-Por el Dr. Juan Pablo Chiesa –
Introducción
En el marco de la relación de dependencia ambas partes (empleador – empleado) tienen deberes y derechos.
Tanto el empleador como el empleado están atados a las obligaciones de “hacer” y las obligaciones de “dar”.
Estas obligaciones de ambas partes podemos encuadrarla en prestaciones reciprocas y potestades de las partes.
Como primera instancia, estos deberes y potestades, deben cumplir y ejecutarse conforme una premisa principal que deviene de uno de los principios fundamentales del derecho laboral.
La buena fe. Tanto el criterio rector en las obligaciones genéricas de ambas partes como la ejecución y comportamiento de ella, están consagradas en los artículos 62 y 63 de la LCT.
Art 62 Obligación genérica de las partes.
Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.
Art 63 Principio de la buena fe.
Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.
El tipo social exigido por la ley de contrato de trabajo y los principios generales del derecho laboral es la de Buen Empleador y buen trabajador y como vemos de la lectura de los artículos mencionados, este tipo social debe ser exigido en todas las etapas de la relación de dependencia (celebración, ejecución y extinción)
Podemos decir como primera idea fundamental que el principio de buena fe es un principio que rige todas las relaciones en Derecho, es un principio básico regulado en todas las parcelas del ordenamiento jurídico.
La buena fe requiere una reciprocidad de lealtad de conducta de ambas partes.
En lo que respecta al Derecho Laboral Argentino, este cuenta con medios técnicos – jurídicos como herramientas expresadas en el derecho laboral del derecho laboral y tiene como única finalidad la de equiparar la relación dispar entre el empleador y el empleado. En la relación laboral hay pautas superiores que existen con un propósito basado en el principio rector del Derecho del Trabajo, El Principio Protectorio y sus 3 reglas basicas: in dubio pro operario; la regla mas favorable y la condición mas beneficiosa. Estos medios técnicos – jurídicos son ajenos a las partes por la precisa razón de posibilitar la relación entre ellos y lograr una equilibro equitativo.
El trabajo en relación de dependencia es un trabajo dirigido: el trabajador esta bajo la dependencia del empleador, este pone a su disposición la fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y como contraprestación el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas para su condición humana.
Esta relación de dependencia se manifiesta en tres sentidos estrictos, veremos mas adelante, y están incorporados a las potestades de las partes.
Estos tres sentidos son aspectos técnicos, económicos y jurídicos. Las conjugaciones de estos 3 factores determinan la relación de dependencia laboral.
Todo empleador funciona desde las premisas de un trabajo lógico, eficaz y sistémico de las facultades de organización, dirección, control y ejecución de los recursos laborales.
Facultades del empleador. Dirigir y Organizar.
Teniendo como punto de partida los factores comunes que fija la ley de contrato de trabajo, la facultad de dirección y de organización del empleador están consagradas en los artículos 64 y 65 de la ley de contrato de trabajo.
Art. 64. Facultad de organización.
El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento.
Artículo 65. Facultad de dirección.
Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.
Facultad de Organizar.
La facultad que tiene todo empleador de organizar (reglamentar) el trabajo deviene el modo que se van a prestar las tareas en la empresa. Estas deben estar ajustadas a las disposiciones convencionales y legales y nunca apartarse de ellas.
Esta facultad de organizar la empresa deviene de organizar la misma mediante la reglamentación metódica, legal y convencional, de los factores de producción.
Las disposiciones del reglamento son exigibles y deben ser acatados obligatoriamente por las partes en tanto no alteren las normas convencionales ni legales.
Del artículo 64 se refiere a “el empleador tiene las facultades para organizar económica y técnicamente la empresa”}
De allí se desprenden dos de los atributos indispensables de toda relación de dependencia a la luz del art 23 de la LCT
Los aspectos técnicos y económicos que hablamos anteriormente.
¿pero que son los aspectos técnicos y económicos?
Aspecto económico: es la facultad que tiene el empleador de dirigir su empresa desde los factores que hacen a la economía de la misma, en pocas palabras, es el dinero que invierte, la plata que dispone a su empresa, esto lo diferencia y lo vuelve un factor de la relación de dependencia porque el trabajador no pone dinero en la misma, sino que, es el empleador quien invierte en su empresa. Si el trabajador invertiría en la empresa, caería la relación de dependencia ye estamos parados frente a una relación mas de índole comercial o societaria.
Aspecto técnico. Es la facultad que tiene todo empleador en la indicación de como se van a llevar a cabo las tareas dentro de su empresa el “como”, “cuando” y “donde” se llevara a cabo las tareas. La dependencia técnica tiene uan expresión que es cuando el dependiente posee cualidades técnicas o es mas calificado que otras personas, esto es , la dependencia técnica es mayor en un empleado menos calificado y es menor o casi nula en empleados mas calificados.
Estos aspectos, devienen de la ley de contrato de trabajo y hacen a las facultades de organizar del empleador dentro de su empresa y el mismo debe llevarse a cabo con total funcionalidad al interés de la misma.
En la mayoría de los casos, esta potestad se vuelca en un Reglamento de Empresa, norma escrita para las partes respetando las normas legales y convencionales fundamentales.
Toda empresa está organizada cuando ejerce sus potestades dentro de un marco convencional y legal, dirigiendo la misma con total transparencia y eficacia a la hora de emitir directivas que favorecen los intereses de la empresa.
Facultad de Dirigir.
La facultad que tiene todo empleador de dirigir su empresa deviene también de la ley de contrato de trabajo.
Esta potestad de dirigir la empresa es en sentido amplio, desde el punto de vista del control, vigilancia y disciplinario.
Aca se marca la línea que todo empleador debe dirigir su empresa con ciertos factores de indemnidad hacia sus dependientes.
En esta facultad de dirección, amplia, encontramos en primer aspecto de la relación de dependencia, el aspecto jurídico.
¿qué es el aspecto jurídico?
Es la facultad del empleador de emitir directivas, órdenes verbales o escritas basadas en la protección del interés de la empresa.
La facultad de dirección consagrada en el artículo 65 de la LCT deriva directamente del aspecto jurídico de la relación de dependencia.
Esta potestad de dirigir esta legitimada por un ordenamiento convencional y legal para la determinación de las modalidades que se llevaran a cabo en los servicios de la empresa.
En definitiva, el poder de dirección debe ser unilateral, asertivo y discrecional, y no debe mezclarse con cuestiones morales, religiosas, amistades, políticas ni de nigun otro aspecto que afecte las decisiones que se toman en beneficio de la empresa.
Prerrogativas de las facultades de Organización y de la Dirección.
De las facultades de organización y de dirección que el empleador tiene en virtud de la gracia de los artículos 64 y 65 de la LCT se deprende, metódicamente, 4 potestades y/o derivadas de la dirección y de la organización. Estas son:
- La facultad de alterar las condiciones de trabajo que no sean esenciales. Llamado el “Ius Variandi”
- Las Facultades Rescisorias.
- Las Facultades De control y Vigilancia
- Las Facultades Disciplinarias y sancionarías
- Modificar o alteración de las condiciones de trabajo en la relación de dependencia. Ius Variandi. Sus usos.
El empleador en virtud del carácter dinámico del contrato de trabajo, puede alterar algunos aspectos del contrato en forma unilateral, efectuando aquellos cambios que considere resultan para modernizar y mejorar la producción. Es una decisión unilateral del empleador y no requiere consulta ni consentimiento del trabajador.
Es un derecho discrecional, no absoluto, es una facultad ejercitada con prudencia y de modo razonable, debiendo cumplir ciertos requisitos.
La alteración puede referirse a aspectos no esenciales, debe estar justificada en las necesidades funcionales de la empresa y no debe causar perjuicio material o moral al trabajador.
Ius variandi.
El artículo 66 de la Ley de Contratos de Trabajo prevé la facultad del empleador para modificar las formas y modalidades del contrato de trabajo.
Art. 67 «El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva”.
Ordenar la empresa en rigor a sus tareas y costumbres, es una de las expresiones del poder de dirección que supone el otorgamiento al empleador de facultades de alterar de manera unilateral y funcional, en situaciones excepcionales, algunas condiciones de trabajo.
Es una potestad residual en virtud de que la misma está limitada del ordenamiento convencional y legal y es, una potestad que surge de las facultades de organización y dirección del empleador.
Requisitos para el correcto proceder ius variandi
Para que no haya un abuso del Ius Variandi, el empleador, debe actuar dentro de los parámetros de Razonabilidad, no alteración de condiciones esenciales e indemnidad del empleado.
La Razonabilidad. Es el uso prudente y razonable que debe velar el empleador respondiendo a las necesidades de producción de bienes o de servicios. Se excluye por completo el uso no funcional, arbitrario, de esta facultad. debe ser razonable y ejercida dentro de los limites contemplados en el art. 68: tiene que ser funcional, responder a una necesidad de explotación de la empresa y estar vinculada a la producción de bienes o servicios. Debe existir una razón valedera, esta prohibido el uso arbitrario. El empleador debe acreditar el mínimo de razonabilidad que justifique el cambio impuesto, y solo ante tal prueba corresponde al trabajador demostrar el perjuicio material o moral.
La NO alterar las Condiciones esenciales del vínculo laboral, refiere a que, se pueden admitir cambios de horarios, de lugar de trabajo, pero con mucho criterio discrecional, lógico y funcional, sin alterar las condiciones morales y sociales del empleado.
Siempre se deben considerar, al alterar condiciones de trabajo, los intereses legítimos de los empleados.
Es un deber de previsión que tiene todo empleador que no puede colacionar con los intereses del empleado.
Respecto de la carga probatoria, y sin perjuicio que el vinculo se extinga por despido directo o indirecto, el empleador le corresponde demostrar que ha utilizado tal potestad funcionalmente y que altera aspectos no esenciales del contrato, mientras que el trabajador le compete demostrar que la medida adoptada le causa agravio y viola el principio de indemnidad.
Los elementos modificables o alterables por el uso del ius variandi son:
1) la distribución del tiempo de trabajo (una reestructuración no sustancial de horario).
2) el lugar de trabajo (entendido como el sector, dentro del mismo establecimiento).
3) el tipo de actividad (las tareas o funciones prestadas dentro de la misma categoría laboral).
4) Integración de equipos de trabajo.
5) fijar las normas técnicas del trabajo.
En cuanto a Los elementos no modificables y/o esenciales que no pueden ser alterados unilateralmente por el empleador, tenemos 4 elementos que hacen a la esencia del contrato de trabajo. Su cambio provoca una relación laboral diferente a la que, habitualmente, gozaba el empleado son:
La remuneración es un elemento estructural del contrato que no puede modificarse por la decisión unilateral del empleador. Es intangible, el trabajador mantiene sus derechos remuneratorios durante el transcurso del contrato. Cualquier reducción salarial constituye un uso abusivo del ius variandi.
Las Tareas: la alteración debe respetar la categoría laboral. El empleador no puede alterar las condiciones de trabajo pero si alterar las modalidades de la prestación y que las efectúe otras tareas con carácter transitorio si existe alguna razon funcional que lo justifique.
La Jornada: lo que esta permitido es modificar unilateralmente la distribución del tiempo de trabajo. Cambio de horario. Pero no puede unilateralmente aumentar la duración del trabajo, ni siquiera aumentando la remuneracion. Tiene como limite que no cause al dependiente perjuicio moral o material.
El Lugar de la prestación: Se trata de un elemento accidental del contrato, por lo cual el empleador podrá trasladarlo a otro establecimiento de la empresa. Si la empresa requeriese por razones objetivas trasladar su planta fabril a otro lugar y la distancia fuese importante, debe negociar con el trabajador y contar con su consentimiento expreso, reconociéndole, por ejemplo, el aumento de los gastos o el mayor tiempo de viaje como horas suplementarias.
Como Último requisito para estar al corriente con el buen uso del Ius Variandi, tenemos el Principio de indemnidad. Este tampoco debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto: no puede alterar ni su persona ni sus bienes, no daño moral o material. Se debe tener en cuenta las condiciones subjetivas del trabajador.
Como debe actuar el trabajador ante el ejercicio abusivo del ius variandi.
Cuando el empleador disponga medidas vedadas por el artículo 66 de la LCT, al trabajador le asiste la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar judicialmente persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.
El articulo 66 le otorga al trabajador la posibilidad de obtener el restablecimiento de las condiciones de trabajo frente a una conducta abusiva del empleador cuando estas condiciones han sido alteradas de una manera perjudicial, arbitraria, antisindical o discriminatoria.
Es decir, el artículo 66 de la LCT le otorga al trabajador la posibilidad de obtener el restablecimiento de las condiciones de trabajo frente a una conducta abusiva del empleador cuando las mismas hayan sido alteradas de una manera perjudicial, arbitraria, antisindical o discriminatoria.
En el caso que el trabajador decida considerarse despedido y reclamar la indemnización correspondiente, como aplicación práctica del principio de buena fe, deberá previamente intimar a su empleador a que deje sin efecto los cambios dispuestos, advirtiendo claramente cuál será su conducta en caso de que el empleador insista con los mismos.
En conclusión, el ius variandi se constituye así como una prerrogativa excepcional y unilateral del empleador, para alterar ciertos aspectos del contrato de trabajo pero dentro de ciertos límites, discrecionales y funcionales, sin que el trabajador pueda oponerse válidamente a esos cambios, en tanto y en cuanto esas modificaciones respondan a causas objetivamente razonables, o no se alteren las condiciones esenciales del contrato de trabajo y/o no se cause un perjuicio económico ni moral alguno al trabajador.
- Facultades rescisorias.
El empleador tiene el derecho de rescindir la relación laboral con o sin expresión de causa alguna, pero, esta potestad le acarrea, en algunos casos, una indemnización tarifada.
La propia carta magna, en su artículo 14, dispone que el empleo privado goza de estabilidad impropia. La estabilidad impropia, a diferencia de la estabilidad propia en el empleo público, es la facultad que tiene la parte empleadora de ponerle fin al vínculo laboral sin expresión de causa pero con una consecuencia monetaria, esto es, una sanción indemnizatoria consagrada en el articulo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
El despido si ben es licito y conforme a la ley, no deja de ser una conducta injusta.
De parte del trabajador, este también goza de una potestad rescisoria del vínculo laboral mediante la renuncia, voluntaria y licita, a su puesto de trabajo poniendo final a la relación laboral. Esta prerrogativa esta consagrada en el articulo 240 de la LCT
Art. 240. —La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo.
Los despachos telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su identidad.
Cuando la renuncia se formalizará ante la autoridad administrativa ésta dará inmediata comunicación de la misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines del artículo 235 de esta ley.
Asi también, ambas partes, empleador y empleado, de mutuo acuerdo voluntario de ambas partes, tienen la facultad de poner fin al vinculo laboral que los une mediante la extinción laboral por mutuo acuerdo de las partes consagrado en el artículo 241 de la LCT.
Art. 241. Formas y modalidades.
Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.
Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.
Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.
- Facultad de control
Dentro de las facultades de dirección tenemos la potestad del empleado de ejercer controles funcionales a la empresa y no a su mero capricho o sospecha.
El artículo 70 de la ley de contrato de trabajo asi lo establece cuando dice:
Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal.
Los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo.
Los controles son ejercidos mediante el uso de planillas, huella dactilar en sistemas programados o ficha de reloj en cuanto al horario de ingreso y egreso de los dependientes a su jornada de trabajo. Asi mismo, controles de producción de los bienes y servicios de la empresa, supervisión por personal de vigilancia en los controles de salida con criterios de sexo e intimidad de cada empleado.
El trabajador debe dejarse registrar y no solo es un control que se ejerce en la entrada y la salida de cada dependiente, sino que también, durante la jornada de trabajo.
Asi mismo, en caso de las licencias por enfermedad inculpable, consagradas en la ley de contrato de trabajo, (artículos 208 y 209), el empleado debe aceptar y esta sometido a los controles médicos dispuestos por la empresa y autorizados por el artículo 210 de la LCT.
Art. 210. Control.
El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.
Los sistemas actuales de control y monitoreo en la empresa, son utilizados de manera de gestión de personal verificando el nivel de cumplimiento y acatamiento a las reglas dentro de la empresa.
- Facultad disciplinaria
Estas refieren a la facultad que la ley le otorga al empleador para corregir la mala conducta de sus dependientes.
La mala conducta se materializa en llegadas tarde de manera reiterativa, ausencias injustificadas, falta al deber de colaboración, deber de asistencia regular, dedicación adecuada, insubordinación, falta de respeto y conflictos entre pares, entre otras faltas menores.
La Ley de Contrato de Trabajo en su Art. 67 nos dice:
Art. 67- Facultades disciplinarias. El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador.
El articulo parte de las sanciones disciplinarias que se deben aplicar con total criterio discrecional, justo e ilimitado cuando el dependiente no observa el seguimiento a las normas laborales, convencionales o los reglamentos de empresa.
Esta facultad parte de la premisa de la simple organización de los sistemas laborales dentro de las empresas mediante un ordenamiento escrito denominado usualmente “reglamento de empresa”.
Estos reglamentos son perfectamente exigibles con carácter de obligatoriedad para todos los dependientes y deben estar redactados con una sana critica legal y convencional.
Los casos más frecuentes que alteran la disciplina y el orden en la empresa obedecen a: reiteradas ausencias, abusos de confianza o incumplimientos por parte de sus dependientes, salidas antes de tiempo de su jornal diario, atribuciones sin permiso, llegadas tardes reiteradas, falta de respeto, insubordinación, entre otras.
Ante estos casos el empleador deberá citar al dependiente, y en un contexto formal, deberá informarle de los incumplimientos a sus deberes y en caso de ser estos de una relevancia grave para la empresa, el empleador deberá aplicar lo normado en la Ley de Contrato de Trabajo, referido a apercibimientos e inclusive suspensiones.
Los incumplimientos de las obligaciones legales, convencionales y reglamentarias, constituyen actos ilícitos del trabajador y pueden ser causa de sanciones disciplinarias tales como suspensiones, y, en caso de reiteración, despido por justa causa.
Así lo ha considerado la Cámara Nacional del Trabajo (Sala I, 16/11/1998):
Las faltas reiteradas e injustificadas durante la relación laboral demuestran falta de contracción a las tareas y son causal de despido, ya que constituyen actos de inconducta y traen como consecuencia el relajamiento de la disciplina, especialmente si ya han sido objeto de prevenciones, amonestaciones o sanciones disciplinarias. Así, una última ausencia injustificada pone en evidencia la ineficacia de toda medida disciplinaria y no es un hecho que pueda considerarse aislado, sino la culminación de un proceso moral lesivo a los intereses de la patronal.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente en materia jurisprudencial, la Ley de Contrato de Trabajo, en su Art. 84 reza sobre la dedicación adecuada:
El trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean.
Esto significa tener una actitud de colaboración por parte del trabajador hacia la empresa. Esta actitud de diligencia, que se vincula con el deber de buena fe contemplado en el Art. 63 del mismo cuerpo legal, es el comportamiento que permite al empleador la obtención de la utilización que tuvo en vista al contratar al dependiente.
Asi mismo, dentro de los deberes del dependiente, tenemos el deber de fidelidad consagrado en el art 85 de la lct. Esto es que el dependiente debe observar todo aquello que derive de la índole de las tareas que tenga asignada, guarado reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte.
Cada una de estas tres obligaciones integran el llamado deber de diligencia y colaboración del empleado hacia la empresa en la cual se desempeña.
Conclusión personal
La esencia de toda relación de dependencia pasa por dos obligaciones de “Dar” y “De Hacer” fundamentales.
El trabajador Debe trabajar, es decir, prestar el trabajo encomendado. Es una obligación de Hacer
El empleador debe pagar la remuneración pactada. Es una obligación de Dar
Referencias del autor:
Juan Pablo Chiesa: Abogado. Doctrinario Laboralista. UBA. Presidente de la Asociación de Profesionales Representantes de Emprendedores y Empresarios Afines (A.P.R.E.E.A.) Especialista en Derecho del Trabajo, Colectivo y Previsional. Asesor y analista de opinión. Consejero especializado en Empresas. Autor del libro “Los principios de la empresa y los Sueldos” (Una mirada practica para la confección de haberes) Columnista de opinión en Urgente24; ámbito financiero, El Cronista y Extranews. Columnista de Radio en AM1220 Línea de Noticias “La Asesoría Pyme”. Especialista y consultor en la temática de confección de haberes, liquidaciones finales y cargas sociales. Próximamente, lanzamiento del segundo libro. “Cargas Sociales y el impacto en la economía argentina” (Los aportes y contribuciones el devastador impuesto al trabajo)
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