La responsabilidad parental y la concepción de los niños como sujetos de pleno derecho.  Un acertado y esperado cambio de paradigma expresado en la terminología legal del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

-Por la Dra. María Cecilia Puigbó-

 

Introducción previa:

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en las cuestiones que conciernen a las relaciones de familia cristaliza una redefinición jurídica innovadora, basada en derechos constitucionales y en tratados del derecho internacional que ponen como eje central a la persona y a los derechos humanos.

En los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación  elaborados por la Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, la doctora Elena Highton de Nolasco y la doctora Aida Kemelmajer de Carlucci se expresan principios  rectores de una significativa importancia para el sistema legal y la vida social de nuestro país.

Es así, que podemos focalizar como meta trazada del nuevo código a la llamada  “Constitucionalización del derecho privado”, definida en el punto I. de los Aspectos Valorativos en la fundamentación diseñada por esos tres distinguidos juristas.

Esta “constitucionalización del derecho privado”  (léase también derecho civil)  permitió al legislador incorporar al nuevo código distintos tratados y pactos internacionales en materia de Derechos Humanos y garantías reconocidas por la Convención de los Derechos del Niño (CDN), otorgando por ende la jerarquía constitucional  establecida por el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional a aspectos importantes del derecho de familia.

Se pone de manifiesto el claro objetivo de lo que se identifica como “la democratización de las relaciones familiares”. Autores de la talla de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci – considerada una jurista ilustre en el derecho de familia-  muestran a todas luces la intención de homologar definitivamente el reconocimiento de derechos a las personas ignoradas como sujetos de derecho pleno en el viejo Código Civil de la Nación, tal el caso de los niños y de las mujeres.

Sin más, en un lenguaje simple  –casi el del saber popular  a fin de evitar cualquier dudosa interpretación- se posiciona a “la persona humana” como objetivo principal de consideración, y se reformulan roles y estatus familiares con el propósito de adecuar la vincularidad familiar a las nuevas realidades circundantes de nuestra sociedad y de la humanidad altamente globalizada.

Se puede aseverar entonces que de una concepción rígida y ya anacrónica del código civil anterior derivada de la cultura androcéntrica (centrada en el hombre)  y patriarcal (basada en una desigualdad proveniente de dispositivos discursivos establecidos por la dominación de los poderes hegemónicos autoritarios universales) el nuevo Código Civil y Comercial concreta un acertado y feliz viraje hacia una cultura basada en un humanismo que contempla y alberga principios inclusivos de derechos humanos fundamentales tales como “la igualdad y la dignidad”, sentados en un paradigma no discriminatorio en las relaciones familiares.

Esta plasticidad jurídica puesta en marcha por el nuevo código civil y comercial abandona en forma rotunda y contundente conceptualizaciones que fueron utilizadas bajo el sello de rotular como de orden público la vida familiar, estereotipada con un modelo casi único suscripto por el Estado y el ordenamiento jurídico vigente. Se introducen nuevos conceptos jurídicos que son abarcativos de las distintas realidades familiares, como por ejemplo “las familias ensambladas” y “matrimonio igualitario”. El nuevo código de esta manera no da la espalda a los nuevos formatos familiares, ya que de manera valiente efectúa un “sincerisismo  social” y se pone en línea a su vez con la legislación comparada y el derecho internacional.

El cambio lingüístico y semántico del nuevo código y el cambio de paradigma:

El Código Civil y Comercial de la Nación en el Libro Segundo: Relaciones de Familia (arts. 401  a 723), en el Titulo VII bajo la denominación “Responsabilidad Parental” (arts. 638 al 704);  “Progenitores e Hijos Afines” (arts. 672 a 676), “Uniones Convivenciales” (arts. 512 y ssgs) y en el Libro Primero: Título I : Persona Humana “Adolescentes” (art.25), “Ejercicio de los Derechos de los Menores” (art.26) y otros temas referente al derecho de familia, introduce una nueva terminología con distintos conceptos jurídicos. A modo de resumen enunciaré los más significativos:

• Se incorpora la categoría de “adolescentes” y su regulación con efectos jurídicos.
• Equiparación de las nuevas realidades familiares “situaciones de convivencia matrimonial”; “uniones registradas o estables”, “uniones convivenciales.”
• Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
• Se elimina en lo posible los términos “madre y padre” para hacer referencia a la “función o responsabilidad parental”.
• Se evitan los “roles estereotipados” para los padres.
• Se elimina el término “patria potestad” y se la reemplaza por “responsabilidad parental”.
• Se sustituye la palabra “tenencia” o “guarda” y se refiere “al cuidado personal”, “los deberes y facultades de los progenitores referido a la vida cotidiana del hijo”. Se establece una directiva preferencial al juez para que respete la autonomía de los padres en acuerdo para el cuidado de los hijos. Amerita subrayar que el “término tenencia” es un concepto aplicable al derecho patrimonial por lo que no fue acertado utilizarlo en las relaciones familiares.
• Se incorpora una nueva figura del padrastro con el nombre de “progenitor afín”.
• Se crea la figura de las “delegaciones de la patria potestad”, se pone fin al principio de la “indelegabilidad de la patria potestad”.
• Prohibición de malos tratos.
• Sustituye la palabra “visitas” por el “derecho de comunicación” de los padres. La expresión “visitas” del antiguo código alude a un régimen carcelario cuya significancia no puede tener lugar en el derecho de familia.
• Se deroga la “preferencia materna para la guarda de los menores de cinco años de edad”.
• Se deroga el poder de corrección de los padres por considerarse antidemocrático.
• Se establece una directiva judicial de parentalidad compartida (proveniente del derecho de igualdad).
• Se establece una extensión de la presunción de acuerdo de los padres en cuestiones relativas a los hijos aún después de la ruptura parental.

 

Conceptos  y principios generales distintivos en el derecho de familia:

La “patria potestad” que etimológicamente proviene del latín “potestas” y que hace alusión directa al concepto de “poder, jurisdicción que se tiene sobre algo” y que es un símbolo de una cultura  autoritarista, se deroga para siempre  y en su lugar se introduce el concepto de “responsabilidad parental”.

Esta “responsabilidad parental” es definida en el nuevo código como “el conjunto  de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado” (art. 638).

El fundamento de este nuevo concepto obedece en esencia a los siguientes principios:

• “La regla de la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes”.

Estas nociones son tomadas de la Convención  sobre los Derechos de los Niños y  tienen como propósito lograr que el niño  pueda estar plenamente preparado para una vida independiente y sea educado conforme a los ideales y valores proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, igualdad y solidaridad (Preámbulo de la Convención citada).

Esta regla de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes es la herramienta por el cual aquel “poder como un absoluto” en manos de los padres por el concepto de la “patria potestad” sea dejado sin efecto para poner en cabeza de los padres “la responsabilidad” en el sentido de un “compromiso-deber de padre” para que su ejercicio tenga por objetivo “la evolución de sus facultades, dirección y orientación  apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos por la Convención “.

• La idea de Desarrollo del Niño como finalidad principal de la responsabilidad parental.

La Convención de Derechos del Niño establece que “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño”.

Es decir la idea central es que los padres otorguen las herramientas necesarias  a los hijos para que estos puedan alcanzar un óptimo desarrollo psicosocial y puedan ir ejerciendo de manera progresiva los derechos que son titulares como persona humana.

La idea del nuevo paradigma en considerar al niño “como una persona capacitada” en estado de desarrollo progresivo lo hace titular como sujeto pleno de derechos. El paradigma “incapacidad versus capacidad” ya no es tenido en cuenta. La nueva mirada no apunta al concepto “biológico” del niño sino a un concepto “humanista” como “persona humana” pasible de derechos humanos al igual que una persona mayor de edad

Recapitulando los principios generales de este cambio paradigmático, subrayo entonces:

La responsabilidad parental tiene como objetivo principal:

1. El interés superior del niño. Este es el interés y principio rector de los nuevos conceptos jurídicos. Tiene por finalidad la “protección integral y simultanéa del desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado” (art. 27, pto.1 de la Convención de Derechos del Niño).
2. La autonomía progresiva del hijo conforme a su desarrollo psicofísico, aptitudinal y desarrollo personal. Este es un desarrollo evolutivo y a mayor desarrollo del niño menor será la representación de los progenitores en el ejercicio  de sus derechos.
3. Capacidad progresiva del niño. A mayor desarrollo de sus aptitudes intelectuales y psicológicas mayor será su capacidad en los actos jurídicos.
4. El derecho del niño a ser oído: Si el “interés más importante es el del niño” se necesita de manera indefectible “escuchar la opinión del niño” en su relación familiar. La Convención de Derechos del Niño y La Ley de Niño, Niñas y Adolescentes expresan afirmativamente que “tienen derecho a ser oído y sus opiniones deben ser tenidas en cuenta de acuerdo a su capacidad progresiva”, a fin de cumplir con “el interés superior” que es el desarrollo pleno del niño y la defensa de los derechos humanos como persona plena de derechos.

