.}

_{[2] DONNA, E. A. “Derecho penal. Parte Especial” 1° ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 300}

_{[3] DONNA, Ob. Cit., p. 306/7}

_{[4] DONNA, Ob. Cit., p. 311}

_{[5] BAIGÚN-ZAFFARONI “Código Penal y normas complementarias” T 9, Hammurabi 2010, p. 391}

_{[6] BAIGÚN-ZAFFARONI “Código Penal y normas complementarias” T 9, Hammurabi 2010, p. 348}

_{[7] DONNA, E. A. “Derecho penal. Parte Especial” 1° ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 304}

_{[8] DONNA, Ob. Cit., p. 305}

_{[9] BAIGÚN-ZAFFARONI “Código Penal y normas complementarias” T 9, Hammurabi 2010, p. 392}

_{[10] BAIGÚN-ZAFFARONI “Código Penal y normas complementarias” T 9, Hammurabi 2010, p. 349}

_{[11] BAIGÚN-ZAFFARONI Ob. Cit., p. 350}

_{[12] BAIGÚN-ZAFFARONI Ob. Cit., p. 350}

_{[13] CSJN – Fallos 324:3952 Rta. 20/11/2001}

_{[14] Ídem}

_{[15] CCC, Sala I “Bussón, Alejandro R. y otros” Rta. 2/2/96 en JA, 1997-III-275}

_{[16] CCC, Sala V “Galeano, Martín” Rta. 13/2/2006}

_{[17] BAIGÚN-ZAFFARONI “Código Penal y normas complementarias” T 9, Hammurabi 2010, p. 390}

_{[18] BAIGÚN-ZAFFARONI “Código Penal y normas complementarias” T 9, Hammurabi 2010, p. 351}

_{[19] BAIGÚN-ZAFFARONI Ob. Cit., p. 351}

_{[20] BAIGÚN-ZAFFARONI Ob. Cit., p. 353/4}

_{[21] TOPE 3 “Grisolía, Mauricio” Rta. 24/2/2005}

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_{Referencias del autor}

_{Abogado (UBA, 2007), Especialista Derecho Penal (UBA, 2015), en ejercicio independiente de la profesión en el fuero penal ordinario nacional, provincial y federal. Autor de numerosas publicaciones en temas de Derecho Penal y Procesal Penal.  www.estudioborzicirilli.com.ar}