A propósito de la Ley Justina

-Por el Dr. Rudolf Avaro, Lucas –

“…supongamos ahora que un hombre profundamente dormido sea llevado a un cuarto donde está una persona que él desea ver con vehemencia y con quien desea conversar, y supongamos, además, que se cierre con llave ese cuarto de tal suerte que no le sea posible salir. Al despertar ese hombre, se mostrará feliz al encontrarse en compañía tan deseada, y permanecerá voluntariamente con ella, es decir, preferirá quedarse en el cuarto en lugar de salir de él. Ahora bien, pregunto si no, acaso, es voluntaria la permanencia de ese hombre en ese cuarto. Creo que nadie dudará que es voluntaria, y, sin embargo, como está encerrado, es evidente que no está en libertad de no quedarse; carece de la libertad de salir. Es así, entonces, como la libertad no es una idea que pertenezca a la volición o a la preferencia de la mente, sino que pertenece a la persona que tiene la potencia de obrar o de abstenerse de obrar, según que elija o determine su mente. Nuestra idea de la libertad llega hasta donde llega esa potencia, y no más allá”[1].

I. Introducción

A lo largo de las últimas cinco décadas, en diversas partes del mundo, se han suscitado numerosos intentos por sistematizar el decálogo normativo que componen los Derechos del Paciente, y nuestra ley 26.529 lo ha hecho en 2009[2], rigiendo así, en lo concerniente a su autonomía de la voluntad, directivas anticipadas e información.

El su artículo 2, -la mencionada ley- específicamente en el inciso E reza de la siguiente manera: el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad[3].

Además, la reciente Ley denominada “Ley Justina”[4] – en la misma línea que la anterior ley, 24193, Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos- vino a formalizar la adopción de un modelo relacional entre el paciente/persona y el profesional de salud, donde, la participación del primero deviene imprescindible, lejos ya del modelo paternalista en el que el médico tomaba las decisiones sustituyendo la voluntad del paciente.

El pilar relacional se incrusta en los derechos del paciente, derechos que son humanos –inherentes a su condición-, personalísimos, subjetivos y esenciales que derivan y se relacionan íntimamente con otros derechos humanos fundamentales, como son el derecho a la vida, a la salud, a la dignidad, a la intimidad, a la igualdad, a la no discriminación, a la individualidad, a la autonomía de la voluntad, a la información, entre un sinfín de etcéteras[5].

Así, los temas de salud que comprometen a la persona/paciente se comienzan a discutir, y plantear incógnitas sobre si se pueden resolver por regla de la mayoría, como sinónimo del consenso científico médico, -ya que respecto de estas decisiones rige una situación análoga al elitismo epistemológico moral[6] o individualismo epistemológico[7]-, o por otro lado, dar rienda suelta a la autonomía de la voluntad como factor individualizante.

No proporcionaremos aquí una respuesta para aquel interrogante de si fue correcta o no la postura tomada en la “Ley Justina”; quizá nunca pueda darse una respuesta final, ya que para desarrollar y lograr finiquitar esta incógnita debemos abandonar el dominio de la ciencia o metafísica y asumir una actitud reconocidamente subjetiva y –también- política.

Puesto que la existencia del hombre (la concepción del hombre solo como animal social no logra explicar al hombre en su nexo existencial) no es observable en el mismo sentido en que lo son sus relaciones sociales, nos vemos forzados a abandonar la posición objetiva, desde afuera, puesto que, como mencionábamos, es una cuestión política.

Es aquí donde se introduce el derecho. Derecho como una técnica que las sociedades contemporáneas utilizan para la administración de la complejidad.

En resumidas cuentas, si, hoy en día en Argentina hay 8.7 personas donantes por cada millón de habitantes y 7671 necesitan trasplante de órganos[8]: ¿Cómo podemos compatibilizar estas variables y lograr una mejoría en la Salud Publica? ¿Se puede menguar la libertad, la autonomía de una persona –como variable flexible- en pos de una solución?

En caso de solapar esta libertad a las personas: ¿estaríamos asumiendo que el ser “racional” no es tan racional como se dice?[9] ¿Su proyecto vital queda subordinado a una comunidad a la que se debe? ¿El Estado puede decidir por nosotros en asuntos que solo deben permanecer en la esfera privada del individuo?

Esto es lo que trataremos de desentrañar en este trabajo, rastreando históricamente, tal vez filosóficamente el núcleo duro de la decisión tomada.

II. Ley Justina

La ley 24193 establece claramente los principios bioéticos que resguardan la actividad de procuración y trasplante de órganos, estableciendo un consentimiento presunto atenuado[10]. Sin lugar a dudas, la diferencia central entre la mencionada ley y la Ley Justina es que elimina aquel factor atenuante en la presunción del consentimiento.

La implementación del consentimiento presunto atenuado a partir del 1 de enero de 1996, por la cual todos nos convertiríamos en potenciales donantes, estaba condicionada a algunas circunstancias previas establecidas en la Ley 24193 de Trasplantes de Órganos. La misma precisaba que, era obligatoria la consulta a la población mayor de 18 años respecto de su conocimiento y acuerdo sobre el tema[11]. De esto se encargó –por años- y encarga el INCUCAI, no solo para dar cumplimiento a lo que establece la ley, sino también porque solo la concientización de toda la sociedad posibilitara un aumento en las donaciones que permita acrecentar la salvación de vidas. De todas formas, aun en el caso de ponerse en vigencia el mecanismo de Consentimiento Presunto de acuerdo a lo indicado por la ley, lo cierto es que los familiares del donante siempre podrán oponerse a la ablación de órganos, lo que convierte o da el carácter de “atenuado” a la presunción.

Por el contrario, o adentrándose más en el consentimiento presunto, la ley Justina convierte a los ciudadanos mayores de 18 años en donantes de órganos, salvo que hubieran expresado lo contrario. Es decir, en el caso de no haber manifestación expresa, toda persona mayor a 18 años será considerada como donante de órganos[12]. Eliminando así, la posibilidad de que los familiares puedan o tengan que tomar la tortuosa decisión, respetando –hay que decirlo- la decisión del difunto, respetando su autonomía, su voluntad.

