SUMARIO.  Declaración aduanera que resultó inexacta. Inexactitud que no resulta constatable de la simple lectura de la declaración aduanera. Inexactitud referida al peso y a la cantidad de unidades declaradas. Rechazo de la solicitud de aplicación del art. 959, inc. a) del C.A. (supuesto de declaración inexacta “no punible”). “Aluar Aluminio Argentino SACI y otro c/ Dirección General de Aduanas s/ recurso de apelación”, expte. N° 24.840-A, 2/12/2013, Sala F.

 

Texto completo del fallo:

TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION

En Buenos Aires, a los 22días del mes de diciembre de 2013, reunidos los Vocales integrantes de la Sala “F”, Dres. Pablo A. Garbarino, Christian M. González Palazzo y Ricardo Xavier Basaldúa, para resolver en los autos caratulados “ALUAR ALUMINIO ARGENTINA SACI Y OTRO c/ DIRECCIÓN GENERAL DE ADUANAS s/ apelación”, expediente n° 24.840-A.

El Dr. Garbarino dijo:

I.- Que a fs. 8/15 se presenta, mediante apoderado, la firma importadora ALUAR ALUMINIO ARGENTINO SACI e interpone recurso de apelación contra la resolución nº 75/2008 (AD PMAD), recaída en el expediente SIGEA nº 12777-22-2005, en cuanto la condena a la infracción prevista y penada en el art. 954, ap. 1, incs. a) y c) del CA en relación a las operaciones de importación documentadas por la firma mediante los D.I. nros. 03-047-IT15-000014-B y 03-047-IC05-000110-D. Plantea que no existió declaración inexacta en cuanto al peso de la mercadería. Manifiesta que documentó sobre la base de las constancias de los conocimientos y manifiestos proporcionados por el transportista. De allí que sostenga que si se entendiera que hubo un faltante, éste habría transcurrido durante el transporte internacional, durante el tiempo en que las mercaderías se encontraban bajo la guarda del transportista. Se explaya respecto de la situación de quien documenta por el régimen de “despacho directo”, comparándolo con quien documenta con posterioridad al arribo. Destaca que se lo castigaría por el simple hecho de que no hubo tiempo material para que el faltante sea detectado antes del registro de la solicitud de destinación, lo que resulta injusto, por atentar contra el principio de igualdad y antifuncional, ya que al alentar el país la utilización del despacho directo, resulta contradictorio que se amenace a quien quiera hacer uso del régimen. Cita jurisprudencia del Máximo Tribunal. Respecto de la inexistencia de declaración inexacta en cuanto al peso de la mercadería, sostenida inicialmente, argumenta que los kilogramos netos declarados se hallaban embolsados en 1433 y 567 bultos, y no en 1400 y 600 bultos, respectivamente, como se declaró en los despachos. Ello así, subraya el hecho de que el peso declarado haya permanecido invariable. Agrega que resulta inoponible tanto al ATA como al importador el hecho de que el SIM no haya registrado por cuestiones operativas la rectificación presentada en tiempo y forma por el ATA. Plantea asimismo que la inexactitud surge de la simple lectura de la documentación complementaria del despacho de importación, por lo que entiende que resultaría de aplicación el art. 225 del CA. Finalmente, sostiene que de entenderse que existió un sobrante o faltante, se encontraba dentro de la tolerancia, por entender que debe tomarse sobre la totalidad de la “partida” y no sobre cada destinación. Ofrece como prueba el sumario contencioso en poder del servicio aduanero, hace reserva del caso federal y solicita que se la absuelva de la infracción que se le atribuye y de la pretensión tributaria.

II.- Que a fs. 16 se presenta, por derecho propio y con patrocinio letrado, el despachante de aduana CLAUDIO ADALBERTO CALZETTA, adhiere a la presentación de la firma importadora en todos sus términos y manifiesta que ha cumplido con los deberes a su cargo al documentar de conformidad con la documentación emitida en origen y conforme el manifiesto de carga del transportista.

III.- Que a fs. 27/32 vta. se presenta el representante fiscal y contesta el traslado que le fuera conferido. Formula una negativa genérica de las afirmaciones vertidas por la actora y, a continuación, sostiene que las operaciones documentadas resultaron con diferencia en cuanto a las toneladas resultantes, no viéndose modificado lo declarado por la rectificación efectuada, al rectificarse cantidad de bultos y no las toneladas declaradas. Plantea que el hecho de que se haya formulado la solicitud de destinación con los datos resultantes de la factura y el conocimiento no le quita responsabilidad al importador por lo declarado. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema. Manifiesta que en materia infraccional el proceder lleva a una presunción de culpa, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba. Respecto de la aplicación del art. 225 del CA que sostuviera la actora, argumenta que la diferencia se detecta a partir de la intervención de la aduana, por lo que entiende que no se dan los supuestos necesarios para su procedencia. Respecto de la aplicación de lo dispuesto en el art. 959, inc. c) del CA, manifiesta que la diferencia de toneladas resultante supera los porcentuales de tolerancia establecidos. Con relación a la responsabilidad del despachante de aduana interviniente, sostiene que se trata no sólo de un mandatario del importador, sino que también es un profesional que se desempeña como auxiliar del servicio aduanero y que, en virtud de las funciones asignadas, la legislación es exigente y aquellas situaciones que comprometen intereses fiscales son pasibles de sanción penal. Ofrece como prueba las actuaciones administrativas vinculadas a la causa, hace reserva del caso federal y solicita se confirme la resolución apelada, con costas a la actora.

IV.- Que a fs. 33 se tiene por contestado el traslado conferido. A fs. 37 se tienen por acompañadas las actuaciones administrativas SIGEA nº 12777-22-2005. A fs. 50 se elevan los autos a esta Sala “F” y quedan los autos en estado de dictar sentencia, siendo que el modo en que se decide el dictado de la misma -toda vez que se observa una falta de coincidencia entre los miembros de la Sala-, permite la aplicación extensiva de lo dispuesto por el art. 60 del R.P.T.F.N., respecto de los plazos previstos por el art. 1167 del C.A.

V.- Que de la compulsa de las actuaciones administrativas vinculadas a la presente, las cuales tramitaron mediante expediente SIGEA nº 12777-22-2005, resulta que las mismas se iniciaron como consecuencia de un faltante y un sobrante reportado por la Sección Resguardo en el control a la descarga del Buque “Bremer Timber”. A fs. 13 se presenta el despachante de aduana e informa un error del cargador en origen. A fs. 14/15 se practica liquidación de tributos, valor en aduana de la mercadería y el eventual perjuicio fiscal. A fs. 18 obra agregado un sobre conteniendo el DIT nº 03-047-IT15-000014-B y su documentación complementaria. A fs. 19 obra agregado el DI nº 03-047-IC05-000110-D y su documentación complementaria. A fs. 20 obra agregada copia de la multinota nº 107/03 presentada por el ATA a los efectos de solicitar “la corrección del MANI nº 371-S, al haber consignado erróneamente en origen las cantidades parciales”, refiriéndose exclusivamente a las cantidades de bultos. A esa misma “corrección” se refiere en la multinota nº 108/03 cuya copia obra agregada a fs. 27. A fs. 29/31 se dicta la resolución 56/2005 (AD PMAD) desestimando la denuncia, la que, en los términos del art. 1115 del CA, no resultó aprobada por la superioridad. A fs. 40/41, en los términos del art. 1090, inc. c) del CA se dispone la instrucción de sumario contencioso contra la firma importadora, su despachante de aduana y el agente de transporte aduanero interviniente por presunta infracción al art. 954, inc. a) del CA. A fs. 43, con fecha 4/9/2006, se corre vista de lo actuado a los sumariados por presunta infracción al art. 954, incs. a) y c) del CA, resultando notificados la firma importadora y el despachante de aduana, el 14/9/2006 y el agente de transporte aduanero el 18/9/2006. A fs. 55 se rectifica la instrucción de sumario, pasando a imputarse a los sumariados la infracción al art. 954, incs. a) y c) del CA, que resulta ser aquella por la que se les corrió vista. A fs. 63/68 contesta la vista la firma importadora y a fs. 69 lo hace el despachante de aduana. A fs. 74/77 contesta la vista el agente de transporte aduanero. A fs. 84/85, en los términos del art. 1040 del CA, se emite dictamen jurídico. A fs. 86/88 se dicta la resolución nº 77/2007 (AD PMAD) que resuelve absolver a los imputados. A fs. 92/94 se dicta la resolución nº 1225/2007 (SDGTLA), que resuelve no aprobar la resolución del Administrador de la Aduana de Puerto Madryn. A fs. 95 y vta. se emite nuevo dictamen jurídico en la Aduana de Puerto Madryn y a fs. 96/97 el Administrador de esa aduana dicta la resolución 75/2008 (AD PMAD), absolviendo al ATA y condenando por la infracción al art. 954, ap. 1, incs. a) y c) del CA a la firma importadora y al despachante de aduana.

