-Por la Dra. M. Alejandra Sabic-

 

Una de las causales extintivas de la acción del Fisco para imponer penas sobre los administrados por infracciones aduaneras, contemplada en el Código Aduanero Argentino, es la prescripción (art. 929 C.A.). Este instituto, que opera con el transcurso del tiempo, se fundamenta en razones de política criminal (el transcurso del tiempo le quita pleno efecto a la pena como sanción) y de orden procesal (resguarda el principio de celeridad y eficacia procesal, fundamental para brindar seguridad jurídica al encausado).

El art. 934 del Código establece que esta acción prescribe por el transcurso de cinco años, contados a partir del 1° de enero del año siguiente a la fecha en que se hubiere cometido la infracción o, en caso de no poder precisarla, a la de su constatación (art. 935 C.A.). El legislador establece de modo excepcional que el plazo no comience a computarse desde la comisión de la supuesta infracción sino con posterioridad, para facilitar el control y la investigación por parte del servicio aduanero. Los plazos son perentorios y corren a favor del imputado, en carácter de garantía del debido proceso.

La prescripción de la acción para imponer penas por infracciones aduaneras se suspende desde la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal o la demanda contenciosa en sede judicial, interpuestos contra la resolución aduanera, hasta que recayere decisión firme en la causa (art. 936 C.A.).

Asimismo, el plazo quinquenal resulta interrumpido por la comisión de otra infracción aduanera, por la comisión de un delito aduanero, por el dictado de la resolución condenatoria en sede aduanera y por el dictado del auto por el cual se ordena la apertura del sumario (art. 937 C.A.). Este último supuesto, interrumpe por sí mismo la prescripción, no siendo necesaria su notificación para que logre tal efecto jurídico, pues así lo establece la propia normativa. Esto fue sostenido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en el Fallo Plenario de fecha 23 de septiembre de 2003, causa T. F. nro. 7830-A, caratulada “Hughes Tool S.A. C/ ANA”.

Muchos autores opinan que esta particularidad importa una afectación del derecho de defensa del sumariado, pues ocurre en la práctica que se prolonga de manera abusiva el lapso entre el dictado del auto de apertura de sumario y la corrida de vista a los sumariados para que presenten sus defensas (art. 1101), acto procesal que sí debe ser notificado, conforme lo establecido en el art. 1037, inc. f. Esta circunstancia provoca que en la mayoría de los casos el imputado se anoticie de la existencia de un sumario en su contra con excesiva posterioridad al inicio del mismo, e incluso, con mucha más posterioridad aún, del hecho denunciado, con las complicaciones que ello implica. Comparto que esta situación sin dudas colisiona con la garantía de defensa en juicio consagrada en nuestra Constitución Nacional en el art. 18 y en los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional en función del art. 75, inc. 22.

El administrador procederá a abrir el sumario infraccional cuando existan elementos suficientes para considerar prima facie que la denuncia por la presunta infracción cometida resulta verosímil. Es un acto procesal que hace al inicio y a la prosecución del expediente, donde se dará curso a las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Se dispone por única vez y de manera posterior, como señalé, se debe correr vista de lo actuado a los presuntos responsables para que puedan ejercer su defensa (art. 1101 del C.A.)

El sumario administrativo tiene por objeto comprobar la existencia de la infracción aduanera, determinar los responsables, averiguar las circunstancias relevantes para su calificación legal y la graduación de las penas aplicables. El administrador también podrá disponer todas las medidas que considere necesarias para asegurar el cumplimiento de las penas que pudieren corresponder en caso de una resolución condenatoria.

El art. 1094 del Código establece que en la resolución que dispusiere la apertura del sumario, el administrador determinará los hechos que se reputaren constitutivos de la infracción y dispondrá a) las medidas cautelares que correspondieren en atención a la naturaleza de los hechos objeto del sumario; b) la verificación de la mercadería en infracción, con citación del interesado y la clasificación arancelaria y valoración de la misma; c) la recepción de la declaración de los presuntos responsables y de las personas que presenciaron los hechos o que pudieren tener conocimiento de los mismos, cuando lo considerare necesario; d) la liquidación de los tributos que pudieren corresponder; e) las demás diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos investigados.