La autonomía de la voluntad, pero sobre todo, -como mencionábamos- su respeto, crea una esfera de libertad con la que cuenta el ser humano para decidir sobre su proyecto de vida y las actividades en sociedad que le ayudaran a satisfacer sus expectativas. Es decir, el ser humano como ser esencialmente libre puede basarse en dicha libertad para decidir responsablemente sobre su actuar, que puede, eventualmente ser donar sus órganos, lo cual no debe ser prohibido si tomamos en cuenta la persona y su dignidad.

III. Genealógicamente

Lo cierto es que cualquier tipo de interpretación que queramos realizar convoca a echar un vistazo sobre la historia, pero esto no significa que, la historia fije algún tipo de interpretación, eso es externo, un agregado del cual no podemos estar exentos.

Para Berdiaeff[13], la historia no tiene ningún sentido en sí misma, no es más que una serie de desastres y de intentos fallidos. Pero todo ese cumulo de frustraciones está destinado a probar, precisamente, que el hombre no debe buscar el sentido de su vida en la historia, en el tiempo, sino fuera de la historia, en la eternidad. El fin de la historia no es inmanente, es trascendente.

Interrogándonos así, sobre el significado histórico de lo viejo, lo nuevo, lo antiguo, lo moderno, lo oprimido y liberado, en fin, distintos pares multipolares en los cuales convergen las disputas materiales y simbólicas que atraviesan el entramado social, es que podremos deconstruir en términos Foucaultianos -pero en busca de punzar estructuras conformadas con una mirada más Nietszcheneana- cada uno de sus elementos complejos, para así, poder articular las dinámicas de avance y resistencia en las cuales el operador critico debe focalizar[14].

Es entonces que se hace necesario preguntar qué dispositivos colisionan en las disputas que toman lugar en las relaciones jurídicas. Es por esto que, partiendo de la concepción crítica del derecho como discurso, será cuestión de rastrear las tensiones que por éste circulan[15].

El derecho, así, para las teorías críticas es entendido como un discurso social, y como tal es ideológico –léase también, político-, en tanto dota de sentido a las conductas de los hombres, a la vez que oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos, con la finalidad de reproducir las hegemonías sociales. Así, la estructura del discurso jurídico, encubre, desplaza y distorsiona el lugar del conflicto social y permite al derecho instalarse como legitimador del poder, al que disfraza tornándolo neutral.

Indaguemos sobre estas configuraciones neutrales.

IV. Legitimando el poder: desde la historia

En la actualidad, poca gente recuerda que la palabra “crisis” fue acuñada para designar el momento de tomar decisiones…Etimológicamente el termino se acerca más a “criterio” – el principio que aplicamos para tomar la decisión correcta- que a la familia de palabra asociada con “desastre” o “catástrofe”, donde tendemos a situarlo hoy.

La “crisis” se produce cuando ese estado normal, usual y familiar se derrumba, las cosas se salen de su lugar, aparece la arbitrariedad donde debería reinar la regularidad y los acontecimientos dejan de ser rutinarios y predecibles. Antes sentíamos que teníamos pleno control sobre las cosas, pero ahora nos sentimos a la deriva. En otras palabras, llamamos crisis a una situación en la que los acontecimientos desbaratan lo que considerábamos normal, y las acciones rutinarias ya no producen los resultados que solían producir[16].

Como premisa central podríamos decir que, no existe teoría que por sí misma tenga fuerza suficiente para vencer una estructura que se interioriza desde etapas muy tempranas de la vida de las personas, si no va acompañada de un hecho de particular evidencia, que opere como choque contra la realidad. Pero si, por el contrario podemos hallar en la historia –occidental-, momentos en los que, el discurso jurídico logra unificarse en distintos niveles, logrando un embudo cristalizador, donde los órganos sociales e institucionales hacen eco de discusiones y problemas en determinado momento, logrando usar como vientos para mover la dirección de una vela, de acuerdo a ficciones de la realidad, creencias y mitos, jugando así con el imaginario de una formación social.

Este es el lineamiento que seguimos para resaltar distintos momentos trascendentes de la formación de un pensamiento.

Comenzando con la Carta Magna de 1215 de Juan I Rey de Inglaterra y Señor de Irlanda, más bien conocido como Juan Sin Tierra, será el inicio de este análisis histórico[17], como germen jurídico, como primera recepción de una concepción “antigua” de pensamiento.

Aquí vemos una justicia-igualdad pensada desde una doble óptica combinada donde se debaten por una idea de lo justo en aquel contexto, donde la decisión del Soberano era interpretada como lo más satisfactorio para la comunidad. Pero es evidente que, este hecho no puede leerse de manera aislada, sobre todo sin dejar de lado aquellos procesos inquisitoriales que atravesaron en mayor o menor medida la Edad Media iniciándose en la Roma Imperial, que luego se trasladarían a América, siendo usado por instituciones y poderes diferentes, también con objetivos y victimas diferentes.
Luego, es importante resaltar la Carta de Manden, también conocida como la Constitución de Mali, Kouroukan Fouga de 1235. Otra vez algo colapsa, y tras años de conflictos viene a finiquitar aquel proceso mediante el establecimiento del respeto por la vida humana, la libertad individual y la solidaridad. Se comienzan a ver atisbos de un respeto por la individualidad, las decisiones continúan siendo – de acuerdo al caso – soberanas pero las variables determinantes comienzan a modificarse.