 Fin del principio de la indelegabilidad de la patria potestad: 

Sabemos que la patria potestad tenía como característica principal “su indelegabilidad”. Esto se fundaba en el carácter “personalísimo de la función“ y habilitaba a declarar ilícita a cualquier tipo de delegación de dicha función.

El nuevo código como señalé anteriormente tiene como objetivo principal “el interés del niño” y por razones que sean justificadas los propios padres pueden en aras del interés del niño “delegar” esta función parental  a un pariente e incluso a “un tercero” que ellos de común acuerdo estimen idóneo. Esta delegación deberá ser homologada judicialmente y será el juez en ese caso quien previo análisis de la situación lo determine debiendo escuchar al niño (el derecho a ser oído del niño) para proteger así su interés .

Es decir, hoy la “responsabilidad parental”  es  interpretada como el máximo compromiso de los padres para lograr que el niño alcance el desarrollo de sus capacidades y madurez psicofísicas para que pueda estar preparado y socializado a fin de llevar una vida digna y en espíritu de paz. El sentido de este cambio  es garantizar esa finalidad, dejando a un lado un criterio “biológista”para apoyarse a un criterio más humanista. Bajo este paradigma se tiene en cuenta que “la función parental” puede cumplirla cualquier persona sea pariente o sea  un tercero que garantice mediante una relación afectiva emocional el objetivo principal que es el desarrollo y madurez del niño. Por esa misma razón el nuevo código da lugar a una nueva figura como “el Progenitor afín”, que es el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo” y lo que se pretende como finalidad principal es que ese nuevo vínculo parental no sanguíneo pueda cumplir funciones parentales con un debido cuidado personal del niño o adolescente. Se aleja aquí el código de un principio antiguo de privilegiar el derecho de sangre –derivado del derecho romano- para puntualizar un derecho y deber basado en la afectividad y desarrollo del niño. El “cuidado personal” al que alude el nuevo código apunta específicamente a las nuevas formas que adoptan en la actualidad las uniones familiares.

El Counseling y el derecho

El Counseling es una Terapia Centrada en la Persona y fue creada por el psicólogo americano Carlos R. Rogers. Es una profesión   reconocida y aceptada mundialmente. Surgió en Estados Unidos – en Palo Alto en la década de los años 60 – como un movimiento nuevo que fue llamado “Tercera Fuerza” liderado por psicólogos que expresaron su necesidad de apartarse de la posición sostenida por Sigmund Freud. Entendieron que la visión del padre del Psicoanálisis era fatalista, determinista, biológista, reduccionista, negativo y pesimista. Ello en razón de que Freud sostenía la idea central de que no existía “la personalidad sana” y que todos sin excepción al menos somos portadores de un “trauma psíquico” fundado en el Complejo de Edipo transitado en la primera infancia. Su paradigma fue partir de “lo patológico o anormalidad a la normalidad”.

Más allá de consideraciones y valoraciones respecto a la postura freudiana, cabe señalar  que Sigmund Freud vivió dos guerras mundiales y sufrió en carne propia el Holocausto Judío, situación que lo llevó a pensar que “el ser humano tenía un instinto destructivo de por sí”. Nadie ha podido hasta el día de hoy desacreditar fehacientemente su labor psicoanalítica y no existe en la actualidad obra alguna que pueda superar su marco teórico respecto al “aparato psíquico” del ser humano.

Sin embargo, la  postura de Freud que es tomada como el “mejor y mayor referente de la psicología” en su marco teórico estructural, ya no es compartida en la actualidad.

La tercera fuerza y las nuevas corrientes parten del paradigma contrario,  afirma que “Todos las personas somos sanas, salvo la existencia de una patología determinada”. Se sostiene que las personas tienen capacidades, habilidades y potencialidades suficientes para superar cualquier “trauma psíquico producido en la infancia”. Encuentran fundamento en la filosofía existencialista, en la fenomenología, en el budismo zen, en el cristianismo y en la cábala judía. A este nuevo enfoque psicológico se lo llama por esa razón “Psicología positiva o psicología de las potencialidades”.

El Counseling entonces es una terapia que tiene como objetivo facilitar el crecimiento y desarrollo personal, potenciando las capacidades y habilidades, es un facilitador de cambios y se propone realizar una profunda reestructuración de la personalidad a través de la experiencia y un encuentro personal con nuestro “si mismo”. Promociona el desarrollo humano y también conforma una “filosofía de vida basada en un humanismo existencialista”. Su creador Carl Rogers fue un hombre calificado como un benefactor, pacifista y componedor de conflictos y fue nominado como Premio Nobel de la Paz en el mismo año de su fallecimiento por su participación y resolución en conflictos de política internacional .

La Organización Mundial de la Salud (OMS) en su constitución aprobada en 1948 define que “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Persona sana es “la que se caracteriza por el equilibrado estado emocional y su aceptación dada por el autoaprendizaje y el autoconocimiento”.-

Las políticas públicas universalmente están orientadas a lograr la realización de la “salud” en las personas, es decir, “la salud es un objetivo mundial” y forma parte de este objetivo el desarrollo y crecimiento personal.  Este concepto se basa precisamente en considerar a la salud  como un derecho “a la dignidad” esencial para el desarrollo humano.

El nuevo Código Civil y Comercial contempla los conceptos de estos enfoques psicológicos como el de la psicología positiva y la psicología sistémica contenidos en el concepto de salud  proclamado por la OMS. Conceptos simbólicos como “función parental” en reeemplazo de “padres y madres”, capacidad del niño como ser humano en sustitución del concepto de “incapaz”, entre otros, apuntan al desarrollo evolutivo del niño descripto en la Teoría del Desarrollo Psicosexual de la Persona elaborada por Sigmund Freud y a la actual corriente psicológica expresada por psicólogos americanos y europeos fundada en la filosofía existencialista humanista. A título de ejemplo menciono que el filósofo francés Jean Paul Sartre en su teorización filosófica definía que “El existencialismo es un humanismo”, “es una filosofía de vida” que justifica la existencia humana. La visión antropológica, filosófica y psicológica, hoy  sostiene que el existir no es sólo el vivir, es trascender como persona humana, es sembrar un legado que sirva para la socialización y la autorrealización de la persona. Es dejar de ser “el cachorro humano” para iniciar el “Proceso de Ser Persona” en el decir del psicólogo Carl R. Rogers.

El nuevo código por tanto  tiene como objetivo -a través de la incorporación de la Convención de Derechos del Niño y conceptos provenientes de estas nuevas corrientes a las que hice alusión   -garantizar  y promover- “el desarrollo madurativo, emocional y psicológico del niño”  que le aseguren “una igualdad de derechos  para que pueda alcanzar la dignidad humana” que toda persona tiene. Dignidad que constituye uno de los fundamentos primordiales de los derechos humanos y es desarrollado como valor esencial en la formulación deontológica elaborada por el filósofo Inmanuel Kant.

Conclusión final:

La característica distintiva del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es el cambio de paradigma que se proyecta a través de un nuevo lenguaje legal con una simbología expresada de manera  sencilla y clara como un saber popular.

Este nuevo código introduce en su conceptualización distintos saberes con un carácter interdisciplinario tales como la psicología, la antropología, la sociología, la filosofía existencialista y otras disciplinas que hacen al estudio del hombre y a las ciencias humanísticas. Corrientes de opinión que entienden que “la vida humana” no es el mero vivir sino la “realización de valores” que signifiquen alcanzar un desarrollo pleno psicosocial del ser humano que le facilite lograr “la autotrascendencia”, “el autoaprendizaje”, “la felicidad”, “el bienestar”  y todo aquello que se traduzca en un “humanismo” de trascendencia no solo personal sino para con la sociedad, el mundo y el cosmo. Su contexto general confirma la voluntad de poner como eje central a la “persona” y es así que cuando habla de “persona humana” lo hace en la inteligencia de reflejar la “persona y sus derechos humanos”. He aquí el nudo central del propósito del legislador de llevar a cabo “la llamada constitucionalización del derecho civil” en lo que atañe al derecho de familia en el nuevo código, a fin de empatizar con las nuevas realidades que enfrenta el ser humano actual.

Responderá el transcurso del tiempo con los cambios sociales y familiares el nuevo código civil y comercial cumplió de forma efectiva con su propósito humanizante. Pero a mi entender no deja dudas que el nuevo código civil y comercial inicia un proceso positivo de apertura a un humanismo existencialista que abrazan las distintas cosmovisiones pluralistas y ecléticas que el mundo globalizado necesita armonizar y llevar adelante en la realidad  actual.

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Referencias de la autora

Abogada.Consultora Psicológica. Master Trainer en Programación Neurolingüística (PNL). Capacitada en Logoterapia (Terapia de Sentido). Autora de los libros: “Tus Metas son Posibles” – Reflexiones para la Autoayuda – Editorial Dunken – año 2010 y “Sembrando Cambios Positivos” con elementos de Programación Neurolingüística (PNL) y Logoterapia – Editorial Dunken – año 2012. Funcionaria del Poder Judicial de la Nación.