Es un acto administrativo de importancia significativa. El administrador ha recibido una denuncia y tiene la posibilidad de desestimarla, de ampliar la investigación o disponer la apertura del sumario por entender que existen motivos suficientes para dar curso al procedimiento a fin de constatar si los hechos denunciados constituyen una infracción aduanera y quienes son los responsables.

Es de vital importancia que el administrador constate, previo a aperturar el sumario, que se hayan cumplido con las premisas dadas por el código y que exista una clara delimitación de los hechos investigados. Tratándose del acto previo a la corrida de vista a los presuntos responsables de todo lo actuado, es imprescindible que se haga un relevamiento de los actos efectuados en el expediente ordenándose los pendientes de producción, para que el sumariado pueda ejercer debidamente su derecho de defensa.

Como acto administrativo, estimo oportuno destacar lo expuesto por Agustín Gordillo al referirse a la finalidad del mismo. El autor destaca que así como en el procedimiento o trámite administrativo existe el principio del informalismo a favor del individuo, en materia de acto administrativo cabe postular que la regla son las formalidades del acto, en el sentido de que ellas están concebidas como garantía del ciudadano y como tales deben ser aplicadas e interpretadas.

No se trata, pues de meras cuestiones de forma, sino de formalidades que deben ser cumplidas en resguardo de la legalidad. Son resguardos extrínsecos que establece el derecho para evitar las decisiones irreflexivas, precipitadas, insuficientemente estudiadas, a lo que se suman recientemente cada vez más y mejores recaudos intrínsecos que el acto debe satisfacer.

En la práctica el auto de apertura, en reiteradas ocasiones, se convierte en un acto meramente enunciativo donde, lejos de contener los elementos establecidos por el art. 1094 del C.A., se dicta únicamente con el fin de interrumpir la prescripción de la acción del Fisco. En este contexto, la gran mayoría de la jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Nación adhiere a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia Nacional que reza que cuando la restricción de la defensa en juicio se invoca respecto del procedimiento que se sustancia en sede administrativa, la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas). Con este argumento, la mayoría de los planteos de nulidad contra el procedimiento administrativo, entre los cuales encontramos el caso de estudio, resultan rechazados por la posibilidad que tiene el administrado de desarrollar su defensa en la instancia superior, aplicando la nulidad de una manera restrictiva (“RENEDO MARCELA ALEJANDRA”, expediente N° 24.233-A, Sala F, 15/11/11; “COMETTO, FLORINDO SANTIAGO MIGUEL”, Sala F, Expte. N° 24.763-A, 08.02.10; “ANAEROBICOS S.A.”, expediente N° 24.616-A, Sala F, 28/09/10; “PREISS HUGO OSCAR”, expediente N° 24.053-A, Sala F, 4/03/11; entre otros). Esta doctrina aplicada a raja tabla, hace que el instituto de la nulidad en los actos de la administración enmarcados en un procedimiento administrativo aduanero –tema que nos ocupa-, caiga en una trampa sin salida. Ya que todos los actos se verían “subsanados” por la posibilidad de apelar ante el Tribunal Fiscal, vaciando de sentido los planteos de nulidad esgrimidos por el administrado.

También existen casos en los que se rechaza el planteo de prescripción de la acción del Fisco para imponer multas por estricta aplicación legal del art. 937, encontrando al auto de apertura como un acto que interrumpe la prescripción con su mero dictado sin necesidad que reúna los elementos del art. 1094, pudiéndose reunir en forma posterior, por ejemplo en la corrida de vista del art. 1101 (ver lo expuesto por la mayoría de la Sala “G” en los autos “CEARCA S.A., c/DGA”, Expte. Nº 25.681-A, sentencia del 13/10/11). Esta es otra manera de subsanar el acto administrativo viciado por un acto posterior.

Actualmente, encontramos algunos fallos del Tribunal Fiscal en los cuales se declara la nulidad del acto de apertura de sumario por no reunir los requisitos del art. 1094 del Código Aduanero. En consecuencia, no encontrándose interrumpido el plazo de prescripción, -y siendo nulo todo lo actuado en forma posterior- se termina declarando la prescripción de la acción del Fisco para imponer penas. Así lo dictaminó la Sala “F”, en los autos caratulados “AGENCIA MARITIMA TAGSA S.A. c/ D.G.A.”, expte. N° 27.174-A, sentencia de fecha 26/09/13, y en “HAMBURG SUD SUCURSAL ARGENTINA c/DGA”, expediente N° 27.895-A, sentencia del 2/05/13, entre otros. Es una clara tendencia a poner especial atención en los actos de la administración analizando su validez dentro del procedimiento infraccional.

Comparto esta última solución dada por el Tribunal Fiscal que declara la nulidad del auto de apertura de sumario siempre que se realice un análisis de las circunstancias en cada caso en particular, ya que muchas veces por ejemplo el auto de apertura de sumario no contiene todos los elementos en sí mismo, pero estos se encuentran suficientemente reunidos con anterioridad o bien se disponen las medidas necesarias en el auto de apertura para reunirlos. Es una buena herramienta para evitar que se dicten decisiones administrativas infundadas, resguardando los derechos y las garantías de los administrados.

Como señalé precedentemente, el sumario infraccional tiene por objeto determinar los responsables de la infracción investigada, por lo tanto, entiendo que si éstos no se encuentran individualizados en el auto de apertura, no resulta ser una circunstancia per se que haga caer al acto por nulidad. Así lo dictaminó la Sala “E” en su antigua integración en los autos “DE LA CRUZ JORGE c/ DGA”, expte. N° 25.609-A, sent. del 14/09/09, entre otros. Esto tiene relación con la circunstancia de que el auto de apertura sumarial no requiera ser notificado, lo cual encuentra perfecta justificación en que al momento de su dictado pueden no encontrarse individualizados los responsables del hecho ilícito configurado.

Es de vital importancia que el administrador constate, previo a aperturar el sumario, que se hayan cumplido con las premisas dadas por el código y que exista una clara delimitación de los hechos investigados. Tratándose del acto previo a la corrida de vista a los presuntos responsables de todo lo actuado, es imprescindible que se haga un relevamiento de los actos efectuados en el expediente ordenándose los pendientes de producción, para que el sumariado pueda ejercer debidamente su derecho de defensa.

            Como acto administrativo, estimo oportuno destacar lo expuesto por Agustín Gordillo al referirse a la finalidad del mismo. El autor destaca que así como en el procedimiento o trámite administrativo existe el principio del informalismo a favor del individuo, en materia de acto administrativo cabe postular que la regla son las formalidades del acto, en el sentido de que ellas están concebidas como garantía del ciudadano y como tales deben ser aplicadas e interpretadas. No se trata, pues de meras cuestiones de forma, sino de formalidades que deben ser cumplidas en resguardo de la legalidad. Son resguardos extrínsecos que establece el derecho para evitar las decisiones irreflexivas, precipitadas, insuficientemente estudiadas, a lo que se suman recientemente cada vez más y mejores recaudos intrínsecos que el acto debe satisfacer.

            En la práctica el auto de apertura, en reiteradas ocasiones, se convierte en un acto meramente enunciativo donde, lejos de contener los elementos establecidos por el art. 1094 del C.A., se dicta únicamente con el fin de interrumpir la prescripción de la acción del Fisco.

            En este contexto, encontramos que la gran mayoría de la jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Nación adhiere a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia Nacional que reza que cuando la restricción de la defensa en juicio se invoca respecto del procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205-549, 247-52 consid. 1º, 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas). Con este argumento, la mayoría de los planteos de nulidad contra el procedimiento administrativo, entre los cuales encontramos el caso de estudio, resultan rechazados por la posibilidad que tiene el administrado de desarrollar su defensa en la instancia superior, aplicando la nulidad de una manera restrictiva (“RENEDO MARCELA ALEJANDRA”, expediente N° 24.233-A, Sala F, 15/11/11; “COMETTO, FLORINDO SANTIAGO MIGUEL”, Sala F, Expte. N° 24.763-A, 08.02.10; “ANAEROBICOS S.A.”, expediente N° 24.616-A, Sala F, 28/09/10; “PREISS HUGO OSCAR”, expediente N° 24.053-A, Sala F, 4/03/11; entre muchos otros). Esta doctrina aplicada a raja tabla, hace que el instituto de la nulidad en los actos de la administración enmarcados en un procedimiento administrativo aduanero -tema que nos ocupa-, caiga en una trampa sin salida. Ya que todos los actos se verían “subsanados” por la posibilidad de apelar ante el Tribunal Fiscal, vaciando de sentido los planteos de nulidad esgrimidos por el administrado.

            También existen casos en los que se rechaza el planteo de prescripción de la acción del Fisco para imponer multas por estricta aplicación legal del art. 937, encontrando al auto de apertura como un acto que interrumpe la prescripción con su mero dictado sin necesidad que reúna los elementos del art. 1094, pudiéndose reunir en forma posterior, por ejemplo en la corrida de vista del art. 1101 (ver lo expuesto por la mayoría de la Sala “G” en los autos “CEARCA S.A., c/DGA”, Expte. Nº 25.681-A, sentencia del 13/10/11).

En la actualidad, encontramos algunos fallos del Tribunal Fiscal en los cuales se declara la nulidad del acto de apertura de sumario por no reunir los requisitos del art. 1094 del Código Aduanero. En consecuencia, no encontrándose interrumpido el plazo de prescripción, -y siendo nulo todo lo actuado en forma posterior- se termina declarando la prescripción de la acción del Fisco para imponer penas, claro está, siempre que se haya cumplido el plazo quinquenal. Así lo dictaminó la Sala “F”, en los autos caratulados “AGENCIA MARITIMA TAGSA S.A. c/ D.G.A.”, expte. N° 27.174-A, sentencia de fecha 26/09/13, y en “HAMBURG SUD SUCURSAL ARGENTINA c/ DGA”, expediente N° 27.895-A, sentencia del 2/05/13, entre otros. Es una clara tendencia a poner especial atención en los actos de la administración analizando su validez dentro del procedimiento infraccional.

            Comparto esta última solución dada por el Tribunal Fiscal que declara la nulidad del auto de apertura de sumario siempre que se realice un análisis de las circunstancias en cada caso en particular, ya que muchas veces por ejemplo el auto de apertura de sumario no contiene todos los elementos en sí mismo, pero estos se encuentran suficientemente reunidos con anterioridad o bien se disponen las medidas necesarias en el auto de apertura para reunirlos. Una valoración distinta merece el supuesto en el que el expediente administrativo contenga escasos elementos para delimitar los hechos constitutivos de la infracción, exista una manifiesta inactividad del servicio aduanero en el mismo y el auto de apertura de sumario sea dictado sin los elementos requeridos por el Código Aduanero y con pocos días de antelación al plazo en que hubiera operado la prescripción.

            Como señalé precedentemente, el sumario infraccional tiene por objeto determinar los responsables de la infracción investigada, por lo tanto, entiendo que si éstos no se encuentran individualizados en el auto de apertura, no resulta ser una circunstancia per se que haga caer al acto por nulidad. Así lo dictaminó la Sala “E” en su antigua integración en los autos “DE LA CRUZ JORGE c/ DGA”, expte. N° 25.609-A, sent. del 14/09/09, entre otros. Esto guarda relación con la circunstancia de que el auto de apertura sumarial no requiera ser notificado, lo cual encuentra perfecta justificación en que al momento de su dictado pueden no encontrarse individualizados los responsables del hecho ilícito configurado.

            Al respecto de si el Tribunal Fiscal debe declarar de oficio la nulidad del auto de apertura aún sin que haya sido planteado por la parte, opino que los tribunales deben procurar siempre la defensa de las garantías constitucionales, sobre todo cuando son nulidades manifiestas de los actos emanados por la administración, sin embargo es un tema muy controvertido que su análisis escapa al tema de estudio.

            Con relación a la prescripción traigo a colación lo dicho por la Corte en tanto que “la prescripción es de orden público, opera por el mero trascurso del tiempo y debe ser declarada aun de oficio por el Tribunal a fin de evitar la continuación de un juicio innecesario” y que “el instituto de prescripción de la acción tiene estrecha vinculación con el derecho del imputado a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas (…), y que dicha excepción constituye el instrumento jurídico adecuado para salvaguardar el derecho en cuestión” (Bossi y García S.A. TF 5.932-A c/DGA, sentencia del 8/11/11, B. 1229XLIII).