VI.- Que cabe señalar, como consideración preliminar, que en la tarea de esclarecer la inteligencia que corresponde otorgar a las normas en debate, este Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones que asumieron los funcionarios aduaneros actuantes, ni por los plateos de la recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos disputados, según la  interpretación que rectamente debe serle otorgada (doctrina de Fallos: 307:1457; 319:1716; 322: 2750, entre otros).

En virtud de ello, en primer término corresponde analizar la competencia del funcionario administrativo interviniente para imponer la sanción -multa- recurrida en autos, atento su indudable naturaleza penal (confr. Fallos: 332:1492, entre otros) y la posible afectación del derecho de defensa en juicio de la parte actora, de neto raigambre constitucional.

En efecto, al revestir dicho análisis una cuestión de orden público, a criterio del suscripto corresponde tratarla de oficio, cuando ésta resulta absoluta y manifiesta.

Según Lohmann, el Juez debe considerar de oficio la existencia de algún tipo de invalidez y aplicar la sanción de nulidad absoluta, porque “aunque no le haya sido rogado por las partes como conflicto de intereses o como incertidumbre jurídica, no debe permitir la subsistencia del referido acto que notoriamente agravia las bases elementales del sistema jurídico a las que el juez no puede sustraerse, ni podrá expedir sentencia ordenando la ejecución o cumplimiento de un acto jurídico que considere nulo” (LOHMANN LUCA DE TENA La nulidad manifiesta. Su declaración judicial de oficio. En Ius Et Veritas, N° 24, año 1992, p. 59).

Toda vez que se ha enfatizado -en la faz determinativa- que el juez del proceso tiene la exigencia de decidir de acuerdo con la verdad objetiva de los hechos sometidos a su consideración y no según el alcance y significación que le atribuyen las partes, ya que en el proceso contencioso tributario -tanto aduanero como fiscal- debe prevalecer la voluntad de la ley; pues lo que está en juego es el principio de la legalidad tributaria y la recta interpretación de las normas, lo que significa que su aplicación no puede quedar diferida al criterio erróneo o insuficiente de los contendientes, máxime cuando se observa que, en rigor, la pretensión de la actora persigue la revocación del acto determinativo (en el mismo sentido, TFN Sala “A”, in re “Tibsa Inversora S.A.”, del 7/11/2001); con mayor énfasis, por tratarse del análisis de sanciones de naturaleza penal, debe extenderse dicho criterio al campo infraccional.

Por lo demás, se ha dicho, y con razón, que en el derecho administrativo la nulidad absoluta es una cuestión que reviste trascendencia general y afecta el orden público, de modo tal que esa posibilidad de declarar de oficio la nulidad del acto irregular tiene en cuenta el principio de juricidad que tiene que regir el accionar de la administración. En última instancia es el juez el que debe controlar, en la medida que ha sido llamado a intervenir en una situación litigiosa, el accionar legítimo de aquélla (cfr. Tomás Hutchinson: “Ley nacional de procedimientos administrativos”- pág. 305 y ss., quien, incluso, propugna dicha atribución respecto de los jueces integrantes del Poder Judicial).

VI.- Que, bajo tales premisas, no debe perderse de vista que la nueva redacción del inc. 22 perteneciente al art. 75 (CN) ha modificado radicalmente el sistema de fuentes del orden jurídico argentino. El reconocimiento de la jerarquía constitucional de manera directa a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la posibilidad de otorgar igual jerarquía en el futuro a otros «tratados y convenciones» sobre la misma materia consagran una clara apertura hacia el derecho internacional de los derechos humanos (confr. Pizzolo, Calógero: “La validez jurídica en el ordenamiento argentino. El bloque de constitucionalidad federal”, La ley, tomo 2006-D, pág. 1023 y ss).

De tal manera, el actual ordenamiento jurídico argentino se encuentra presidido por un bloque (plural) de constitucionalidad federal, integrado por la Constitución nacional, los referidos instrumentos internacionales y los pronunciamientos de los organismos internacionales de control, vinculantes para los distintos niveles de gobierno, poderes y órganos del Estado argentino, en cuanto los mismos definen las condiciones de vigencia de dichos instrumentos internacionales.

En este camino, dicho Bloque de Constitucionalidad Federal ha promovido un cambio estructural en las instancias procesales internas introduciendo la antedicha instancia internacional de revisión que persigue, como fin en sí mismo, verificar el cumplimiento efectivo de obligaciones internacionales que garantizan, por ejemplo, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial (cfr. arts. 1°, CADH, 14.1 PIDCP y 10 DUDH), que por imperio de la jurisprudencia infra citada, cabe aplicar, sin hesitación, tanto a los delitos como a las infracciones (en el caso, aduaneras), como una condición de vigencia de la garantía del debido proceso (Fallos: 321:3504, disidencia del juez Fayt).

Ello así, la pertinencia de la cuestión relativa a la competencia de los funcionarios del Poder Ejecutivo para imponer multas, debe ser analizada, en esta etapa jurisdiccional, a la luz , tanto de dicha normativa -incorporada a la C.N. por el art. 75, inc. 22-, como así también de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de las directivas de la Comisión Interamericana, en virtud de que indudablemente las mismas deben servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales (confr. CSJN, caso «Marchal, sentencia de 10 de abril de 2007, votos de los Dres. Fayt y Zaffaroni), constituyendo una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos» (confr. CSJN, caso «Simón», sentencia de 17 de junio de 2005, considerando 17).

En efecto, la Corte Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina ha reiteradamente referido que las decisiones de la Corte Interamericana “resultan de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH)”, estableciendo el Alto Tribunal que “en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional” (sentencia emitida el 23 de diciembre de 2004 en el Expediente 224. XXXIX, “Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa”, Considerando 6°). Con posterioridad, el Tribunal Cimero puso nuevamente de manifiesto que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” ya que se “trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos” (confr. “Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad”, M. 2333. XLII. y otros, del 13 de Julio de 2007, párr. 20)

Por eso, cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa de una interpretación de la legislación interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta última» (confr. Comité de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, Observación General N° 9, «La aplicación interna del Pacto» (1988), adoptada en el 19° período de sesiones, párrafos 14-15).

En efecto, la convivencia de dos subsistemas con igual condición jerárquica impone la integración incluyente como criterio de interpretación, por lo que la necesaria consecuencia de su aplicación permite concluir que toda norma interna que lesione las garantías del Pacto debe quedar inoperante.

Bajo tales postulados, resulta imprescindible señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado establecido que “a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal” (caso «Tribunal Constitucional vs. Perú., sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 70).

Al respecto, también ha destacado dicho Tribunal internacional en el caso supra citado que «cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del art. 8 de Ia Convención Americana» (párrafo 71).

Y en un fallo posterior esta doctrina fue ampliada por ese mismo Tribunal que consignó que si bien el art. 8 de Ia Convención Americana se titula «Garantias Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, en palabras de la mencionada Corte, que «cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal», pues «es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas» (caso «Baena Ricardo y otros vs. Panamá», sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).

VII.- Que, a tal fin, en el sub lite corresponde definir, bajo las parámetros expuestos, el alcance de la garantía del debido proceso prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, el art. 33 del mismo cuerpo normativo y diversos tratados internacionalesde derechos humanos, de rango constitucional conforme lo establece el art. 75, inc. 22, segundo párrafo de la Constitución Nacional, que establecen el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica de 1969-; art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

En tal orden de ideas, la garantía del juez imparcial, en sintonía con los principios de juez natural e independencia judicial, debe ser interpretada como una garantía del justiciable que le asegure plena igualdad frente al acusador y le permita expresarse libremente y con justicia frente a cualquier acusación que se formule contra aquél (conf. Fallos: 328:1491), pues la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia, y el derecho del imputado a un tribunal imparcial y apto ante el cual defenderse, integran la garantía constitucional del debido proceso -art. 18 Constitución Nacional- (Fallos: 125:10; 240:160, entre muchos otros).

VIII.- Que, por su parte, tampoco debe perderse de vista que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido pacíficamente, en sucesivos pronunciamientos, que el juzgamiento de las infracciones debe seguir los lineamientos que corresponde dar al juzgamiento de los delitos, lo que implica la plena aplicación de los principios del Derecho Penal en el ámbito infraccional aduanero (entre otros, Fallos: 311:2779; 303:1548; 297:215). Así las cosas, no sólo resultarían de aplicación las disposiciones generales del Código Penal, sino también aquellas emergentes de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en particular, de aquellos que integran el denominado bloque federal de constitucionalidad (confr. voto del suscripto in re “La Mercantil Andina c/ DGA”, del 31/7/12 de la Vocalía Nro. 13, Expte. Nro. 23.469-A).

En efecto, dicha jurisprudencia ha admitido expresamente la naturaleza penal de las infracciones aduaneras y la aplicación a su respecto de las disposiciones generales del Código Penal (sentencias del 18/10/73 in re “Guillermo Mirás S.A.C.I.F. y del 12/11/74 en autos “Linch, Mauricio s/ recurso de queja”),  señalándose que “el carácter de infracción, no delito, que en principio revisten los ilícitos penales aduaneros, no empece la aplicación a su respecto de las disposiciones generales del Código Penal […] en tanto la ley penal especial no disponga derogación expresa o tácita” (Fallos 293:670, disidencia de los Dres. Miguel Angel Bercaitz y Agustín Díaz Bialet).

En tal orden de ideas, cabe concluir que los principios de la ley penal operan, como regla, sobre las disposiciones represivas aduaneras (Fallos: 293:670), pues admitir lo contrario significaría vulnerar los principios generales del derecho penal que resultan aplicables en virtud de la naturaleza de la sanción apelada  (Fallos. 310:1822).

Por lo tanto, corresponde a este Tribunal analizar si los sumarios administrativos que culminan con una resolución condenatoria, como sucede en la especie -donde el mismo organismo (DGA) que lo instruye es el que termina condenando mediante la decisión de un funcionario del P.E.N. que impone una pena de multa- se adecuan al bloque normativo supra referenciado.

IX.-Que la garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado.

Bajo tales premisas, la operatividad de dicha garantía en cualquier ámbito infraccional resulta incuestionable pues, conforme se ha supra señalado, en definitiva siempre se deben aplicar todas las garantías propias del sistema penal general.

Por lo tanto, bajo ninguna circunstancia resulta admisible interpretar que, como se lo ha hecho inveteradamente en la faz jurisprudencial, por un lado resultan aplicables a este tipo de procesos infraccionales todas las garantías previstas en el ordenamiento penal, mientras que por el otro no corresponde aplicar aquella que contempla la imparcialidad del juzgador, atento constituir uno de los principios cardinales de cualquier proceso represivo.

El grado de irrazonabilidad de esa construcción jurídica es manifiesta y no puede ser cubierta con ningún argumento formal, porque el principio republicano (art. 1° de la Constitución Nacional) prohíbe la irracionalidad de los actos estatales.

Por su parte, su aplicación en este tipo de procedimiento no implica alterar la tarea de los tribunales de justicia, porque el contenido de la revisión que deberán hacer con posterioridad no difiere en demasía del que deben efectuar habitualmente en ejercicio de las competencias ordinarias que las leyes les asignan.

X.- Que, tal como se deprende de la regla general establecida por nuestra Corte Suprema a partir del precedente “Llerena”, del 17/5/2005, donde para interpretar el alcance de dicha garantía -consagrada de igual forma en la Convención Europea de Derechos Humanos (art. 6°)- ha recurrido a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, la que constituye una pauta valiosa de hermenéutica de los tratados internacionales de la materia en examen (conf. doctrina de Fallos: 318:2348, disidencia parcial de los jueces Fayt y Petracchi; Fallos: 319:255 y Fallos: 322:1941, disidencia de los jueces Boggiano y Fayt), un sistema en que la sentencia es dictada con la intervención del mismo juez que tuvo a su cargo la investigación preliminar y la decisión acerca del mérito de dicha investigación, en principio, no satisface el estándar mínimo de imparcialidad del tribunal, exigido por los respectivos tratados internacionales, criterio que cabe aplicar a los Sumarios administrativos, en virtud de las razones y argumentos supra expuestas, en todo su esplendor, pues tanto el proceso penal como el infraccional se debe resolver ante un tribunal independiente y no ante la administración activa, en el doble carácter de juez y parte, por constituir tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas.

Por lo demás, si el Presidente de la República no tiene jurisdicción penal, pues carece expresamente de ella (arts. 23, 29 y 109 de la Constitución) mal pueden ejercerla sus subordinados (confr. doctrina de Fallos: 330:399).

                                   Por lo tanto, el ejercicio de facultades jurisdiccionales en materia penal por parte de la Administración debe quedar limitado a una labor de investigación sumarial, lo que necesariamente lleva a considerar que el juzgamiento de la infracción corresponde exclusivamente al Poder Judicial y/o a este Tribunal Fiscal de la Nación, según el caso (confr. Spisso, Rodolfo: “El juzgamiento de delitos militares y su proyeccion en materia penal tributaria”, La Ley 2008-C, pág. 220).

En función del ello, cabe concluir que la Administración carece de facultades para aplicar sanciones de naturaleza penal, aunque se trate de infracciones y no de delitos, por lo cual el organismo fiscal debe elevar al tribunal competente los antecedentes y conclusiones de la labor instructora para que emita la correspondiente sentencia, como sucede, por ejemplo, con el procedimiento contemplado por el Regimen Penal Cambiario (ley 19.359 y modif.), donde el Banco Central de la República Argentina solo ejerce una tarea instructiva, y no decisoria.

XI.- Que los integrantes del organismo aduanero, además, son designados y removidos por el Poder Ejecutivo Nacional, no ostentando, así, las garantías de inamovilidad que aseguren su independencia, ni, por ende, el carácter de jueces naturales en el sentido constitucional. Carecen, por lo tanto, de esa “independencia de los jueces […] requerida para defender la Constitución y todos los derechos individuales (HAMILTON, The Federalist, n° 78). Tampoco el ordenamiento tributario aduanero requiere que posean título habilitante en derecho para ejercer una función jurídica como la que les asigna el plexo normativo analizado en autos (en igual sentido, Fallos: 247:646, voto en disidencia de fundamentos de los Dres. Boffi Boggero y Aberastury, consid. 11°).

XII.- Que sentado ello, y sin perderse de vista que la declaración de nulidad en sede administrativa y judicial resulta ser siempre una decisión in extremis, es decir, que si existe la posibilidad de “salvar” el acto procesal viciado se deberá preferir la conservación del mismo -siempre y cuando se trate de un vicio subsanable-, no puede dejar de advertirse que en la especie lo que se encuentra viciado de nulidad es el procedimiento que derivó en la resolución condenatoria, por afectación de la garantía de la imparcialidad del funcionario que impuso la sanción apelada, lesionando el derecho constitucional de defensa en juicio de la actora.

Y no se trata aquí de una hipótesis de “vis sanatrix”, sino de un defecto tan gravemente afectante a la esencia del procedimiento de marras, que imposibilita la producción de efectos jurídicos, tornando nulo de nulidad absoluta el acto dictado en su consecuencia.

XIII.- Que, por lo demás, es función del legislador diseñar el proceso aduanero de tal manera que estén cabalmente aseguradas las garantías individuales, y que la más mínima duda de menoscabo a las garantías sea disipada con la solución más favorable a la protección del derecho respectivo.

Asimismo, el Estado argentino, al asumir la obligación de garantizar a toda persona el derecho a ser oída por un tribunal imparcial en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella (art. 8.1, CADH), se ha comprometido a configurar sus tribunales de tal forma que dicha garantía quede suficientemente satisfecha. Pero dicho recaudo, tanto convencional como constitucional, no se encuentra debidamente cumplimentado, toda vez que el procedimiento infraccional previsto por el Código Aduanero, al admitir que la mismo autoridad -en el caso la DGA- que investiga sea la que juzga, no resulta compatible con la garantía de la imparcialidad del tribunal, asegurada por las normas constitucionales y convencionales supra citadas.

Por ello, el principio de supremacía constitucional contemplado en el art. 31 de nuestra Carta Magna le plantea a este Tribunal el desafío imperativo de desplazar la facultad de condenar, otorgada a la DGA en el art. 1112, inc.) a, primera parte, del Código Aduanero, por ser contrario a nuestra Ley Fundamental, toda vez que dicha norma -y aquellas reglamentaciones dictadas en consecuencia- deben necesariamente entenderse como derogadas, cuanto menos (aunque su derogación vino producida con la entrada en vigencia de la Convención Americana, con jerarquía supra legal) por la reforma constitucional de 1994 –que asignó jerarquía constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos en las condiciones de su vigencia, es decir, en las condiciones fijadas por la jurisprudencia de la Corte y de la Comisión  Interamericana de Derechos Humanos (confr. Corti, Arístides, “Acerca de la competencia del Tribunal Fiscal de la Nación para declarar la inconstitucionalidad de las leyes”, en “Tribunal Fiscal de la Nación, a los 50 años de su creación”, EDICON, Mayo de 2010, volumen II, pág. 138).

Siendo que una interpretación en sentido contrario sólo puede fundarse en una exégesis irrazonable de la norma, que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que se le estaría otorgando una indebida preeminencia a lo dispuesto en los textos aduaneros por sobre los postulados de la Convención Americana de Derechos Humanos, dejándola parcialmente inoperante, lo que resulta contradictorio con el orden jurídico, tanto convencional como constitucional.

XIV.- Que, no obstante la conclusión alcanzada, otra dimensión de la cuestión a resolver obliga a considerar que la presente decisión no puede dictarse desatendiendo las graves consecuencias que, de modo inmediato, podrían derivar de ella pues, si por la estricta aplicación de dicha garantía se declarara la nulidad de todo lo actuado, ello importaría, sin más, consagrar la impunidad de los hechos presuntamente ilícitos verificados por la autoridad aduanera, extremo que este organismo jurisdiccional-judicial no puede cohonestar, cuanto menos en este caso particular.

En efecto, consciente de la autoridad institucional que este fallo tributario-aduanero, al fijar una posición novedosa, entraña para el afianzamiento del sistema republicano de gobierno, cabe colegir que ninguna solución es defendible si, en lugar de asegurar el orden público, genera el riesgo de un absoluto desorden (confr. doctrina de Fallos: 330:2361).

Y ello es así, toda vez que la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los avances propuestos no se vean malogrados en ese trance (conf. doctrina de Fallos: 330:2361, y sus citas).

Por lo expuesto, las normas específicas que rigen la cuestión deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las particularidades de esta causa, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos: 255:360; 258:75; 281:146; 302:813).

Por lo demás, la misión más delicada de la Justicia -si bien este Tribunal no es parte integrante de la misma (en su acepción como institución), no por ello dejan de comprenderle los mismos principios atinentes al modo en que se la debe impartir (como valor)- es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para dar acabado cumplimiento a las disposiciones de la Constitución Nacional. Todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de esos actos y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable tanto de los jueces (Fallos: 308:1848), como de este Tribunal Fiscal, el que indudablemente debiera revistar, para cumplir mejor con su cometido, en la órbita que funcionalmente le corresponde de acuerdo a la tarea que desempeña, esto es, la del Poder Judicial de la Nación.

En las condiciones reseñadas, no sólo es facultad sino también deber del legislador fijar el contenido concreto de la garantía constitucional en juego. Por lo tanto, y habida cuenta las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, este Tribunal considera que contribuiría a dar mayor seguridad jurídica el dictado de una ley que estableciera pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional analizado en autos, por lo que corresponde poner este pronuciamiento en conocimiento del Poder Legislativo, como así también formular una exhortación a fin de que examine esta problemática.

XV.- Que, en función de lo expresado y con el fin de descartar de plano cualquier solución que someta a los litigantes a una suerte de retrogradación del proceso, u obstruya o paralice los procedimientos aduaneros, corresponde resolver que por el término de un año, contado a partir de la comunicación de este pronunciamiento al Honorable Congreso de la Nación, lapso durante el cual, en ejercicio de sus atribuciones, razonablemente puede proceder a establecer un sistema definitivo sobre la materia en debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales y convencionales ya examinados, este Tribunal Fiscal deberá abocarse a actuar como tribunal de condena, en virtud de su indudable posición deneutralidad legal, técnica y fáctica frente al caso, toda vez que la DGA ejerció funciones instructorias que pudieron haber afectado objetivamente su ajeneidad con el mismo, al momento de imponer la sanción apelada.

En efecto, la pertinencia de la actuación de este Tribunal Fiscal de la Nación reside en que ejerce funciones jurisdiccionales, y al igual que el fuero contencioso administrativo federal, las mismas resultan sustantiva o materialmente judiciales, en tanto es un órgano de justicia (en el caso aduanera), imparcial e independiente de la administración activa; y resulta el único tribunal del país especializado en la materia aduanera, por lo que debe gozar de al menos idénticas facultades que las que ostentan por definición los tribunales de justicia en todo tipo de proceso que implique determinación de derechos, en tanto ambos tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el cabal respeto a las garantías del debido proceso adjetivo y de la doble instancia plena establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y participan de igual modo en la sublime misión de impartir justicia (confr. “Shimisa de Comercio Exterior S.A. s/ media cautelar” -Expte. 30.400-A-, del 10 de febrero de 2012, voto del suscripto).

A tal fin, cabe recordar que el artículo 8vo. de la Convención Americana de Derechos Humanos equipara las nociones de “juez” y “tribunal competente”, siendo que de acuerdo a lo sostenido por señera jurisprudencia en la materia “la previsión contenida en la invocada cláusula del Pacto de San José de Costa Rica relativa a la necesaria intervención de un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, se exhibe plenamente satisfecha, desde que, en la especie, la intervención del TFN responde a tales exigencias” (confr. Sala I Cont. Adm. Federal, in re “Colfax S.A. -TFN 11.715-I- c/ Fisco Nacional (AFIP-DGI) s/ medida cautelar autónoma”, del 12/5/2000).

Por lo tanto, a efectos de cumplir con los lineamientos jurisprudenciales supra referidos, en especial aquellos vinculados a la imparcialidad del juzgador a los fines de la imposición de sanciones, la intervención por parte de este TFN en el proceso debe ser imparcial, plena, amplia y efectiva, sin limitación legal alguna, que permita un adecuado juzgamiento de la conducta infraccional reprochada por la Administración, en toda su extensión; pues las garantías de imparcialidad e independencia que indudablemente ostentan sus Vocales no han sido instituídas en beneficio sólo de ellos sino, fundamentalmente, de los justiciables.

Admitir lo contrario implicaría, en definitiva, conculcar la vigencia y progresividad del principio de la tutela jurisdiccional efectiva en materia tributaria (aduanera), que se encuentra contemplado tanto en diversos tratados internacionales que ostentan, conforme fuera señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos 315:1492, jerarquía supralegal (art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 2, numeral 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; entre otros), como por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (“Caso de la Panel Blanca”  -Paniagua Morales vs. Guatemala -, Consid. 149 y ss, del 8/3/1998; “Caso del Tribunal Constitucional del Perú” -Aguirre Roca, Rey Ferry y Revoredo Marsano vs. Perú-, Consid. 66 y ss, del 31/1/2001; “Baena Ricardo y otros c/ Panamá”, Consid. 129 y ss., del 2/2/2001; “Ivcher Bronstein c/ Perú”, Consid. , 100 y ss, del 6/2/2001; “Gelman c/ Uruguay”, Consid. 193, del 24/2/2011), que deviene vinculante -confr. art. 68 de la CADH- para los distintos poderes del Estado Nacional.

XVI.- Que sentado lo que antecede, corresponde dilucidar en autos si la resolución apelada, por la que se condena a la firma importadora recurrente al pago de una multa por infracción al art. 954, ap. 1, incs. a) y c), del CA, se ajusta a derecho en lo que ha sido materia de recurso.

A los efectos de la configuración de la infracción en trato es presupuesto necesario la existencia de una diferencia entre lo declarado en la solicitud de destinación aduanera y el resultado de la comprobación.

Con fecha 2/9/2003 la firma ALUAR ALUMINIO ARGENTINO SAIC documentó mediante el DI nº 03-047-IC05-000110-D la importación para consumo (sujeta al procedimiento de despacho directo a plaza) de 850 toneladas de fluoruro de aluminio que ubicó bajo la PA NCM 2826.12.00.000K, que comprende a “FLUORUROS; FLUORSILICATOS, FLUOROALUMINATOS Y DEMÁS SALES COMPLEJAS DE FLÚOR. – Fluoruros: — De aluminio”, con un valor FOB unitario declarado de U$S 721,74 y un valor FOB total de U$S 613.479. Asimismo, en esa misma fecha, documentó mediante el DIT nº 03-047-IT15-000014-B la importación temporaria bajo el régimen de la resolución MEyOSP 72/92 y el decreto 1439/96 (sujeta también al procedimiento de despacho directo a plaza) de 2.150 toneladas de esa misma mercadería, con el mismo valor FOB unitario y un valor FOB total de U$S 1.551.741.

Según el informe del guarda interviniente en el control de las solicitudes de destinación involucradas -control que hace las veces de control a la descarga, por no ingresar la mercadería a depósito al sujetarse al procedimiento de despacho directo a plaza (art. 278 y ss. del CA), y de verificación física de las mercaderías previamente documentadas, al menos en lo que refiere a cantidad, peso y volumen-, se detectó que sobre la cantidad declarada como importada temporariamente (“1.400 bultos – 2.194.264 kg. brutos – 2.150.000 kg. netos – cantidad de unidades: 2.150 tm. netas”), resultó un faltante de 50 tm. netas (“1.400 bultos – 2.143.400 kg. brutos – 2.100.000 kg. netos – cantidad de unidades: 2.100 tm. netas”). Asimismo, respecto de la cantidad declarada como importada para consumo (“600 bultos – 868.015 kg. brutos – 850.000 kg. netos – cantidad de unidades: 850 tm. netas”), resultó un sobrante de idéntica cantidad al faltante anterior, es decir, de 50 tm. netas (“600 bultos – 924.724 kg. brutos – 900.000 kg. netos – cantidad de unidades: 900 tm. Netas”).

Como quedara de resalto, la actora plantea que no existió tal diferencia de peso, sino que la diferencia fue de cantidad de bultos, habiendo sido rectificada o justificada por el agente de transporte aduanero oportunamente.

Sin embargo, la eventual rectificación o justificación por parte del agente de transporte aduanero (la que no es objeto de análisis en el presente pronunciamiento) en nada modifica el resultado de la verificación física de las mercaderías, sino que justamente, apunta a justificar el hecho de que en los documentos de transporte y el manifiesto general de la carga se haya declarado distinto a lo efectivamente comprobado del control a la descarga. En definitiva, el guarda interviniente informó una diferencia, no de bultos, sino de peso, entre lo declarado en las solicitudes de destinación y lo efectivamente verificado como imputado a ambos despachos y ese informe del guarda no fue atacado oportunamente por la parte actora.

En efecto, en la presentación de fs. 13 de las actuaciones administrativas, el despachante de aduana interviniente y co-recurrente en los presentes actuados, manifestó que la firma importadora realizó una compra a su proveedor en el extranjero por un total de 3 mil toneladas netas de fluoruro de aluminio acondicionado en bolsones de 1,5 t. En ese mismo sentido, en su contestación de vista en sede administrativa, la firma importadora declara que cada bulto (bolsones) pesa 1.500 kg netos (ver fs. 64 y vta. de las actuaciones administrativas), destacando más adelante en esa misma presentación que “cada uno de los bultos consistentes en grandes bolsas, conteniendo fluoruro de aluminio, tiene capacidad para 1.500 kg. neto” (ver fs. 66 vta. de las actuaciones administrativas). De sus propias manifestaciones resulta que la mercadería involucrada se encuentra acondicionada en bultos de 1,5 tm o bien 1.500 kg netos, lo que resulta equivalente.

En ese sentido, la postura de la firma importadora de que se trató de un error en la cantidad de bultos y no en el peso declarado, no puede prosperar, toda vez que de encontrarse la partida acondicionada en 1433 y 567 bultos, en lugar de como fuera declarado -1400 y 600 bultos-, el peso correspondiente debiera haber sido 2.149,5 y 850,5 toneladas métricas respectivamente, cuando lo declarado fue 2.150 y 850 toneladas métricas respectivamente. Es decir, no resulta fácticamente posible que la cantidad de toneladas métricas declaradas se hubieran podido acondicionar en bolsas de 1.500 kg netos, como aquellas objeto de despacho.

En definitiva, es posible inferir que frente al faltante y sobrante detectados, la firma importadora buscó ajustar la declaración del transportista y su ATA al resultado de la verificación física mediante el instituto de la rectificación de la declaración sumaria. Sin embargo, insistimos en que su eventual rectificación o justificación en nada modifica el resultado de la verificación física de las mercaderías.

Así las cosas, se encuentra acreditada una diferencia de cantidad entre lo declarado por la firma importadora en la solicitud de destinación aduanera y el resultado de la comprobación.

De la Exposición de Motivos del Código Aduanero argentino se desprende que el legislador ha querido tutelar en el Capítulo VII de la Sección XII, referido a las declaraciones inexactas y otras diferencias injustificadas, el principio básico de veracidad y exactitud de la manifestación o declaración de la mercadería que es objeto de una operación o destinación aduanera; declaración que en autos, no resultó ni veraz ni exacta, como quedó demostrado.

XVII.- Que la recurrente también argumenta, por un lado, que la conducta objeto de reproche no le es atribuible a su esfera de responsabilidad, cuestión que hace al tipo subjetivo de la infracción, por otro lado, que la inexactitud surge de la simple lectura de la documentación complementaria del despacho de importación, por lo que plantea la aplicabilidad del instituto del art. 225 del CA, lo que se ubica en el ámbito del tipo objetivo y, finalmente, que la cantidad que resultó faltar se encontraría dentro de los límites de la tolerancia y, por tanto, eximida de responsabilidad de conformidad con el art. 959, inc. c), del CA, lo que se ubica en el ámbito de la punibilidad.

Corresponde tratar en primer término el agravio referido a que la inexactitud surge de la simple lectura de la documentación complementaria, atendiendo a la teoría estratificada del delito, de aplicación al juzgamiento de las infracciones, con las particularidades del caso.

XVIII.- Que, en cuanto a la aplicabilidad del instituto de la rectificación previsto para declaraciones contenidas en las solicitudes de destino aduanero de importación en el art. 225 del CA, cabe señalar que la nota del despachante de aduana obrante a fs. 13 de las actuaciones administrativas, que si bien no apuntó a rectificar la declaración aduanera, no cumple con los requisitos de la norma.

Contrariamente a lo sostenido por la firma importadora recurrente, de la documentación complementaria agregada las declaraciones aduaneras involucradas, no es constatable de la simple lectura la inexactitud contenida en la solicitud de destinación. De ninguno de los documentos agregados es posible inferir la inexactitud del peso y cantidad de unidades declarados en las solicitudes de destinación involucradas.

Asimismo, tampoco se encuentra cumplido el requisito de oportunidad, ya sea bajo la redacción vigente al tiempo de los hechos, como bajo la redacción actual con las modificaciones introducidas por la ley 25.986. Ello por cuanto ese pedido de rectificación debía realizarse, ya sea antes de que la diferencia hubiera sido advertida por cualquier medio por el servicio aduanero o exista un principio de inspección aduanera (ello bajo la redacción original), o bien, en caso de ser solicitada con posterioridad al libramiento (como en el caso de autos), hasta cinco días posteriores a ese acto sin que se hubiera advertido la diferencia por parte del servicio aduanero (bajo la redacción con las reformas introducidas por la ley 25.986). En el caso de autos, la presentación de la firma importadora es posterior a que el servicio aduanero hubiera advertido la diferencia, por lo que no procede la aplicación del instituto de la rectificación.

No puede perderse de vista que el instituto de la rectificación resulta una excepción al principio de inalterabilidad de la declaración aduanera, pilar del sistema de “despacho en confianza”.

Atento a la imposibilidad de verificar la totalidad de las mercaderías que se importan o se exportan, el servicio aduanero recurre al sistema de control selectivo -azaroso o inteligente-. En virtud de ello, el importador o exportador presenta ante el servicio aduanero una declaración previa, y es a partir de la confianza en la veracidad y exactitud de esa declaración que se sostiene el instituto del “despacho en confianza”, que permite el libramiento de mercaderías sin proceder a la verificación de las mismas.

Por su parte, si bien la recurrente no hace mención al instituto del art. 959, inc. a), del CA, no existiendo un pedido expreso de rectificación de la declaración, el suscripto entiende que resulta conveniente referirse también a la inaplicabilidad del eximente de punibilidad del art. 959, inc. a), del CA, que guarda similitudes con el instituto de la rectificación, pero no requiere una solicitud presentada en tiempo y forma por parte de la firma interesada.

Al respecto, cabe señalar que la norma del art. 959, inc. a), del CA exige, a los fines de que la declaración inexacta configurada no resulte punible, que la inexactitud fuere comprobable de la simple lectura de la propia declaración (ello tanto en la redacción vigente al tiempo de los hechos del caso que nos ocupa, como en su redacción actual, con la reforma introducida por la ley 25.986).

Ello así, es dable advertir que, a diferencia de lo normado en el art. 225 del C.A. con relación a la procedencia de la rectificación de la declaración en importación, el art. 959, inc. a), del CA, hace referencia exclusivamente a que la inexactitud debe resultar de la simple lectura de la declaración, sin incluir (como sí lo hace el art. 225 del CA en materia de rectificación) a la documentación complementaria a ella.

Como fuera reiteradamente sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación la norma debe ser aplicada directamente (entre otros, Fallos: 218:56; 299:167), ya que no cabe suponer que el legislador haya actuado con inconsecuencia o imprevisión al dictar las leyes (entre otros, Fallos: 307:518; 330:1910).

No resultando la inexactitud de la simple lectura de la declaración comprometida, tampoco se da el supuesto de no punibilidad previsto en el art. 959, inc. a), del CA.

XIX.- Que, como fuera expuesto anteriormente, la recurrente argumenta que si hubo un faltante, éste habría transcurrido durante el transporte internacional, por lo que se encontraría en el ámbito del responsable del transporte.

Al respecto cabe recordar que en materia infraccional aduanera, siguiendo el principio de culpabilidad, de raigambre constitucional, el Código Aduanero argentino adoptó el factor de atribución de responsabilidad subjetivo. Ello implicó sin duda un cambio normativo cualitativo respecto de la regulación contenida en la Ley de Aduana, que conforme las modificaciones introducidas por la ley 21.898, recogía expresamente el criterio de responsabilidad objetiva.

En la Exposición de Motivos del Código Aduanero argentino se expresa que el sistema de responsabilidad en materia infraccional en esa norma gira en torno del cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento aduanero. En ese sentido, el art. 902 del CA establece que no podrá imponerse sanción a quien hubiere cumplido con todos los deberes inherentes al régimen, operación, destinación, o cualquier otro acto o situación […].

Ese sistema de responsabilidad conlleva que para aplicar una sanción se requiere un mínimo de culpa o dolo. En efecto la imputación objetiva no respetaría la plena vigencia de las garantías enunciadas en el art. 8° de la CADdHh, que conforme la doctrina de la Corte Suprema debe ser respetada por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales, como es el caso de este Tribunal Fiscal (conf. “Losicer”, Fallos: 335:1126; entre muchos otros), toda vez que el carácter administrativo de un procedimiento sumarial -extremo que cabe extender al carácter jurisdiccional del procedimiento de marras- no puede erigirse en un óbice para la aplicación del principio reseñado, pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos no se encuentra solamente limitada al Poder Judicial -en el ejercicio eminente de tal función-, sino que deben ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales .

Al respecto, cabe recordar que el art. 4 del Código Penal establece que las disposiciones generales de ese código resultan de aplicación a todos los delitos previstos por leyes especiales. Por ende, cabe reiterar que entre la contravención y el delito no existe otra diferencia más que la cuantitativa (confr. Fallos 293:50, consid. 5°; entre otros), por lo que aquellas disposiciones generales resultan también de aplicación al juzgamiento de las contravenciones aduaneras.

Sin embargo, pese a las cuestiones introducidas en este acápite, la evolución jurisprudencial en la materia infraccional aduanera ha sido bastante limitada respecto del análisis de los elementos subjetivos de los distintos tipos infraccionales.

En el caso particular de la infracción de declaración inexacta, la jurisprudencia mayoritaria del TFN –vide esta Sala in re “Domingo Cascasi SRL” (expte. nº 15.308-A), del 22/5/10 y “Rohm & Haas Argentina SA” (expte. nº 21.555-A), del 16/7/10; entre muchos otros- ha venido sosteniendo que la sola invocación, y aún la acreditación, de que la inexactitud se debe a un error de un tercero, no resulta eximente de responsabilidad en caso de que se trate de un sujeto ajeno a la relación de derecho público entablada entre el importador y el servicio aduanero, que no se encuentra sometido al control de este último. No obstante, dicho criterio resulta insusceptible de generar seguimiento por parte del suscripto, en tanto ello implica, lisa y llanamente, desconocer lo precedentemente señalado.

Por su parte, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal in re “Nidera” (Fallos: 315:942), significó un avance en la materia, al considerar que puede excluirse la responsabilidad del importador si la conducta debe ser razonablemente atribuida a la esfera de responsabilidad de otros sujetos -en este caso, el transportista y su ATA-, que intervienen en operaciones previas a la solicitud de destinación.

Bajo tales premisas, a los fines de la imposición de una sanción de palmaria naturaleza penal, la resolución debe, al menos, contener una clara exposición de elementos esenciales, a efectos de no vulnerar el debido proceso adjetivo. Se trata, asimismo, de preservar la integridad del derecho de defensa en juicio previsto en los artículos 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 18 de la Constitución Nacional.

Dichos elementos son:

a) los hechos que la sustentan,

b) los elementos de juicio que constan en el expediente y que acreditan la existencia de la contravención,

c) las razones que ameritan tener por configurado el hecho punible, tanto en su faz objetiva como subjetiva (culpa o dolo, según correspondiere), y

d) los fundamentos de la graduación de la sanción aplicada en el caso particular.

A tal fin, la DGA tiene que describir la conducta punible en forma precisa, sin recurrir a fórmulas genéricas, como así también debe hallarse probada en forma clara y suficiente la maniobra denunciada, debiendo ponerse de manifiesto todos los elementos considerados por la Administración que demuestren que la decisión adoptada es fruto de la valoración de la conducta del agente.

En efecto, tratándose de materia infraccional aduanera, y por estricta e ineludible aplicación de los postulados penales supra referidos, nunca se debe presumir la culpa o el dolo del agente, sino su inocencia, por lo que, a consecuencia de ello, la DGA, como órgano acusante, debe probar la culpabilidad del importador –lo que en la especie se encuentre suficientemente acreditado-, y no exigirle a éste la difícil prueba de su inocencia, en virtud de que no se debieran, a tal fin, utilizar unicamente los mismos elementos que fueran contemplados para cuantificar el perjuicio fiscal, para presumir y tener por probada la existencia de la conducta infraccional.

XX.- Que, sentado lo que antecede, a criterio del suscripto, corresponde analizar si las manifestaciones inexactas de cantidad del importador pueden serle razonablemente atribuidas a su esfera de responsabilidad. Ello a luz de los principios antes mencionados y de las pruebas obrantes en autos.

Al respecto, es menester delimitar los deberes inherentes al desaduanamiento de las mercaderías que se encuentran a cargo de la firma importadora y su despachante de aduana.

No comparto la postura de que de los arts. 234 y 332 del CA, tanto en su redacción original (vigente al tiempo de los hechos), como en la actualmente vigente (conf. la reforma establecida por la ley 25.986), emerja la obligación de los sujetos de declarar verazmente, toda vez que ello implicaría dejar de lado toda valoración sujetiva de la conducta, al coincidir la conducta punible con los deberes inobservados. Lo que se ponía en cabeza del importador y su despachante de aduana en la redacción original del art. 234 del CA era aportar a título de colaboración la mención de la posición arancelaria y declarar todo elemento intrínseco y extrínseco de la mercadería y de la operación de base (en particular, el peso y cantidad de la mercadería en este caso), necesarios para permitir la correcta clasificación arancelaria y valoración de las mercaderías por parte del servicio aduanero. Lo exigible entonces es que se ponga la debida diligencia en esa tarea.

En el caso de autos se evidencia que la firma importadora y su despachante de aduana han actuado negligentemente al efectuar la declaración aduanera. Como quedara ya expuesto, del propio relato de la firma importadora y de la documentación comercial agregada en autos, resulta que la empresa adquirió de su proveedor en el exterior tres mil toneladas métricas de fluoruro de aluminio presentado en “super sacks” (bultos) de 1,5 toneladas métricas, lo que implicaba unos dos mil “super sacks” (bultos) en total por la operación comercial. Esa operación fue documentada mediante dos facturas comerciales distintas, una por 2.150 tm (invoice nro. 902760091908) y otra por 850 tm (invoice nro. 902760091907). Asimismo, el transporte de las mercaderías fue documentado mediante dos B/L distintos, uno que refiere a que el cargador declaró remitir 1.400 “supersacks” de fluoruro de aluminio con un peso bruto de 2.194.264 kg. (HOUPE02) y otro que refiere a que el cargador declaró remitir 600 “supersacks” de esa misma mercadería con un peso bruto de 868.015 kg. (HOUPE01). Como quedara de resalto en el acápite VI de este voto, no resultaba facticamente posible que esas 3.000 toneladas métricas, acondicionadas en bolsas de 1,5 toneladas métricas, hubiese podido dividirse en dos partidas de 2.150 y 850 toneladas métricas respectivamente, como declarara la firma importadora en las respectivas solicitudes de destinación.

Si bien la firma importadora y su despachante de aduana declararon conforme a la documentación recibida por parte del cargador en el exterior, no puede señalarse que en el caso de autos hayan desplegado la conducta debida, ya que de haber adoptado los recaudos necesarios, hubieran detectado la inconsistencia de lo manifestado en la documentación comercial.

Cabe referirse en particular a la situación del despachante de aduana. Conforme el principio sentado en el art. 908 del CA, el despachante de aduana no es penalmente responsable en materia infraccional si prueba haber cumplido las obligaciones a su cargo. Ello ha sido interpretado por reiterada jurisprudencia de modo que no resulte responsable quien no se ha apartado de las instrucciones impartidas por su mandante. Creemos que se trata de una generalización arbitraria, ya que el despachante de aduana no sólo actúa como mandatario del importador-exportador, carácter que lo obliga a desenvolverse dentro de los límites del poder otorgado, sino que también es un profesional que se desempeña como auxiliar del servicio aduanero en el tráfico internacional de mercaderías y, en este aspecto, debe colaborar eficazmente con el servicio aduanero.

Por ello, el sólo hecho de invocar haber seguido instrucciones de su mandante, y aún acreditarlo, no puede resultar eximente de responsabilidad, en los términos del art. 908 del CA, de quien ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones. Sin duda ese análisis requiere extrema prudencia, a fin de evitar criterios rigoristas que impliquen exigir del despachante de aduana una conducta imposible, de acuerdo a su saber y experiencia. Pero en el caso de autos ha quedado acreditado que el despachante ha sido negligente al efectuar la declaración aduanera.

No debe perderse de vista que la especial relación que se entabla entre el servicio aduanero y las personas que desarrollan su actividad profesional en el área del comercio exterior, torna aplicable el principio general del derecho, receptado en el art. 902 del Código Civil, conforme al cual cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (conf. “La responsabilidad en las infracciones aduaneras”, Enrique C. Barreira y Héctor G. Vidal Albarracín, La Ley, T. 1989-A, Sec. Doctrina).

XXI.- Que, en cuanto a la aplicación del eximente de responsabilidad del art. 959, inc. c) del CA invocado por la actora, cabe señalar que no procede la aplicación del instituto. Ello por cuanto la norma hace referencia a diferencia, y la diferencia resulta ser de 50 tm en cada uno de las solicitudes de destinación. No resulta posible, como pretende la actora, considerar en forma conjunta ambas destinaciones, ya que ello implicaría caer en el absurdo de que el sobrante y el faltante se anulen entre sí, perdiendo de vista que, en definitiva, esa conducta es la que justamente ha afectado el debido control aduanero y el principio de veracidad y exactitud de la declaración aduanera, como bienes jurídicos inmediatos, así como a la hacienda pública en sentido dinámico, como bien jurídico mediato.

XXII.- Que no existiendo agravio alguno respecto de la intimación al pago de tributos formulada a los “imputados”, pese a no constituir técnicamente una “condena” -como se desprende literalmente del art. 3° de la resolución cuestionada- sino la formulación de un cargo aduanero, no cabe más que confirmarla.

XXIII.- Que por lo demás, y toda vez que, en definitiva, la condena es impuesta por el Tribunal Fiscal de la Nación y no por la Administración, entiendo que la forma en que propicio que se resuelva es la más adecuada en aras de la seguridad jurídica y la legalidad, al resultar sus efectos compatibles con los demás derechos fundamentales .

Asimismo, se trata de preservar, conforme se ha expuesto, la integridad del derecho de defensa en juicio previsto en los artículos 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 18 de la Constitución Nacional, por lo que a su respecto siempre deben aplicarse en debida forma, huelga reiterar, todos los principios y garantías que rigen en nuestra Constitución Nacional y en los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.).

Y si bien la Corte Suprema no ha recogido aún esta conclusión de modo expreso, además de haber reconocido -en otro momento histórico (año 1960)- la legitimidad del ejercicio, por parte de la autoridad administrativa, de funciones jurisdiccionales, con la condición que se preserve la revisión judicial de las decisiones adoptadas en el ámbito del Poder administrador (vide principalmente Fallos: 247:646, “Fernández Arias”; entre muchos otros), lo cierto es que tampoco ha analizado el supuesto de autos del modo en que se lo hace en el presente voto, con extensa aplicación del nuevo paradigma jurídico instaurado en el ordenamiento nacional a partir de la incorporación del plexo convencional supra referido, resultando obvio que la inexistencia de un antecedente exacto en la jurisprudencia nacional no constituye ningún obstáculo para que este Tribunal Fiscal interprete la garantía de la imparcialidad del juzgador según su propio parecer; ni constituye una limitación al modo en que sus integrantes desempeñan su tarea, y a su independencia (de criterio) misma.

De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (doctrina de Fallos:302:1284; 234:482 y sus citas).

Por ende, la inexistencia de un caso concreto donde el Alto Tribunal fijara posición sobre el particular no opera, a tal fin, como un factor condicionante que impida impartir justicia en nuestro estado constitucional de derecho.

Por último, y en plena consonancia con una de las tantas enseñanzas que nos legara quien, considerando todas las personas nacidas en esta patria -con la excepción de algunos deportistas muy reconocidos-, más ha trascendido en el mundo a lo largo de toda su historia, no siempre se deben esperar que se den todas las condiciones para comenzar un nuevo proyecto -cada sentencia lo es en la medida que materializa el mandato constitucional de afianzar la justicia-, sino que, a falta de ellas, los propios individuos pueden crearlas.

Por ello, VOTO por:

1.- Declarar la nulidad del art. 1° de la resolución nº 75/2008 (AD PMAD), recaída en el expediente SIGEA nº 12777-22-2005, por las razones expuestas en los Considerandos que anteceden.

2.- Condenar a la firma importadora ALUAR ALUMINIO ARGENTINO SACI y al despachante de aduana CLAUDIO ADALBERTO CALZETTA al pago de una multa de pesos ciento setenta y cinco mil noventa y dos con veintitres centavos ($175.092,23), por la comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 954, incisos a) y c), de la ley 22.415.

3.- Confirmar el art. 3° de la resolución nº 75/2008 (AD PMAD), recaída en el expediente SIGEA nº 12777-22-2005, en cuanto ha sido materia de agravio.

4.- Imponer las costas a las co-actoras vencidas (conf. art. 1163 del CA).

5.- Regular los honorarios profesionales de la representación fiscal, por su actuación en el doble carácter de letrado apoderado de la parte demandada en la suma de CATORCE MIL PESOS ($14.000.-), conforme surge de la aplicación del art. 1163 del C.A. y los arts. 6, 7, 9, 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432.

6.- Comunicar al Honorable Congreso de la Nación el contenido de esta sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adopte las medidas a las que se alude en el Considerando XIV del presente decisorio.

El Dr. González Palazzo dijo:

Que comparto sustancialmente lo propuesto por el Dr. Garbarino -particularmente en cuanto al análisis que efectúa de los hechos que conforman la litis, el derecho esgrimido por la partes y la prueba incorporada al debate- excepto en lo que concierne a su postura respecto de la incompetencia de la Administración para la imposición de multas en el marco de las facultades conferidas por el ordenamiento de fondo vigente en la materia y la consecuente conclusión a la que arriba al determinar que las mismas son de exclusivo resorte de este Tribunal Fiscal de la Nación (ver Considerando VI y sgtes.).

Que tal como lo he propuesto al sentenciar el Expte. Nro. 24.136-A (entre otros), estimo que “sin perjuicio de reconocer la valiosa discusión que incorpora mi colega de grado -aunque extra petitio, por cierto-, habré de destacar que, no obstante considerar que este Tribunal posee amplias funciones jurisdiccionales, el planteo de inconstitucionalidad que se sugiere al cuestionar…el sistema sancionatorio del ordenamiento de fondo en la materia, excede el marco de las facultades que posee este organismo, tal como expresamente lo precepta -para esta competencia, claro está- el art. 1164 del Código Aduanero, plexo normativo que -en lo relativo a los planteos que introduce el Dr. Garbarino- a la fecha no ha sido derogado por norma posterior ni tachado de inconstitucional por nuestro máximo Tribunal de justicia” por lo que en definitiva, encontrándose plenamente vigente el marco normativo de referencia y no advirtiendo en esta etapa vicio nulificante alguno que afectase la sustanciación de la cuestión traída a estudio, VOTO por:

1.- Confirmar la resolución nº 75/2008 (AD PMAD), recaída en el expediente SIGEA nº 12777-22-2005, en cuanto ha sido materia de agravio, con costas a las co-actoras vencidas (conf. art. 1163 del CA).

2.- Regular los honorarios profesionales de la representación fiscal, por su actuación en el doble carácter de letrado apoderado de la parte demandada en la suma de CATORCE MIL PESOS ($14.000.-), conforme surge de la aplicación del art. 1163 del C.A. y los arts. 6, 7, 9, 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432.

El Dr. Basaldúa dijo:

Que adhiere a lo sustancial al voto del Dr. Gonzalez Palazzo.

En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

1.- Confirmar la resolución nº 75/2008 (AD PMAD), recaída en el expediente SIGEA nº 12777-22-2005, en cuanto ha sido materia de agravio, con costas a las co-actoras vencidas (conf. art. 1163 del CA).

2.- Regular los honorarios profesionales de la representación fiscal, por su actuación en el doble carácter de letrado apoderado de la parte demandada en la suma de CATORCE MIL PESOS ($14.000.-), conforme surge de la aplicación del art. 1163 del C.A. y los arts. 6, 7, 9, 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432.

Regístrese y notifíquese. Firme que quede la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros, devuélvanse las actuaciones administrativas y, oportunamente, archívese.