Antes de continuar con este desarrollo de distintos momentos, es imprescindible hacer hincapié en el hecho, tal vez, con más importancia en cuanto a consecuencias que repercutirían en nuestra sociedad moderna -occidental, pero siempre desde el margen-, como lo fue la Revolución Mercantil del Siglo XVI y la posterior Revolución Industrial del Siglo XVIII, trayendo consigo, como abanderados el Colonialismo y el Neocolonialismo.[18]
Sumando a aquello, consecuencia de aquel proceso “civilizatorio” nos dejó como herencia traspolaciones culturales racistas, alejadas de todo tipo de fraternidad, aunque tal vez si, más cerca de una idea de “libertad” y consecuencia de ello, una menguada igualdad.
Es así como llegamos a la Revolución Francesa como idea central. No significa esto, al igual que los demás puntos de impacto seleccionados que, este sea un hecho aislado, sino que estrictamente se encuentra relacionado con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1789, la Constitución de Francia de 1791 y la trascendencia del código napoleónico, todo ello iluminado por lo “bello y lo sublime”[19].

De un plumazo, el poder otorgado por la gracia de Dios y heredado por la realeza quedó destronado. En adelante, la soberanía residiría en la Nación. Nación formada por ciudadanos. Aquellos que tienen una vida en común y están unidos por un pasado colectivo y un destino de futuro.

Parafraseando palabras que, posteriormente desarrollaría Jean Paul Sartre[20], fuimos quedando solos, sin excusas…el hombre –de esta manera- está condenado a ser libre. Vemos así que se configura una realidad a espaldas del ciudadano, del individuo, quien a partir de ese entonces es arrojado al mundo siendo responsable de todo lo que hace. Más adelante, esto se trastocaría y tal vez se agravaría o mejoraría -dependiendo del punto de vista-, creando una realidad donde ninguna moral general puede indicar lo que hay que hacer, no hay signos en el mundo, el hombre es libre. Pero, en consecuencia, de un ser social, todo proyecto, por más individual que sea, tiene un valor universal. He aquí la paradoja.

Un ejemplo muy notorio del individualismo –consecuencia directa del liberalismo- es que no admite racionalmente la posibilidad de que el juez revise un contrato, con fundamento de que éste es el resultado de un acuerdo entre iguales y libres. De modo que lo acordado sólo es factible de ser modificado por las mismas partes, celebrando otro contrato.

Vemos así que, la historia de Francia no es sólo suya, es, en alguna medida, la historia del mundo, y sin dudas notamos aquí, el punto de inflexión que da nacimiento como pilar de una realidad a la Autonomía de la Voluntad.
Es tal vez aquí donde a la vez, como consecuencia directa de este hito en la historia moderna, vemos que, aquellos ideales decimonónicos, serian finalmente receptados en nuestro Código Civil (Vélez Sarsfield). Se estimaba que, había allí un sistema de derecho definitivo, que se imponía con el rigor y evidencia de un sistema de geometría. El problema fue, tal vez, que pocas de estas figuras geométricas, por más intrincadas que fueren, no resistieron el peso de una realidad que las precedió.
Como León Duguit[21], tal vez uno de los más grandes pensadores del derecho según mi punto de vista, dijo: “esta concepción puramente individualista del derecho es tan artificial como la concepción metafísica del derecho subjetivo. Como esta, es un producto histórico; ha tenido su valor de hecho en un momento dado; pero no puede subsistir”.

Así es como llegamos a la rivera del Rio de La Plata.
Alberdi[22] pensó un modelo de Constitución, construyendo unas bases de punto de partida que, aportaron, una igualdad aristotélica[23] (concepción de la antigüedad. Aunque en líneas generales nuestra Constitución es eminentemente Kantiana) a la futura Constitución de 1853.
Es así, como vemos que aquellas importaciones culturales van tomando sus propios matices en relación a nuestro margen, creando visiones y convicciones de acuerdo a intereses políticos liberales.

Finalmente, este trazado histórico nos muestra -a las claras aunque muy por encima-, las distintas concepciones ideológicas que las van golpeando y que van influenciando el accionar de la sociedad y sus individuos por tanto.

Esto se explica de una manera muy clara cuando comprendemos la concepción de poder que toma la teoría crítica que tiene una gran influencia de Foucault[24], en especial en cuanto a la consideración de que el poder no es un instrumento que unos poseen y otros carecen, si no que se trata de una relación, una situación estratégica en el seno de una sociedad determinada. Y en ese entonces, la sociedad “determinada” se encontraba en un juego entre una igualdad aristotélica –antigua- e ideales liberales –moderna- agravado por el modelo reinante y creciente del capitalismo.

V. Legitimando el poder: desde las ideas

“…uno de los más graves errores del pensamiento “moderno”, cuyas salpicaduras aun padecemos, ha sido confundir la sociedad con la asociación, que es, aproximadamente, lo contrario de aquella. Una sociedad no se constituye por acuerdo de las voluntades. Al revés, todo acuerdo de voluntades presupone la existencia de una sociedad, de gentes que conviven, y el acuerdo no puedo consistir en precisar una u otra forma de esa convivencia, de esa sociedad preexistente. La idea de la sociedad como reunión contractual, por lo tanto, jurídica, es el más insensato ensayo que se ha hecho de poner la carreta delante de los bueyes. Porque el derecho, la realidad “derecho”-no las ideas sobre él del filósofo, jurista o demagogo- es, si se me tolera la expresión barroca, secreción espontanea de la sociedad y no puede ser otra cosa. Querer que el derecho rija las relaciones entre seres que previamente no viven en efectiva sociedad, me parece tener una idea bastante confusa y ridícula de lo que el derecho es”[25].

No son pocos los filósofos y estudiosos que consideran que el lenguaje de los derechos aporta terminología básica para expresar un punto de vista moral. Y esto es realmente cierto, por lo que vemos, ya en el plano de las ideas, los mitos, pensamientos y creencias se van imponiendo en el conjunto de la sociedad, naturalizándose hasta tal punto de parecer únicas y naturales, acatando aquellas normas que sean concordantes con la 14cuando acarrean profundos cambios en la materia a desarrollar, se enfrentan al hiato entre la di cosmovisión aceptada, y oponiéndose a todas ellas que interfieran en dicha imagen. Así se irá forjando el Derecho.

Como mencionábamos al inicio, la ética médica gozó de un considerable grado de continuidad desde los días de Hipócrates hasta que sus solidas tradiciones empezaron a ser sustituidas o al menos suplementadas, a mediados del siglo XX. El desarrollo científico, tecnológico y social de este último período produjo rápidos cambios en las ciencias biológicas y en la asistencia sanitaria. Este desarrollo puso a prueba muchos de los conceptos prevalentes sobre las obligaciones morales de los profesionales sanitarios y de la sociedad.

En ocasiones, los profesionales sanitarios y los científicos reciben una orientación moral adicional a través del proceso de creación de políticas o normas públicas, que incluye regulaciones y directrices específicas promulgadas por organismos gubernamentales. Las políticas públicas, como las que garantizan la asistencia sanitaria para los indigentes o a las que protegen a los sujetos de la investigación biomédica, generalmente incorporan consideraciones morales. El análisis moral no es solo un método para evaluar las normas ya establecidas, sino que forma parte de lo que debería ser una buena formación normativa.

De esta manera, los principios y las reglas proporcionan una base moral para la evaluación de las normas, pero una norma debe desarrollarse también en función de los datos empíricos y la información especial que ofrecen campos relevantes de la medicina, económica, derecho, psicología, etc. En este proceso están íntimamente relacionados los principios morales y los datos empíricos.

VI. Lo antiguo y lo moderno

De la mano de una idea paternalista a cargo de un Estado, de un Imperio, o de cualquier forma de organización, en la antigüedad se priorizaba la comunidad frente a lo individual, frente al individuo –por lo menos en carácter concreto y sin lugar a la intromisión de cualquier otro tipo de variable-. Pensamiento “antiguo” que podemos ver, refractado  en autores tales como Aristóteles, Hume, Hegel, entre otros, y más recientemente en J.S. Mill, Kant.

Quien abrió la puerta a la “modernidad” dejando de lado aquellas concepciones comunitaristas, sin dudas que fue Thomas Hobbes en el Siglo XV. Constractualista al igual que Rousseau[26], vienen a poner en tela de juicio los pensamientos ius naturalistas imperantes.

Hobbes, en el Leviatán[27], coloca el foco en el individuo. Comienza con ello el desarrollo de lo que se conoce como el pensamiento “moderno”. Pensamiento que viene a la par con un movimiento político que comienza a marcar el futuro como lo es el liberalismo, acompañado de un momento histórico en pleno surgimiento del capitalismo[28], donde todos los avances económicos y comerciales potenciaron aún más el proceso de individualización.

Al decir, “pensamiento moderno” nos referimos a una nueva actitud frente a las cosas, los problemas, conflictos. No desde una óptica de la comunidad, sino que desde el individuo. Donde existe o comienza a bifurcarse una ruptura frente a la imposición externa, apostando a “lo nuevo”. Es una racionalización del mundo, donde el fundamento último de las cosas se encuentra en la razón. Imponer el sentido único de la razón individual.

Por primera vez, el ser humano se enfrentaba a la cuestión de su propia identidad. La pregunta “¿quién soy?” pasó a formar parte de la conversación interna que la persona mantenía consigo y también se convirtió en un tema de discusión pública.

Más allá que este sentido único de la razón individual se va trastocando –sobre todo con la posmodernidad- tal vez la premisa central sea: nada vale si el resultado es la negación del otro.

Es así como, el individualismo liberal considera que en toda sociedad democrática el individuo debe estar protegido y tener la posibilidad de luchar por sus proyectos personales. De esta manera, y realizando un análisis de las distintas decisiones en los últimos años, podemos ver que, el individualismo liberal ha amenazado la supremacía de los modelos utilitaristas y kantianos[29], dejando de lado, así, concepciones denominadas antiguas.

La clave es que, a mi criterio, los individualistas han utilizado el lenguaje de los derechos para conformar sus argumentos morales y políticos. El lenguaje de los derechos ha servido en ocasiones como medio de oposición al statu quo, para evaluar los argumentos que exigen reconocimiento y respeto, y para fomentar reformas sociales que pretenden asegurar la protección legal de los sujetos.

De suyo, casi de manera obvia, notamos que los intereses personales entran a menudo en conflicto con los de la comunidad o de las instituciones, configurándose en todo momento una puja entre ideales comunitaristas, e ideales individualistas. Claro que cada uno puede y responde a distintos matices de cada época, de cada momento, pero la base se encuentra por un lado, en la comunidad, y por el otro, en el individuo y su autonomía.

Son conocidas las palabras que G. W. F. Hegel le dedica a Kant, donde crítica a Immanuel Kant por haber desarrollado un “formalismos vacío” que predicaba la obligación en nombre de la obligación, careciendo por completo de la capacidad para desarrollar una “doctrina inmanente de deberes”. Hegel pensaba que, en el estudio de Kant, todo “contenido y especificación” necesario en un código vivo de ética había sido sustituido por la abstracción.  Y frente a esta abstracción es donde, va cobrando fuerza, “el derecho”, en sentido genérico y “los derechos” –individuales- en sentido especifico[30]. Por tanto, estos se van convirtiendo en una especie de reclamación justificada y apoyada por principios y reglas morales.

Algunos autores aseguran que los derechos, al menos en determinados contextos, son absolutos. Ronald Dworkin es conocido por su tesis de que los derechos son los “comodines políticos” de los individuos y no pueden ser supeditados por los intereses sociales. Aunque las decisiones políticas generalmente favorecen los intereses de la comunidad, este autor considera que el principal objetivo de los derechos es evitar que la comunidad actúe en contra de los individuos[31].

Vemos así la contraposición de ideas entre unos y otros; donde las teorías comunitarias consideran que todo lo que es básico para la ética deriva de los valores comunitarios, del bien común, de los objetivos sociales, de las prácticas tradicionales, y de las virtudes de la cooperación. Donde las convenciones, las tradiciones y la solidaridad social tienen mucha importancia. Claro está, los ideales individualistas profesan de alguna manera, o por lo menos, puntos de partida totalmente contrarios.

Los comunitaristas, por tanto, comparten la crítica de Hegel a Kant, y la aplican al liberalismo: los liberales, al centrarse en principios y agentes abstractos, no consiguen llegar a la esencia de la moral y no son conscientes de que tanto los principios como los agentes son productos sociales de la vida comunitaria.

Pero es aquí, donde, por lo menos a mi entender, marca el punto donde el comunitarismo falla. Estos plantean una “falsa dicotomía” entre comunidad y autonomía. Plantean que los argumentos liberales sobre los derechos y la justicia son prioritarios o lo es el bien comunitario; y, por otro lado, se protege la autonomía radical en la toma de decisiones o se defiende la determinación comunitaria de los objetivos sociales.

Esta falsa dicotomía nos crearía la idea de que, el ideal de persona autónoma es un individuo autentico, cuya autodeterminación sea tan completa como coherente con el hecho de que es un miembro de una comunidad, pero la realidad es que, si bien es un análisis de la relación individuo-comunidad, olvida que, el individuo es mucho más que un eslabón en esa cadena llamada comunidad, es un ser existencial, con aspiraciones dispares unos de otros.  Y sobre todo, donde nace la contradicción, es que respetar las decisiones de otros –individuo autentico- entra dentro del ámbito de la moral común, igual que cualquier otro principio[32].

VII. Auto-nomos

La idea de autonomía[33] del paciente o de su efectividad moral no aparece en Hipócrates, padre de la medicina. El paciente no tenía ninguna posibilidad de intervención.

El principio del respeto de la persona en su autonomía encuentra su máxima expresión filosófica más elaborada en Kant[34] , en su moral del deber y de la obligación incondicionada de respetar en el prójimo cuanto en él hay sujeto libre. De este modo, se introduce la idea kantiana de la moralidad, que consiste a grandes rasgos, en seguir reglas absolutas que no admiten excepción alguna.

Immanuel Kant expuso la argumentación racional para la regla de oro de la Edad Moderna con su conocido Imperativo Categórico. El imperativo de Kant consta de dos partes. En primer lugar, “obra solo como si la máxima de tu acción fuera a tornarse por tu voluntad en ley universal”. En segundo lugar, “obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca como un medio”. Aunque Kant eliminó el aspecto cualitativo de “hacer el bien” que formaba parte de la mayoría de las experiencias religiosas, también elimino la experiencia “sentida” que hace que la compasión sea tan poderosa y persuasiva.

Ahora bien, contra los excesos del rigorismo deóntico kantiano de universalización de las máximas, no es necesario tenerlas como absolutas como criterio de consistencia, pues una acción puede responder a más de una regla y en ocasiones a dos reglas en conflicto, ante lo cual es necesario optar.

A su vez, el principio de maximización del bien y minimización del mal, tiene su formulación filosófica cabal en el utilitarismo. El pensamiento utilitarista –es importante señalarlo- ofrece a la bioética la idea central de que lo más importante a tener en cuenta moralmente en el acto médico son las consecuencias de tales actos, consecuencias que favorezcan a la mayor cantidad de individuos en una comunidad, en detrimento, claro está, de un individuo.

Pero el punto final de este proceso, como mencionábamos páginas más arriba, ha sido la entronización de un muy específico punto de vista moral que se adapta sin ninguna dificultad al individualismo reinante.

Sin embargo, he aquí la mayor paradoja. Vemos que la vida moral de las personas concretas solo puede ser comprendida con el trasfondo de la vida en comunidad, para la cual toda referencia a la pura individualidad no es más que una abstracción. Del hecho de que la persona en su definición clásica, sea una substancia individual, no se sigue que la consecución de sus fines también sea una empresa individual.

Un gran triunfador en este contexto ético individualista y liberal es, como no podía ser de otro modo, el principio de autonomía de la voluntad. Se piensa que, con su aplicación la relación persona/paciente y profesional de la salud podría ser más fácil, más clara, por su directa e incontrovertible aplicación con los principios de no maleficencia, de beneficencia y de justicia; es decir, la autonomía muestra un camino de aplicación, en principio más sencillo. Pero, aun cuando estamos de acuerdo con la importancia de estos otros principios, su aplicación sin embargo bastante complicada y su significación en cada caso particular puede dar lugar a interminables controversias. Pueden darse profundos desacuerdos y contradicciones en los argumentos acerca de cómo maximizar la autonomía en los menores de edad, poblaciones vulnerables, los enfermos mentales, etc.

En lo que respecta a nuestro trabajo, la forma concreta que adopta el principio de autonomía es el consentimiento informado[35]. Entonces si debe ser informado, si depende de un criterio externo, un paciente no puede en consecuencia, actuar autónomamente en ningún sentido filosófico del termino porque la influencia exterior es inevitable. En una palabra, ninguna persona ha sido jamás ni será autónomo en el verdadero sentido del concepto.

Así, el paradigma básico de la autonomía en la asistencia sanitaria es el consentimiento expreso e informado. El consentimiento ha tenido gran importancia en estos ámbitos, ya que un consentimiento valido legitima tipos de autoridad y conductas que de otra forma no lo estarían, y porque permite el acceso que en otro caso sería inalcanzable. Pero deben darse una serie de condiciones. El consentimiento puede ser superficial, resentido e inducido por miedo, entre un sinfín de posibilidad; y con frecuencia existen grandes presiones que pueden invadirlo. El consentimiento puede ser de varios tipos, solo uno de ellos es relevante para la ética de la asistencia sanitaria.

El problema en el tema que nos atañe –el carácter presunto del consentimiento- es que, bajo el velo de presunciones, colocamos pilares que a menudo suponemos con razón pero que no son del todo firmes. Que callar implica consentir, o que el consentimiento está implícito en las afirmaciones o los actos de las personas en cuestión, estas inferencias – sin dudas- no ofrecen suficientes garantías.

Si, por ejemplo, el fallecido no conocía la ley – ¿Cómo aplica el desconocimiento en el Derecho Penal?– ¿La ley se presume conocida por todos? ¿Esta práctica constituiría un tipo distinto de consentimiento o los órganos se extraerán exista o no consentimiento?

Lo cierto es que, el termino consentimiento informado no surgió hasta décadas después del juicio de Núremberg, y no fue estudiado en detalle sino hasta entrado el siglo XXI. En los últimos años, el interés ya no está centrado en la obligación del médico o investigador en exponer información, sino en la calidad de comprensión, criterios de revelación y el consentimiento del paciente o sujeto. Las razones de este cambio fueron fundamentalmente por el crecimiento de la autonomía.

Y la realidad es que, una tendencia a absolutizar la autonomía de la voluntad, relativizar lo demás, revela fuertes problemas de tipo antropológicos de fondo, donde subyace la idea de que la autonomía de la voluntad es un valor supremo. Valor supremo que, como vimos, no siempre se desarrolla de manera equitativa en todos los integrantes de una sociedad[36].

En resumidas cuentas, y repitiendo lo anteriormente señalado, encontramos un modelo medico paternalista que se ha ido modificando y actualmente ha sido remplazado por el de asesoramiento en cuyo marco la autonomía del paciente cobra preponderancia.

VIII. De lo antiguo y su lucha constante con lo moderno, a lo posmoderno

En el mundo contemporáneo… el culto del individualismo

cohabita con la participación social;

 el rechazo de los deberes altruistas, con las formas de solidaridad.

Termina una época de deberes absolutos y se inicia otra de sentimientos autogestionados.

La moral de los deberes absolutos fue el paradigma de la modernidad.

La autopromoción de los sentimientos es una característica de la época actual[37].

Existe una gran confusión entre los ideales comunitaristas y la competencia desmesurada que vemos hoy en día, entre el individualismo y bien común, individuo y comunidad. Grandes discursos y valores cimentados sobre una solidaridad que se contradice con la desenfrenada búsqueda del éxito individual para el cual se nos prepara.

Esto produce una nebulosa donde el surgimiento del individualismo trae consigo una nueva sensación de duda que no solo se aplicaba a los propios deseos, pensamientos e intenciones –léase también, proyecto de vida-, sino también a los de los demás. A medida que las personas van creando con mucha vacilación y de una manera básicamente inconsciente su propia imagen personal y publica, empiezan a poner en cuestión la imagen pública de los demás, preguntándose cómo serían realmente por debajo de las apariencias.

El espíritu humano, de esta manera experimenta –experimentó- una metamorfosis, pasando de obediente que no disentía de la voluntad colectiva y ocupaba un eslabón predeterminado, a ser un individuo soberano y autónomo que interactuaba en un plano de igualdad, establecía vínculos de fraternidad y estaba comprometido con la búsqueda de la felicidad.

El sujeto moderno trataba de cumplir normas impuestas desde las instituciones[38]. De esta manera, el cumplir normas garantizaba la felicidad, pero dejaba la estoica sensación del deber cumplido.

Frente a esto, se comenzó a moralizar desde la emoción, conmover antes que imponer. Una especie de negación absoluta a todo tipo de imposición.

En esta nueva disposición ético-social los individuos se sienten cada vez menos prestos a cumplir deberes obligatorios, pero si cada vez más interpelados por el dolor ajeno, lo sensitivo, lo empático[39].

Esta “ética del sentimiento” es el producto de una sociedad guiada u orientada –en gran medida- por los medios masivos de comunicación. Ellos son los que establecen las causas prioritarias, estimulan la generosidad y despiertan la sensibilidad del público. Frente a hechos altamente mediatizados[40] la gente responde con actos de solidaridad. Sin negar -por supuesto- que, también existen movimientos de carácter voluntario menos impactantes que la solidaridad inducida por los medios, pero si más constantes y por esto más eficaces.

Ahora bien, he aquí el quid de la cuestión; si bien los medios de comunicación concientizan, gestionan la opinión pública para producir efectos solidarios y por ende, suman a una construcción “ética-moral”, la realidad es que no cumplen la misma función que cumplían las instancias tradicionales de la moral. No crean una conciencia regular de deberes sentidos, sino que se trata de una solidaridad acotada a determinadas circunstancias más que de proyectos filantrópicos o altruistas de largo alcance.

El deber, la obligación, la imposición tiene como meta “lo permanente”; por el contrario, la emoción, lo sensitivo, son esporádicos, buscan una realización humana desde el conmover, y esto se inclina más por lo temporal que “lo permanente”. De este modo, se configura un pensamiento donde reina el rechazo por la ética del deber, la cual era, eminentemente, rigurosa y severa, y se deja de lado por la del sentimiento, la cual es libre y flexible.

IX. La salud mediatizada éticamente

Tal vez, podríamos agregar, un cierto auge posmoderno por la espiritualidad, que trae consigo –aunque no necesariamente ligado a este- un declive de la religiosidad, lo que produce como consecuencia un giro hacia un mayor sentido de la individualidad y la expresión personal. Las generaciones más jóvenes –también conocidos como “milenial”- cada vez se sienten más incomodas con la idea de una lealtad incuestionable a antiguos dogmas y prefieren pensar por sí mismas sobre sus propias travesías espirituales[41].

Las nuevas formas de solidaridad apuntan al placer de encontrarse con el otro, al deseo de autoafirmación social. El solidario se puede relacionar con otras personas de manera vital –haciendo de ello un pilar de su vida, de su proyecto de vida- o mediática –inspirado en un “qué dirán” o en la formación de una imagen que desea demostrar a los demás-. Existe, sin embargo, cierto tipo de reclamo institucional filantrópico que no obtiene la respuesta esperada: la donación de órganos.

Parece que las campañas solicitando este tipo de donaciones -promovidas en su gran mayoría por el INCUCAI- no encuentran raigambre de intereses sociales, como sí lo hacen los casos de catástrofes naturales o de distinta índole. A pesar de ello, es por todos conocida la frase: “los argentinos somos solidarios”. Quizá la causa habrá que buscarla en la sensación de carencia de participación vital implícita en una donación de órganos. Se trata de una solidaridad posterior a la muerte del donante, en la que este no disfruta de los efectos de su acción[42].

Quien participa en una acción altruista “siente” su compromiso efectivo con los demás. Parecería, en cambio que quien dona sus órganos realiza un depósito cuyo rembolso moral no podrá disfrutar[43]. A esto hay que sumarle nuestra innegable pertenencia a una cultura negadora de la muerte, como bien lo señaló la Dra. Goldstein de Rempel: “La muerte es para nosotros, aquello de lo que no se habla”[44].

Lo cierto es que siempre existe la posibilidad de llegar a comprender el dolor ajeno y de que alguien comprenda el nuestro. La comprensión como apropiación existencial de la fragilidad humana es la condición de posibilidad del acto solidario.

La conciencia psicológica permitió a una población, segundo a segundo más individualizada, que habita en una economía global interconectada tecnológica y económicamente, pero en cualquier caso cada vez más alienantes, exponer literalmente un sistema nervioso central en ámbitos cada vez más amplios de la existencia. Así, la soledad y el aislamiento describen la vasta distancia que hoy en día separa a un hombre de otro. Estas tendencias dominantes no pueden superarse con una mejor administración personal ni mediante el uso de mejores dispositivos tecnológicos, sino únicamente cuando el amor del hombre supera la adoración idólatra hacia lo material.

El individualismo contemporáneo, de esta manera, aísla a los seres y disuelve en redes tradicionales de solidaridad; pero en general, al mismo tiempo, va creando nuevas formas de interacción social. La preocupación altruista es precisamente una respuesta a esa necesidad de participación y de integración comunitaria.  Es así que, el mundo globalizado está creando un nuevo modelo de individuo cosmopolita cuyas múltiples identidades y afiliaciones se extienden a lo largo y ancho del planeta.

La solidaridad contemporánea es una moral sin obligación ni sanción.

Y la moral privada hoy en día, se convirtió en un variado calidoscopio ético, una pluralidad de valores, un alejarse del deber como imperativo absoluto kantiano, significando un acceso así, a un universo de imperativos categóricos hipotéticos y de derechos, en los que cada sujeto debe comprometerse con su propia responsabilidad personal.

El problema, tal y como queda dolorosamente manifiesto en su propia vida, y en las Confesiones de Rousseau[45], es que la idea de ser un individuo dotado de cualidades y potencialidades especiales puede conducir con la misma facilidad al egoísmo egomaniaco que a una transcendencia desinteresada.

X. Consideraciones finales

Para ir finalizando, podemos resaltar que, el sujeto es un ser biológico, con una compleja subjetividad, e inmerso en un conjunto de relaciones sociales que alteran sus deseos, intereses, y necesidades. Un ser con un grado relativo y variable de autonomía para realizar deseos, intereses y necesidades. Alguien inmerso en la historia y la sociedad, pero no por esto está desposeído de una subjetividad singular y con capacidad para reaccionar sobre su contexto[46].

Así se conforma lo social, un ser –distinto- constituido con una finalidad que trasciende a cada uno de los sujetos que integran. Una red de relaciones entretejidas entre los sujetos que la componen y a su vez de estos con el contexto.

Todos estos niveles convergen para producir valores, modos de pensar –racionalidad- y de hacer de los sujetos y de los colectivos. La producción de la voluntad también depende de esta dinámica. Deseos e intereses estarán siempre en la base de la construcción de la voluntad. Sin embargo, la racionalidad instituida, los valores consagrados, los proyectos acordados o los compromisos asumidos, todos estos planos, una vez instituidos, pasan a controlar aquellos mismos deseos e intereses en un sentido que no necesariamente se asemejan al original, alterando el sentido de la voluntad.

Se configura así una especie de bloqueo de la voluntad, que ocurre por la subordinación del sujeto a lo instituido o a las necesidades; para el caso, son compromisos, contratos y proyectos construidos de manera extraña a él. De esta forma, un compromiso puede resultar de la cogestión de intereses o ser el resultado de la dominación.

De este modo, se va configurando o desarrollando un proceso de construcción del sujeto contemporáneo, donde por lo general, la regla es que, las instituciones prioricen el control sobre la autonomía, procurando reforzar la dimensión objeto de los seres humanos.

A esta actitud filosófica debería corresponder una síntesis del hombre y de la comunidad. Ni el individualismo ni el colectivismo son soluciones humanas. Como señala Sábato[47], el primero no ve a la sociedad y el segundo niega ver al hombre. Esas dos reacciones del hombre contemporáneo son el anverso y el reverso de una situación inhóspita, de esa soledad cósmica y social en que se debate, refugiarse dentro de sí o refugiarse en la colectividad.

Por esto, tener en miras a la dignidad, la igualdad y la salud de las personas en el mundo actual no es una tarea sencilla y, en este sentido, asumimos que la ciencia, con sus distintas disciplinas, aun no puede dar respuesta a todos los fenómenos que suceden. Sin embargo, como hombres y mujeres de ciencia tenemos la tarea, quizás utópica, en este Estado de Derecho, de intentar entender y reflexionar acerca de lo que sucede en el mundo que nos rodea y las complejas problemáticas que el mismo nos presenta, por las generaciones actuales y futuras[48].

Los reclamos morales no pueden ser verdaderos o falsos, solo representan nuestros sentimientos, nuestra propia reacción subjetiva, pero a la vez, estos elementos son los que configuran nuestras propias decisiones. Para completar esta paradoja, es dable pensar que, para atribuir a una práctica política un valor de verdad o no, no debemos utilizar el pensamiento-sentimiento.

Es así que, si queremos pensar los posibles caminos para la reformulación y superación de la racionalidad gerencial hegemónica para un método de cogestión los pilares serian el fortalecimiento del sujeto por un lado y la democratización de las instituciones. Si bien lograr sus desarrollos como factores separados, pero también logrando una mixtura entre ambos para así, formar una sociedad homogénea en sus cimentos.

Concluyendo. Una vez realizada esta exposición, creo en la autonomía del individuo, lo veo como un avance de la posmodernidad, y por esto, me introduzco en el convencimiento de que el consentimiento debe hacer referencia a actos y omisiones de cada persona individual, analizando cada caso en particular, y no creando reglas genéricas que den por sentado que todo individuo tiene la posibilidad de contrarrestar aquella directriz. La realidad es que nuestro país es uno y otro, uno informado, comunicado, globalizado, y otro, de manera contraria, pobre, alejado, despoblado.

Si se suprime su voluntad por una suposición basada en el bien común, en la salud pública, parece que no es tan grave. Todo dependerá de lo que afecte a cada uno la violación de un proyecto de vida, de una proyección existencial de sí mismo.

Bibliografía

ALBERDI. J.B.; Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina; Caseros; Gradifco; 2012.

ARISTOTELES; Metafísica; Buenos Aires; Sudamericana; 1978.

ARISTOTELES; Ética nicomáquea; Centro estudios constitucionales; 1981.

BAUMAN, Z.; En busca de la política; México; Fondo de Cultura Económica; 2002.

BOHMER, M. F.; Sobre la inexistencia del derecho de interés público en la Argentina; Buenos Aires; Revista Jurídica de la Universidad de Palermo; 2008.

DIAZ, E.; Posmodernidad; Buenos Aires; Editorial Biblios; 2000.

DUGUIT, L.; Transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón; Madrid; Francisco Beltrán; 1926.

DUGUIT, L.; Soberanía y libertad, Conferencias Universidad de Columbia; Madrid; 1921.

DWORKIN, R.; El dominio de la vida, Barcelona, Editorial Ariel S.A; 1998.

DWORKIN, R.; Los derechos en serio; Barcelona; Ariel Derecho; 1977.

FOUCAULT, M.; Nietzsche, la genealogía y la historia, microfísica de poder; Madrid; La piqueta; 1980.

FOUCAULT, M.; La verdad y las formas jurídicas; Barcelona; Gedisa; 1980.

GIDDENS, A.; Consecuencias de la modernidad; Madrid; Alianza Editorial; 1994.

HEGEL, G.W.F.; Principios de la filosofía del derecho; Barcelona; Edhasa; 1988.

HEGEL, G.W.F.; Fenomenología del espíritu; México; Fondo de cultura económica; 1985.

HOBBES, T.; Leviatán; México; Fondo de Cultura Económico; 1973.

KANT, I.; Critica de la razón pura; Buenos Aires; Ediciones Libertador; 2008.

LOCKE, J.; Ensayo sobre el entendimiento humano; Fondo de cultura económica; México, 1956.

LUKAC DE STIER, M.; Sentido y fin de la historia en la filosofía de Beraeff; tesis de Licenciatura, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad Católica Argentina; 1977.

LYOTARD, J.F.; La condición postmoderna; Buenos Aires; Editorial R.E.I Argentina S.A; 1991.

MONTERO, J.; La concepción de la democracia deliberativa en C. Nino: ¿Populismo moral o elitismo epistemológico?; DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 29, 2006.

MONTESQUIEU; Del espíritu de las Leyes; Buenos Aires; Ediciones libertador; 2010.

NIETZSCHE, F.; Genealogía de la moral; Buenos Aires; Ediciones libertador; 2011.

ORTEGA Y GASSET, J; La rebelión de las masas; Barcelona; Ediciones Altaya S.A; 1993.

ROUSSEAU, J.J.; El contrato social; Madrid; Aguilar; 1973.

ROUSSEAU, J.J; Las confesiones, biblioteca virtual universal. www.biblioteca.org.ar/libros/130936.pdf.

RAWLS, J.; Justicia como equidad, materiales para una teoría de la justicia; Madrid; Tecno; 1986.

RAWLS, J.; Teoría de la Justicia; Madrid; Fondo de cultura económica; 1979.

SÁBATO, E.; Hombres y engranajes; Buenos Aires; Seix Barral; 2006.

SARTRE, J.P.; El existencialismo es un humanismo; México; Octaedro editores; 2003.

VELEZ CORREA, L.A.; Ética Médica, interrelación entre la medicina, vida y muerte; Bogotá; Corporación para investigaciones biológicas; 2001.

WEBER, M.; La ética protestante y el espíritu del capitalismo; Madrid; Península; 1984.

 


Notas:

[1] Locke, J; Ensayo sobre el entendimiento humano; México; Fondo de Cultura Económica; 1956; pp. 219-220.

[2] Ley sancionada 21 octubre de 2009, promulgada de hecho Noviembre 19 de 2009, Derechos del paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.

[3] Derecho ya normado en el art 19 inc. 3 ley 17132.

[4] El gobierno promulgó, el pasado 26 de Julio de 2018 la ley 27447 de Trasplante de Órganos, Tejidos y Células, que se inspiró en Justina Lo Cane – de allí su nombre- una menor de 12 años que murió mientras aguardaba un trasplante de corazón. A partir de la mencionada Ley, ya no rige el consentimiento familiar para la ablación de órganos.

[5] El paciente ingresa al encuentro intersubjetivo con su médico en un estado de fragmentación, vulnerabilidad y relativa o total conmoción que le ocasiona la impotencia que sufre en su ámbito íntimo de salud. Se reconoce en la figura del médico un experto con capacidad profesional de asistencia, es por ello que el paciente deposita en este el cuidado de sus valores más primarios y fundamentales.

[6] