La finalidad del presente trabajo es dar un panorama sobre las características y particularidades de la ley 13.944 (y modifs.) y el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar que ella tipifica e incorpora el Código Penal de la República Argentina.

El texto legal.

La ley 13.944 (B.O. 3/11/1950) establece:

Art. 1º. – Se  impondrá  prisión de un  mes a dos años o multa de setecientos cincuenta  a  veinticinco  mil pesos a  los  padres que, aun sin  mediar sentencia civil, se substrajeran a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más, si estuviere impedido.

 Art. 2º. – En las mismas penas del artículo anterior incurrirán, en caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil:

a) El hijo, con respecto a los padres impedidos;

b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de más si estuviese impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido;

c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho años o de más si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda u curatela;

d) El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.

Art. 2º bis. – Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad   de  eludir  el  cumplimiento  de  sus   obligaciones  alimentarias,  maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones.

Art. 3º. – La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artículos anteriores no quedará excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia.

Art. 4º. – Agrégase  a artículo 73 del Código Penal el siguiente inciso: “5º: Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

Art. 5º. – La presente ley se tendrá por incorporada al Código Penal.

Art. 6º. – Comuníquese…

El artículo 73 del Código Penal, mencionado en el artículo 4º de la ley, enumera las acciones que se consideran privadas.

Al sancionarse esta ley, se incorporó a nuestro Código Penal el delito de incumplimiento de asistencia familiar. Ya en ocasión de realizarse la respectiva discusión parlamentaria, fue mayoritaria la opinión de los legisladores que afirmaron que tal proyecto venía a llenar un sensible vacío legislativo, ante la insuficiencia de las normas y acciones puramente civiles, para hacer efectivos los deberes recíprocos de asistencia entre los miembros de una comunidad familiar y quienes por especiales situaciones previstas legalmente, asumen dentro de ese ámbito un rol “sustitutivo” de alguno de sus miembros.

El bien jurídicamente tutelado

Sobre la base de los antecedentes legislativos y la discusión parlamentaria de la ley 13.944, gran parte de la doctrina sostiene que es la familia el bien jurídicamente protegido por esta ley. Así es que el Mensaje del Poder Ejecutivo expresó textualmente que “Urge la pronta sanción de normas tendientes a reprimir penalmente los más graves atentados contra bienes tutelados por la Constitución… El Derecho Penal no puede permanecer por más tiempo en postura de indiferencia ante la tarea programada de consolidar la institución de la familia, núcleo elemental y primario del que el hombre es criatura y en la cual ha de recibir insustituiblemente la formación sobre la que construirá todo el curso de su vida.” Coincidentemente con ello, el diputado Lascano sostuvo, con fundamento en los términos del mensaje con el que acompañó su proyecto al Poder Ejecutivo, que la finalidad de la referida ley es tutelar la familia, “si bien el delito se estructura a través de las personas señaladas en ella (art. 1º y 2º), tal sucede en tanto formen parte de la comunidad económica familiar.”

En esta postura se encuentra enrolada la mayoría de la doctrina, sosteniéndose que el bien jurídicamente protegido por la ley 13.944 es “la familia en un sentido amplio, y en el aspecto relacionado al deber de asistencia económica y subsistencia material emergente del vínculo familiar o cuasi familia”. Esto quiere decir que no es el parentesco  la única fuente generadora de derechos y obligaciones en esta figura, ya que el término “familia” que utiliza la norma abarca tanto al núcleo familiar unido por lazos sanguíneos como al vínculo derivado de la adopción y de determinadas relaciones jurídicas como la del tutor, curador y guardador respecto de los pupilos, curados y guardados.

La consideración e individualización de la familia como bien jurídico protegido fue reafirmado posteriormente a  partir de fallos plenarios  (“Aloise” y “Guersi”) en los que se sentó la doctrina de que el bien jurídico que tutela la ley es la familia, y no las personas concretamente afectadas como sujetos pasivos o víctimas.

Otro sector de la doctrina -el minoritario-, en el que encontramos, entre otros, a Fontán Balestra y Eusebio Gómez, considera que el bien jurídico tutelado por la ley 13.944 es la persona. El fundamento de tal criterio radicaría en el hecho de que la ley sólo buscaría garantizar un aporte económico destinado a la subsistencia de las personas como integrantes de la familia, a las cuales menciona como beneficiarias.

Así ha indicado Gómez que “… no podemos pensar que la familia sufra menoscabo porque un padre se substraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia a un hijo menor de dieciocho años. La conducta inicua de ese padre redundará en perjuicio del hijo desamparado, pero no en perjuicio de la familia”. Por su parte, Fontán Balestra trata este delito a continuación de los delitos contra las personas, al entender que “… la tutela es ejercida sobre los individuos en cuanto son componentes de la comunidad económica familiar”.

Se ha indicado que la discusión doctrinaria suscitada en torno a este tema, lejos de ser una mera una mera divergencia de opiniones, reviste una importante relevancia, pues, tal como lo ha explicado Romero, habiendo unidad de bien jurídico, es decir considerando que es “la familia” el bien tutelado por la ley, existirá una sola omisión punible, aun cuando varios de sus integrantes resulten damnificados. Por lo tanto, incluso en este último supuesto, no se configuraría un supuesto de reiteración delictiva. Ahora bien, si se sostiene el criterio que entiende que se trata de un delito contra “las personas”, la pluralidad de acreedores alimentarios multiplicará el delito, y habrá tantas delictuosidades concurriendo materialmente como víctimas afectadas por el accionar omisivo del causante.

Ahora bien, siendo el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar un  delito propio de omisión (con los alcances y características explicadas mas adelante), cabe plantearse como interrogante si, en rigor, es la posición de garante (propia en los delitos de este tipo) el bien jurídicamente protegido por esta figura.

Recordemos  que la posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.  En los dichos del Doctor Enrique Bacigalupo, una omisión só1o entra en consideración para el Derecho cuando éste, en su lugar, espera una acción, por tanto, solo donde existe un deber jurídico de actuar, la omisión es de tal naturaleza que adquiere relevancia para el ordenamiento jurídico.

Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

La ley, a través de su articulado, da especificaciones y tipifica ciertos supuestos que, estando en cabeza del eventual incumplidor, una vez configurados éstos, generan la consecuente punición del responsable por la omisión incurrida o la conducta no desplegada, es decir, cuando el obligado se substraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de los sujetos indicados en el texto legal. De esta manera, queda claro que tal substracción a la prestación indispensable para la subsistencia es lo que el ordenamiento busca evitar, lo cual desde el punto de vista social puede traducirse en el intento del logro y caracterización del ideal del rol de garante en sí mismo. Es decir, de caracterizar al “buen  garante”.

Caracterización del delito. Aspecto objetivo.

Se trata de un delito:

1)                 Propio de omisión,  pues para su tipificación se requiere sólo la omisión de una acción. Es decir que, y según lo asentado en el plenario “Aloise”, se trata de un delito de omisión, y no de comisión por omisión, es decir, de un delito cuya configuración no requiere la producción de ningún resultado externo material o de peligro concreto.

Como se ha visto, la acción típica consiste en sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia. Este “sustraerse”, mencionado por la norma, significa concretamente omitir prestar los recursos económicos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas del sujeto pasivo, desoyendo el deber emergente de la ley penal.

Al respecto aclara Sebastián Soler, que este sustraerse resulta punible cuando median ciertas circunstancias:

•    Una situación de necesidad real,
•    o una situación de necesidad potencial.

Según este autor, dados esos extremos, el omitir se transforma en “sustraerse”, explicando que “aquí la ley establece un deber positivo y por ello esta figura es propia y justamente un delito de omisión cuya delictuosidad está relacionada no ya con lo que ella causa, sino con lo que el sujeto no pone”.

2)                 Especial. Recordemos que en nuestro derecho los tipos penales también pueden distinguirse comunes o especiales según requieran que el autor tenga determinadas calificaciones o que puedan ser realizados por cualquier persona.

Los delitos especiales importan una violación a una ley especial, que no solamente establece la prohibición de una acción, sino que además requiere una determinada calificación del autor. Se subclasifican, a su vez en delitos especiales propios (siendo un claro ejemplo de estos el prevaricato, que sólo puede cometerlo quien es juez) y delitos especiales impropios (en los que la calificación específica del autor opera como fundamento  de agravación, como por ejemplo el supuesto es la privación ilegal de la libertad hacia un ascendiente, hermano, cónyuge).

El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito especial propio, ya que sólo pueden ser autores los sujetos que reúnan las especiales calidades establecidas taxativamente en el texto legal:

•    El padre, respecto al hijo menor de dieciocho años, o más si estuviere impedido,
•   El hijo, respecto a los padres impedidos,
•   El adoptante, respecto al adoptado menor de dieciocho años o más si estuviere impedido,
•   El adoptado, respecto al adoptante impedido,
•   El tutor, guardador, o curador respecto al menor de dieciocho años o más si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela,
•  El cónyuge, respecto al otro no separado legalmente por su culpa.

 3)                  De peligro abstracto; caracterizados por el hecho de no requerir la prueba de la efectiva existencia del resultado lesivo de que se trate, en tanto tal situación resulta presumible, a partir de la conducta del autor, sin necesidad de la demostración alguna. Lo cual diferencia a estos delitos de los de peligro concreto (en los que debe darse realmente la posibilidad de la lesión y es necesario probar en el caso concreto la existencia de ese resultado y la relación de causalidad entre la conducta del autor y éste.

 4)                 Permanente, ya que el estado consumativo se produce y permanece en el tiempo mientras la obligación continúe sin ser cumplida. En otras palabras, la conducta punible de sustraerse a los deberes impuestos se prolonga en el tiempo mientras el sujeto activo no resuelva hacer cesar el estado antijurídico.

Esto quiere decir que el deber de asistencia no queda violado por el solo hecho del incumplimiento, “requiriendo – según las palabras de Romero- para su trasgresión una secuela de hechos cuyo número no lo da la ley y debe ser captado por el juez”.

En consecuencia, el delito no queda configurado con un solo acto (el incumplimiento), sino que para su consumación es necesario una cierta permanencia en el tiempo. Este criterio surge de la propia Exposición de Motivos de la ley 13.944, en donde se establece que “no basta con que se haya sido negligente en alguna oportunidad, sino que es menester  la comisión significativa de hechos deliberadamente omisivos”.

Cabe plantearse cuándo tiene lugar el cese de esa permanencia en el incumplimiento. Romero responde este interrogante indicando los momentos en los que tiene lugar la interrupción de la permanencia en el delito:

• A partir del momento en que el autor reanuda con regularidad la prestación alimentaria,
• A partir del momento en que el obligado se encuentra  sin capacidad económica para hacerlo; por ejemplo ante una real imposibilidad física para procurar los medios necesarios, o por una adversa situación económica de  cualquier índole no provocada,
• A partir del momento en que el acreedor alimentario ha cumplido 18 años, o en caso de ser mayor de esa edad, cuando ha cesado el impedimento,
• Con el perdón del ofendido en los casos en que el delito es de acción privada (art. 73 del Código Penal).
• Cuando ha recaído sentencia condenatoria por dicho delito,

 5)                 Doloso. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar también se caracteriza por ser un delito doloso, en tanto requiere dolo por parte del sujeto activo. Como enseña Bacigalupo, la omisión del autor debe ser deliberada y maliciosa, conforme se desprende de la expresión “se sustrajeren” empleada en el art. 1º de la ley.

 6)                 De acción privada. Presenta en este aspecto el delito en estudio una particularidad, pues la legislación vigente obligará, según el carácter de las acciones (y también la diversa competencia de los jueces) a iniciar distintos procesos y por distinta vía contra el alimentante.

Así pues, si el sujeto pasivo es el cónyuge, se tratará de un delito de acción privada, y de competencia del juez correccional. Esto surge claramente de la ley 13.944 misma, que en su art. 4º dice: Agrégase al art. 73 del código penal el siguiente inciso: «5º: Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  cuando la víctima fuere el cónyuge», siendo el art. 73 el que enumera las acciones privadas.

Así, se ha resuelto, entre muchos otros casos, que “El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cometido en perjuicio de los hijos menores tramitará  ante los jueces de instrucción y de sentencia en la etapa pertinente, y el cometido en perjuicio del cónyuge por separado, ante el juez de  sentencia, en juicio público y contradictorio” (Cámara Criminal en pleno de la Capital, JA., 1960 – I – 513).

7)                  De acción pública. En el caso de que la víctima del delito sea el/los hijo/s del omitente (menores de dieciocho años o de más edad si se encontraren impedidos), el delito será de acción pública.

En el supuesto de que los sujetos pasivos sean dos hijos, uno menor de dieciocho años y otro mayor de esa edad pero impedido, Romero entiende que en virtud de una “interpretación sistemática  de disposiciones, razones  de economía  procesal, pero fundamentalmente en virtud del principio constitucional non bis in idem, corresponde el conocimiento de ambas situaciones al fiscal de Instrucción; no obstando a tal criterio, el hecho de que éste sea sólo competente para el conocimiento de la omisión hacia hijo mayor impedido y el fiscal y juez de Menores la del menor de dieciocho años (ley 4873)”.

Por otro lado, la jurisprudencia ha dado solución al particular supuesto que se presenta cuando las víctimas fueran el cónyuge y un hijo menor de dieciocho años de un mismo núcleo familiar, y se deban iniciar dos querellas simultaneas, dada la diversa competencia de los  jueces intervinientes (mayores y menores) y que hayan recaído sendas sentencias condenatorias: en ese caso el hecho seguirá siendo único con pluralidad de damnificados. Sobre el particular véase CNCrim. y Correc., Sala V, julio 26-968,  “Tournier, Alfredo A.”

La acción típica.

De acuerdo con el texto del art. 1º de la ley 13.944, la conducta punible consisten en sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia a las personas que la ley indica.

Como se ha dicho, resulta claro que la expresión “sustraer” alude a la voluntad del sujeto activo encaminada a eludir su compromiso u obligación, es decir, de una forma dolosa. En las palabras de Soler, se trata de “una omisión deliberada”, ya que “la figura contiene, pues, claramente un elemento subjetivo, consistente en una actitud relativa a la propia omisión” y agrega que “Los contenidos de esa actitud psíquica pueden variar desde positiva hostilidad hasta «indiferencia egoísta desmedida»”.

Romero explica que “se sustrae quien omite, se aparta o se desentiende de su deber de proporcionar alimentos”. Implica entonces, no prestar, o en el caso particular prestar (dar) en menor medida de lo que resulta indispensable. Entonces ¿significa esto que un cumplimiento parcial (no suficiente) configura el delito? La doctrina entiende  que sí. Al respecto Zaffaroni recuerda que estamos en presencia de un tipo omisivo por el que se prohíbe cualquier otra conducta que difiera de la debida. Por su parte, Bacigalupo sostiene que “la acción mandada se tendrá por cumplida cuando el obligado haya intentado seriamente su realización”. Por lo que, en definitiva, habrá que ver cada caso en concreto considerando las circunstancias particulares que puedan presentarse (por ejemplo, la existencia de una sentencia civil).

En el Mensaje de la ley se ha establecido un requisito como presupuesto para que se configure este delito: “sólo caen dentro de las previsiones legales, aquellos que, además de encontrarse económicamente capacitados para cumplir, deciden adoptar una actitud esquiva o remisa, con pleno conocimiento de las circunstancias”. Coincidentemente con ello, Fontán Balestra afirma que el solo hecho del incumplimiento de la obligación no implica tener por cometido el delito, sino que “además del deber jurídico que obliga a la prestación y que transforma el puro no hacer en omisión, es preciso que el autor tenga la posibilidad de hacer lo que el deber jurídico le impone”, por lo que no hay delito si el autor se encuentra imposibilitado de cumplir con la obligación. Claro este, la configuración de tal supuesto queda supeditado a apreciación judicial.

Esta solución ha sido recogida jurisprudencialmente. Así la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (sentencia 44.815 del 8/10/1995) resolvió que “No configura delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, la conducta del imputado que omitió durante cierto tiempo cumplir con dicho deber, si éste ha podido acreditar la circunstancia de haber padecido, durante ese lapso, dificultades laborales y económicas, pues su comportamiento aparece ausente del dolo requerido por el delito atribuido, máxime cuando después de superar los problemas económicos, afrontó nuevamente sus obligaciones alimentarias, ello es así, toda vez que el incumplimiento asistencial contenido en el art. 1º de la ley 13.944, no se configura cuando quien se sustrae de prestar los medios indispensables para la subsistencia, salvo que se haya colocado voluntariamente en situación de insolvencia, lo cual no se advierte en la especie”. 

De igual manera tampoco habría tipicidad cuando el beneficiario se niega a recibir los medios de subsistencia que el obligado quiere darle, porque de este modo tampoco éste se sustrae a la prestación. Sin embargo, la mayoría de los  autores acepta que el delito se mantiene cuando la negativa responde a fundadas razones, como por ejemplo si una mujer se  niega a recibir alimentación y habitación donde se abusó de ella o se la  hizo objeto de malos tratos.

En definitiva, nuestra legislación solamente pune la conducta omisiva del obligado alimentante, que encontrándose económicamente capacitado, omite dolosamente la prestación en dinero o en especie de aquellos medios indispensables para la subsistencia de sus acreedores alimentarios.

 

Los “medios indispensables para la subsistencia.”

El delito se configura únicamente cuando el agente se sustrae de prestar dichos  medios.

Muchas han sido las interpretaciones, desde la sanción de la ley 13.944, que se le han dado a aquel concepto. Pero más allá de todas esas opiniones, en la Exposición de Motivos de la ley se ha definido a los medios indispensables para la subsistencia como “el conjunto de los elementos vitales indispensables para subsistir materialmente”.

Sobre este tema, no dejan de ser interesantes los dichos del Dr. Enrique Díaz de Quijaro, autor del artículo “El concepto de medios indispensables para la subsistencia en la ley que reprime el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, publicado en J.A. 1951 – IV – p. 89. En dicho artículo resalta la necesidad de precisar los alcances de la expresión “medios indispensables para la subsistencia” que emplea la ley 13.944 en su primer artículo, dada la importancia que tiene su significado para la aplicación de la referida ley en la práctica.

Este tema ha sido objeto de análisis incluso desde antes de la sanción de la ley 13.944 y la doctrina se ha esmerado en diferenciar este concepto del de “alimentos” del Código Civil. Uno de los primeros doctrinarios en referirse a este tema fue Ure, quien consideró que la diferencia entre uno y otro concepto radica en el contenido de la prestación debida, pues mientras la ley 13.944 se refiere a los medios indispensables para la subsistencia, el art. 372 del Código Civil define el concepto de “alimentos” con más amplitud .

Muchos juristas se han enrolado en esta postura. Romero, por ejemplo, ha indicado que “la obligación que emerge de la ley penal posee una naturaleza eminentemente económica que difiere de la impuesta por la ley civil” agregando que la impuesta por la ley civil es más amplia en tanto contempla incluso la satisfacción de necesidades no indispensables. Es decir que la diferencia estaría dada por la extensión de una y otra obligación.

En la actualidad, la doctrina es pacífica en entender por “medios indispensables para la subsistencia” a todas aquellas cosas materiales que resulten en verdad necesarias para que el sujeto pasivo mantenga su existencia física, y pueda desarrollarla con criterios de normalidad (sintéticamente: aquello que no puede ni debe faltar).

Así, para que el delito quede configurado, el sujeto activo deberá omitir prestarle al pasivo los medios indispensables de alimentación, sean de carácter ordinario (como es el caso de la manumentación diaria y el vestido) o de carácter extraordinario (como por ejemplo el costear los gastos de una enfermedad), en la medida que estos garanticen su existencia como persona. Esto quiere decir que “Aunque el padre alimentara diariamente a sus hijos, se configuraría el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar si ha quedado sin atender por el acusado lo relativo a vivienda, vestimenta, atención médica, etc.” Así lo dispuso el fallo plenario “López Cesar F”, de la CNCrim. y Correc., Sala I, del 30 de agosto de 1968 (publicado en ED., 24-757)

 

Efectivización de la obligación.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la prestación alimentaria debe ser cumplida por el alimentante en forma regular y suficiente.

Explica Romero que el requisito de la regularidad implica la necesidad de constancia y ausencia de solución de continuidad en los cumplimientos alimentarios; configurándose de esta manera, el delito ante aquellas prestaciones aisladas o esporádicas que realiza el sujeto activo, ya que éstas implican “desatender la naturaleza de «permanente» de las necesidades vitales”.

Lo mismo ocurre con aquellas prestaciones extemporáneas, o esporádicas, o pagos tardíos, ya que siendo la obligación alimentaria de auxilio económico, ésta debe estar en poder del necesitado en el momento preciso.

En cuanto al requisito de la suficiencia, configuran el delito tanto las prestaciones alimentarias insuficientes como las parciales, es decir, las que no permiten afrontar todo aquello necesario para el desarrollo de la vida, ya sea por no cubrir todos los rubros del concepto de alimento, o por ser cumplimentadas sólo respecto a alguno de los deudores alimentarios.

En definitiva, será el juez el que, en cada caso deba efectuar la delimitación de lo punible, efectuando una valoración de la regularidad y suficiencia del aporte, prescindiendo de considerar la condiciones de vida o sociales del alimentado, aunque si el poder económico del alimentante.

Los sujetos

Sujeto activo

En el artículo 1º de ley 13.944, se señalan como sujetos activos de la acción a “los padres”. Cualquier padre que respecto de su  hijo realiza la acción típica, comete este delito. Se ha aclarado al respecto que debe tratarse de padres cosanguíneos, quedando excluidos aquí el padrastro y la madrastra

La ley continúa enumerando a los sujetos activos del delito en su artículo 2º:

1. Los hijos, con respecto a los padres impedidos (inc. a.);
2. el adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o más si estuviere impedido (inc. b.);
3. el adoptado, con respecto al adoptante impedido (inc. b.);
4.   el tutor, con respecto al menor de dieciocho o de más si estuviere impedido, o al incapaz que se halle bajo su tutela (inc c.);
5. el guardador con respecto al incapaz que se halle bajo su guarda (inc. c.);
6. el curador, con respecto al incapaz que se halle bajo su curatela (inc. c.);
7. el cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa (inc. d.).

 Como se ve, éste artículo, en sus cuatro incisos, amplía el espectro de sujetos activos y pasivos, previendo nuevas situaciones que merecen una consideración especial y, las cuales, según el criterio de Fontán Balestra, pueden provocar “problemas con respecto a la existencia de la obligación asistencial, y con ello del delito”. Dichas situaciones son las siguientes:

Los padres con respecto a los hijos. Deben ser menores de dieciocho años o mayores de esa edad impedidos, quedando fuera del  alcance  de  la  protección  legal  los  hijos  mayores  de  dieciocho años no impedidos. Por “persona impedida” la doctrina es pacífica en considerar a quien está incapacitado para procurarse los medios indispensables para la subsistencia, sin importar cuál ha sido el origen de tal imposibilidad (accidente, enfermedad física o mental, congénita o adquirida, transitoria o permanente). Además aclara este autor que no ocurre los mismo cuando, por tratarse de una incapacidad parcial esto no le imposibilita al sujeto pasivo, ganar los necesario a su propia subsistencia.

Por último, está la obligación de los padres cuando el sujeto pasivo cumple los dieciocho años, o al cesar el impedimento si fuese mayor, o por adopción del hijo, ya que en tal caso el deber de alimentos se transfiere a los padres adoptivos.

Los hijos con respecto a los padres. Los hijos –matrimoniales o extramatrimoniales– están obligados a prestar asistencia a sus padres en los casos en que éstos se encuentren impedidos (es decir, cuando por cualquier causa se encontraren ante la falta de posibilidad de satisfacer las necesidades que hagan a su subsistencia), y siempre que posean capacidad económica suficiente.

No es necesario que ambos progenitores estén impedidos; es suficiente con que uno solo de ellos lo esté. Al igual de lo que ocurre en el caso anterior, la obligación es independiente para con cada uno de los  progenitores, tomando también en cuenta aquí la ley el vínculo de sangre.

Ha sostenido en forma pacífica la jurisprudencia y la doctrina, que no existe el deber de asistencia – y consecuentemente el delito – cuando los padres, no obstante estar impedidos, poseen bienes de fortuna que les permita satisfacer las necesidades  indispensables  que  la  ley  quiere  asegurar. Es así que, el delito cesa cuando, habiendo existido ambas situaciones (necesidad e impedimento), una de ellas desaparece. Por eso, tampoco se configura el delito cuando la falta de recursos es consecuencia de la “holgazanería o la vida disipada” -en las palabras de Fontán Balestra-.

¿Desde qué edad rige el deber de asistencia de los hijos para con los padres? Al respecto existe un vacío legislativo y ni la doctrina ni la jurisprudencia se han puesto de acuerdo en enmendar. No obstante un análisis lógico de la cuestión nos permite inferir que la edad necesariamente debe ser la exigida legalmente para la imputación de un delito.

 El adoptante y el adoptado recíprocamente. Las circunstancias y condiciones de ambos como sujetos activos o pasivos del delito, son las mismas señaladas para los padres con respecto a los hijos y para éstos con respecto a los padres, y para éstos con respecto a aquellos. Es decir: adoptante con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido; y adoptado con respecto al adoptante impedido.

Los cónyuges recíprocamente.Al igual que en todos los demás casos, el deber de asistencia está supeditado a la necesidad del beneficiario. El artículo establece que el deber de uno de los cónyuges con respecto al otro cesa cuando es  inocente de la separación legalmente decretada; por lo que con la  expresión no separado legalmente por su culpa, la ley excluye expresamente al cónyuge culpable de la separación. Deberá entonces resultar de la pertinente sentencia del juez civil la declaración de responsabilidad de uno de ellos (o de ambos), para que el cónyuge inocente (o los dos, según el caso) puedan considerarse liberados del deber de asistencia.

De esto concluye Fontán Balestra que hasta que la sentencia de divorcio o separación que declara cuál de los dos es el culpable, no haya pasado a autoridad de cosa juzgada, los cónyuges tendrán la obligación de prestase recíprocamente los medios indispensables para la subsistencia.

Recién cuando la sentencia declare culpable a ambos cónyuges, los dos quedarán exentos de la  obligación, dado que la ley suprime el derecho al cónyuge culpable y no impone la obligación al cónyuge inocente.

También cesa la obligación en caso de divorcio vincular (art. 213, inc. 3°, Cód. Civ.).

En el caso de que ambos cónyuges sean culpables, la asistencia no es debida, aunque pueda quedar subsistente algún tipo de obligación alimentaria civil.

 En cuanto al matrimonio anulable, la mayoría de la doctrina -y en especial Creus al comentar el art. 80, inc, 1° Cód. Pen.- entiende que la obligación subsiste en caso de matrimonio anulable, hasta tanto no se declare la nulidad.

 ¿Es necesario que el cónyuge se encuentre impedido? La mayoría  La doctrina, en general, entiende que si la ley guardó silencio en este sentido, no es necesario este carácter; la ley no ha distinguido, por lo que tampoco le corresponde  distinguir al intérprete.

El tutor, curador o guardador.La civil no impone ni al tutor ni al curador el deber de suministrar de su peculio los medios indispensables para la subsistencia de quien está bajo su tutela o curatela, por lo que la obligación de estos sujetos nace únicamente a la ley penal. La obligación del tutor se extiende hasta los dieciocho años de edad y en caso de impedimento, hasta los veintiuno. Y al igual que en lo demás casos, la obligación del tutor está supeditada a su capacidad económica, pero (conforme indica Romero) éste no podría excusarse en la existencia de  terceros, sean obligados o no, que se encuentren prestando la asistencia.

Esta obligación nace con el discernimiento de la tutela y cesa con la extinción del carácter de tutor sea por:

•    remoción judicial;
•    en el caso del pupilo impedido, por haber adquirido lo veintiún años;
•    al haber mejorado el pupilo su situación económica

 Respecto de la figura del curador se ha especificado que la ley penal no hace referencia al que cuida interinamente de los bienes del incapaz, sino a aquella curatela discernida por el juez a personas mayores de edad incapaces de administrar sus bienes, como es el caso de personas con demencia, sordomudez con impedimento de leer o escribir, inhabilitación judicial por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, disminución de facultades mentales o prodigalidad (arts. 152 y 468 y sigs. del Cód. Civ.).

Así surge que, el sujeto pasivo debe ser un mayor de edad incapaz de administrar sus bienes.

Queda excluido del espectro penal, el curador de bienes de herencia no aceptada (previsto en el art. 485 y sigs. del Cód. Civ.).

Al igual que en el  caso de la tutela, los curadores no se encuentran civilmente obligados a soportar de su peculio la alimentación de los curados, ya que el art. 475 del Cód. Civ. dispone aplicable a las leyes de la curatela lo dispuesto para la tutela de menores.

La obligación del curador se extiende hasta que desaparezca la causa que dio motivo a la declaración de incapacidad (y también a su nombramiento).

En cuanto a la guarda, la obligación alimentaria corresponde a los guardadores, en relación a los menores de dieciocho años, o mayores de esa edad que se encontrasen impedidos. Debe señalarse que si bien no están contemplados por la ley como sujetos activos de este delito los abuelos, hermanos u otros parientes, sí lo serán cuando siendo tutores, curadores o guardadores de sus nietos, hermanos, etc., omitan la prestación de alimentos.

 

Condición económica del sujeto activo

Si bien, como ya se ha visto, sólo pueden caer bajo el ámbito de la de ley 13.944 aquellos sujetos tipificados en el texto legal que se encuentren económicamente capacitados, en caso de carecerse de tal poder económico, de no bastará la falta de tal condición para considerar atípica la conducta de quien se sustrae, sino que sólo lo será cuando se haya llegado a ese estado involuntariamente, es decir, cuando tal estado no obedezca  a  un  accionar proveniente del obligado “ya  sea  a  través  de  un comportamiento exterior intencional dirigido a ello, ya sea por simple indiferencia frente a la afectación del bien jurídico protegido, o ya sea por actos de positiva hostilidad y actos de indiferencia egoísta desmedida” – en los términos de Soler –. En resumen, la imposibilidad de cumplir con la obligación asistencial, debe ser absoluta, insuperable y no provocada por el alimentante.

La falta de trabajo o la realización de tareas laborales esporádicas o circunstanciales (las hoy denominadas “changas”) son el supuesto de imposibilidad económica más frecuente. Sin embargo, no siempre la jurisprudencia ha considerado que la existencia de tal causal conduzca necesariamente a la atipicidad de la omisión, existiendo numerosos fallos en los que se ha resuelto que su alegación, no permite enervar el cargo de manutención de los acreedores alimentarios, más aún cuando encontrándose el sujeto activo en condiciones físicas de realizar una actividad laboral no la realiza.

Demás está decir que, el supuesto de falta de trabajo no actuará como eximente cuando se compruebe la existencia de bienes u otros recursos provenientes de otros medios (como  alquileres, intereses, ventas de inmuebles, etc.).

Resulta claro, ante la pluralidad de supuestos y situaciones posibles en los que puedan encontrarse los sujetos activos, que cada caso que se presente deba ser analizado teniendo en cuenta no sólo las condiciones objetivas que puedan rodear al sujeto activo (como las indicadas) sino también las subjetivas (como ser la edad, formación en algún trabajo u oficio, existencia o no de antecedentes laborales, y cualquier otro supuesto que pueda redundar en sus posibilidades de acceso al mercado laboral). Por eso, en definitiva, debe ser el juez el que, en cada caso particular, aprecie las reales y concretas condiciones y aptitudes del obligado de acceso a una actividad lucrativa, los esfuerzos realizados por el alimentante para lograrlo, o en su caso, las posibilidades concretas de obtener suficientes ingresos en tareas ocupacionales realizadas por cuenta propia y a veces en forma esporádica.

Intervención de terceros. Influencia de su ayuda en la responsabilidad de los sujetos activos.

Conforme el art. 3° de la ley 13.944 la responsabilidad de los sujetos activos enumerados en los artículos 1° y 2°, no queda excluida por el hecho de existir otras personas también obligadas a prestar medios indispensables para la  subsistencia del beneficiario.

Esta situación impide que los obligados tengan la posibilidad de excusarse de su omisión alegando que los  medios de subsistencia los ha prestado otro obligado. De este modo, consuma el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar el obligado que falta a su prestación alimentaria porque sabe que su familia será atendida económicamente por otros obligados.

 Sujeto pasivo.

La víctima de este delito puede revestir cualquiera de las siguientes condiciones:

•         Ser menor de dieciocho años.
•         Ser mayor de dieciocho años e impedido.

 Y concretamente podrá tratarse:

• del hijo del sujeto activo;
• de los padres del sujeto activo;
• del adoptado del sujeto activo;
• del pupilo, curado o guardado del sujeto activo;
• del cónyuge del sujeto activo.

Situación de necesidad del sujeto activo

La falta de medios o recursos propios para subsistir del sujeto pasivo supone una situación de necesidad que es exigida legalmente para que proceda la obligación y e ventual responsabilidad del sujeto activo. La doctrina se ha empeñado en aclarar que esta necesidad no debe interpretarse en términos extremos como un estado lindante a la indigencia absoluta.

Como contrapartida de esto, la prestación con la que deberá cumplir el sujeto activo será la indispensable para que el interesado pueda subsistir, con prescindencia de que como consecuencia de la eventual ayuda de terceros o su sacrificio personal, logre poder salir de dicha situación de necesidad.

Queda claro que la necesidad del sujeto pasivo es uno de los elementos indispensable para que esta figura delictiva pueda tener lugar. Entonces ¿qué ocurre si el sujeto pasivo tiene recursos económicos propios? La obligación de prestación de medios económicos debe ser asumida por el autor únicamente cuando dichos medios sean necesarios para cubrir una situación de subsistencia.

Lascano ha indicado que el deber de prestación económica “No funda en un efectivo estado de necesidad, sino simplemente en el hecho de que los  medios económicos no prestados por el autor sean necesarios para salvar una situación de subsistencia de la víctima, producida o que pueda producirse en defecto de esa prestación…”. “De ahí, que si el afectado tiene medios propios no hay obligación de proporcionar nuevos aportes económicos para que se agreguen a esos medios propios”.

Laje Anaya agrega que si el sujeto pasivo mejora su situación económica, de manera tal que es capaz de atender a sus propias necesidades, desaparece la obligación que hasta el momento pesaba sobre el obligado, y por lo tanto no hay delito.

Aspecto subjetivo del tipo.

 1)      El dolo

Conforme analiza Bacigalupo, en este delito el dolo requiere, en principio:

•     el conocimiento por parte del sujeto activo de la situación generadora del deber (es decir, el conocimiento del deber de asistir o alimentar), y
•     el conocimiento de la posibilidad de realizar la acción (cuando el autor, pudiendo hacerlo, voluntariamente se sustrae de prestar los medios indispensables para la subsistencia).

 Concretamente, estamos en presencia de una omisión dolosa, ante una conducta voluntariamente encaminada a sustraerse de la obligación impuesta por la ley; lo que supone tener la posibilidad de asistir económicamente y no querer hacerlo; lo cual sólo es compatible con el dolo directo.

 2)        La antijuricidad

Este elemento, en un comportamiento típico, se define como la realización del tipo no amparada por causas de justificación, es decir, todo comportamiento típico será antijurídico a menos que esté autorizado por una causa de justificación. Esto rige también para los delitos de omisión.

En el delito en estudio, quien cumple con el tipo (“incumplir el deber de asistencia familiar”) realiza un obrar antijurídico, siempre que no medie ninguna causa de inimputabilidad o eximición.

3)     Culpabilidad.

Como se ha visto, el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito doloso, lo que implica el conocimiento por parte del sujeto activo de la obligación de asistencia y la voluntad de sustraerse a ella.

¿Existe una relación entre el deber de asistencia familiar de la ley 13.944 y la obligación alimentaria del derecho civil?

El deber emergente de la ley penal no tiene el mismo alcance y difiere del impuesto por la ley civil. Este último implica un espectro mas amplio, contemplando también la atención de necesidades consideradas “no indispensables”, siempre sujetas a apreciación judicial (ver arts. 265 y sig. del Código Civil).

Contrariamente, en el fuero penal, la prestación por parte del obligado de todo aquello que exceda el límite de lo indispensable no podrá ser considerado un verdadero cumplimiento alimentario. Ejemplifica esto Romero diciendo que “admitir que se cumple con la obligación comprando a los hijos lo que se quiere y cuando se quiere, implicaría desnaturalizar completamente el verdadero objetivo del deber de protección impuesto por la ley penal”.

Otro aspecto en que se diferencian las obligaciones que impone cada ordenamiento, es en el alcance que cada una de ellas tiene respecto de las personas que abarcan. Al respecto me remito a lo ya indicado sobre el particular anteriormente.

Además cabe tener en cuenta que la configuración del delito penal no está subordinada a la ley civil, ni depende tampoco de la existencia de una sentencia dictada en dicha sede previamente, que imponga la prestación de alimentos.

Romero señala ciertos supuestos especiales en los que se ve con nitidez las diferencias derivadas de los distintos ordenamientos:

•          Supuestos de nulidad matrimonial: luego de dictada la sentencia que declara la nulidad, el delito de  incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es imposible de configurarse, al haber desaparecido el carácter de “cónyuges” y por ende de sujetos activos. En el fuero civil, en cambio, pueden tener lugar algunas situaciones extremas en las que los que fueron cónyuges se deben prestación de alimentos.
•          Los tutores: civilmente no poseen la obligación civil de solventar con sus propios bienes las necesidades de sus pupilos, pero a partir del discernimiento de la tutela sí tendrán la obligación penal de prestar – incluso de su peculio – los medios indispensables para su subsistencia, y siempre que, poseyendo medios económicos, no los proporcionan.
•          Divorcio vincular: la ley civil admite que, en situaciones extremas, cualquiera de  los  esposos, haya o no declaración de culpabilidad, y siempre que no tuviere recursos propios, tenga derecho a que el otro, si tuviere medios, le provea lo necesario para su subsistencia. En el fuero penal, por el contrario, la incriminación penal del cónyuge en tal supuesto resultaría violatoria del principio de legalidad consagrado en los  arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, al ampliar el círculo de posibles autores más allá de lo permitido por el tipo penal.

         Como ya se ha señalado, en algunos aspectos la ley penal es más amplia y en otro sentido más restringida que la ley civil, ya que por una parte abarca al guardador y por la otra excluye grados de parentesco que por la ley civil generan deberes alimentarios, como los  abuelos, los hermanos, el suegro y el yerno.

         También quedó claro que el concepto de “alimentos” en la ley penal es más restringido que en la ley civil.

         Como consecuencia de esta independencia, el incumplimiento de lo dispuesto en sede civil, no hace que el obligado incurra necesariamente en la comisión de la figura penal tipificada en la norma, siempre que éste cumpla con una prestación acorde a la exigencia por la ley penal, o sea que sea permanente y que satisfaga las necesidades mínimas de subsistencia de los acreedores alimentarios.  Por  este  motivo,  por  ejemplo  en caso  de que  tenga  lugar  una prestación parcial de lo ordenado en sede civil, esto no implicará necesariamente la comisión del delito penal.

 La carga de la prueba

Tanto la doctrina como la jurisprudencia son pacíficas respecto de que en el delito incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, la prueba tanto de la existencia del hecho del incumplimiento como del dolo (que no se presume) está a cargo de la acusación.

Diversas han sido las soluciones jurisprudenciales en torno al tema de la prueba de las circunstancias eximentes que pueda plantear el procesado –de entre las cuales la mas usual es la relativa a la capacidad económica–.

También recae sobre el sujeto pasivo accionante probar el vínculo que lo une al incumplidor, el estado de necesidad en el que se encuentra y la capacidad económica del obligado.

 

La pena.

Para todos los supuestos punibles previstos por la ley 13.944 (salvo el previsto en el art. 2° bis), el artículo 1° contempla la misma pena: “prisión de un mes a dos años o (según la ley 24.286) multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos”.

Estos castigos impuestos por la ley 13.944 han sido cuestionados por la doctrina desde el momentos mismo de su sanción, principalmente en lo que se refiere a la conveniencia o inconveniencia de la aplicación de una pena privativa de la libertad y, en su caso, a si conviene que ésta sea en forma efectiva o en suspenso. La principal observación doctrinaria sobre el tema se refiere a la posibilidad de implementación de medidas intermedias para constreñir al obligado a cumplir con el deber legal sin llegar a las sanciones antes mencionadas.

El delito tipificado en el art. 2 bis de la ley 13.944

La incorporación por parte de la ley 24.029 importó la agregación de un especial supuesto dentro de los previstos por la ley 13.944. Se trata del delito de insolvencia alimentaria fraudulenta, previsto en el art. 2° bis de esta última ley. Dice la norma: “Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de  eludir  el  cumplimiento  de  sus   obligaciones  alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones”.

Ya en 1942, es decir muchísimos años antes de la inclusión del art. 2° bis transcripto,  el Dr. Ure, en su obra “Temas y casos de Derecho Penal” había formulado severas críticas al proyecto de la ley de 1937 por no contemplar la penalización de aquellas conductas mediante las cuales el sujeto activo se colocaba intencionalmente en situación de insolvencia para eludir su deber de asistencia. Casi medio siglo después, se sancionó la mentada ley 24.029, dándose así solución al por entonces vacío legal.

Sin dudas la inclusión de esta disposición implicó una mayor protección intentando evitar maniobras fraudulentas tendientes a eludir la asistencia debida y, al mismo tiempo, la ampliación del espectro de responsabilidad del sujeto activo.

La acción típica en esta figura consiste en  “frustrar, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones”. Es decir, que incurren en el delito todos los sujetos activos mencionados por la ley en los arts. 1° y 2°, que por cualquiera de los medios típicos allí establecidos (“… maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor…”), se coloquen en situación de insolvencia y frustren así total o parcialmente los créditos alimentarios de los sujetos con derecho a ellas.

La doctrina incluye en la conducta antijurídica a la insolvencia fraudulenta “aparente”, o sea cuando el sujeto activo simuló insolventarse o simuló haber sufrido una disminución en su patrimonio, para así poder frustrar total o parcialmente el cumplimiento de sus deberes.

El art. 2 bis nos dice que estas maniobras fraudulentas deben ser llevas a cabo por el sujeto activo “con la finalidad de  eludir  el  cumplimiento  de  sus   obligaciones  alimentarias”. ¿A cuales obligaciones alimentarias se refiere la norma?

Mientras que gran parte de la doctrina coincide en sostener que, a diferencia de lo que sucede con el delito previsto por los arts. 1° y 2° de la ley 13.944 (que se refieren sólo a las obligaciones alimentarias emergentes de dicha norma) los deberes que surgen del art. 2° bis, comprenden tanto a las obligaciones emergentes  de la ley penal, como a aquellas impuestas por la ley civil; autores como Laje Anaya afirman que si bien es cierto que el art. 2° bis hace referencia a las obligaciones alimentarias, ello no permite afirmar que las obligaciones en cuestión sean de naturaleza distinta a la penal, dado que “… no se puede admitir que la nueva figura hubiese entendido separarse  o apartarse de los límites establecidos no ya para todo tipo de obligaciones, sino para la que fue concebida: la obligación  panal  creada por ella”. En  igual sentido, este autor señala que el delito “Se trata de una calificante de las figuras contenidas en los arts. 1° y 2° de la ley 13.944 y por lo tanto… más allá de que la norma en su literalidad, permitiría  sostener que se ha referido a las obligaciones alimentarias, sin distinguir entre las que tengan su origen en la ley 13.944 y las que provengan de la ley civil, la interpretación sistemática de art. 2° bis, al relacionarla con los arts. 1°, 2° y 3° de la ley mencionada, conduce inexorablemente a la conclusión denunciada al comienzo, quedando para el incumplimiento de las obligaciones alimentarias de fuente civil, originadas en estados de insolvencia fraudulentamente provocados o aparentados, la aplicación del art. 179, 2° párr. del Código Penal, siempre que el al especie concurra la circunstancia tipificadora: existencia de un proceso en curso o sentencia civil que condene a la prestación alimentaria”.

En el aspecto en que coinciden en gran medida tanto la jurisprudencia como  la doctrina es el relativo a los sujetos. En primer lugar, siendo la insolvencia alimentaria fraudulenta un delito especial, el sujeto activo sólo puede ser alguno de los sujetos mencionados en el art. 1° y 2° de la ley 13.944. En cuanto al sujeto pasivo, revisten tal carácter los mismos enumerados por los arts. 1° y 2° para el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Al igual que lo que ocurre en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, en el de insolvencia alimentaria fraudulenta, se requiere dolo directo, ya  que la expresión “maliciosa o fraudulentamente” contenida en el art. 2° bis claramente implica la exigencia de un dolo específico: el autor deliberadamente tiende a eludir en todo o en parte el cumplimiento de obligaciones alimentarias.

La gran mayoría de la doctrina entiende que este delito es instantáneo y, a diferencia del de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es de resultado material, consistiendo éste en la frustración del derecho a alimentos de aquel a quien por ley le corresponde. Es decir que el delito se consuma al cometer el acto que frustra el cumplimiento de la obligación, siendo –también- posible la tentativa (desde que comienza a desplegarse alguno de los medios comisivos con  la  finalidad  de  insolventarse).

Conexión e implicancias de uno y otro delito.

Cuando el sujeto activo se ha insolventado con el fin de incumplir sus deberes de asistencia familiar, logrando con ello substraerse de prestar los medios necesarios para la subsistencia del sujeto pasivo, tiene lugar un concurso aparente entre los ilícitos de los arts. 1° y 2° bis de la ley 13.944, donde la insolvencia fraudulenta va a absorber el incumplimiento alimentario, en ese momento. Explica Romero que cuando tal situación se da, se habrá consumado primero el delito previsto por el art. 1° de la ley (permanente o continuo) y posteriormente el  del art. 2° (instantáneo). Ejemplo de esto sería, el siguiente supuesto: durante diez años el padre omitió prestar alimentos  a su hijo, y posteriormente, ante el temor de alguna cautelar renuncia a su empleo, en ese momento, el de la renuncia, habrá consumado el delito del art. 2° bis si con ello frustró la obligación alimentaria del alimentado.

La pena prevista para este delito es la de prisión de uno a seis años. En cuanto a la característica de la acción penal respectiva, y ante el silencio de la norma sobre este aspecto, teniéndose en cuenta que, en general, el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es de acción pública salvo cuando la víctima es el cónyuge (en cuyo caso, es de acción privada), la doctrina, sobre la base de que la insolvencia alimentaria es un delito agravado respecto al referido incumplimiento, ha admitido la posibilidad de hacer extensivo tal carácter de “pública” a la acción del primero.

 

Síntesis final. La sanción de la ley 13.944 significó un importante desarrollo y una gran solución al vacío legislativo del que hasta 1951 padecía el Derecho Penal argentino en cuanto al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Esta ley, no sólo implementó una real innovación en su momento, pues abarca como sujetos activos del delito que describe y sanciona, no sólo a los padres respecto de sus debes para con los hijos, sino también a los hijos, los adoptantes y adoptados, los tutores, los curadores y guardadores, y el cónyuge (art. 2°). A esto debe agregarse la expresa consideración prevista en el art. 3° que advierte la no eximición de responsabilidad en caso de que existan otras personas también obligadas a prestar asistencia a los posibles sujetos pasivos.

Además, permite que el ejercicio de la respectiva acción penal sea autónomo, lo cual redunda la posibilidad de una mas rápida o expeditiva respuesta judicial, al no requerir como condición parar su tramitación en sede penal, el previo dictado de una sentencia en el fuero civil.

En el año 1991, por la ley 24.029, el ámbito de aplicación de la ley en cuestión se  extendió aún más al considerar como sujeto activo al “insolvente alimentario fraudulento” en el art. 2° bis, para quien prevé una mayor sanción (de uno a seis años de prisión, sin la posibilidad de que pueda aplicársele la pena de multa).

Sin perjuicio de lo hasta aquí apuntado, gran cantidad de autores y jueces se expresaron poco conformes con algunos de los términos de la ley 13.944 que -según estos pareceres- harían de ella una norma de escasa utilidad en la práctica. La gran mayoría objeta la inclusión de la prisión como posible pena a aplicar, dado que su aplicación -claro está- torna prácticamente imposible el cumplimiento de la obligación pendiente, perjudicándose aún más así la situación del sujeto pasivo, prolongando asimismo el estado de inasistencia que padece.

Pese a que tales críticas datan desde el inicio de la vida de la ley 13.944, no ha habido ninguna reforma o propuesta de reforma que haya intentado salvar aquellas falencias.

Sabemos que los términos de la ley son en abstracto, resultando imposible para el legislador prever la totalidad de los múltiples supuestos que pueden presentarse. Resulta de evidente importancia en tales supuestos la tarea del juez de apreciar el caso concreto evaluando la adecuación y tipicidad del supuesto en estudio a la figura descripta por la norma. Pero también se evidencia la necesidad del ejercicio del rol del legislador como observador de la realidad y de consecuente agiornamiento de las disposiciones legales a las peculiares aristas que esa realidad, de por si cambiante, impone, a fin de impedir –fundamentalmente- que tales particularidades tornen ilusoria la posibilidad de aplicación de tales normas jurídicas.

Artículo de investigación publicado por Tu Espacio Jurídico.

Bibliografía consultada:

SEBASTIÁN SOLER, Derecho Penal Argentino, ed. Tea

RICARDO NÚÑEZ, Tratado de Derecho Penal, parte especial, tomo V, ed. Lerner.

JOSÉ ALBERTO ROMERO, Delitos contra la Familia, ed. Mediterránea

CARLOS FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, parte especial, Ed. Abeledo Perrot,

EUSEBIO GÓMEZ, Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, Revista de Derecho Penal.

CARLOS J. LASCANO,  La ley 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia, Lerner.

ENRIQUE BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal, parte general, Ed. Temis

ENRIQUE BACIGALUPO, Conducta precedente y posición de garante en el Derecho Penal argentino.

CAIMMI y DESIMONE, El Delito de Incumplimiento de Asistencia Familiar e Insolvencia Fraudulenta, 2º ed. actualizada, ed. Depalma.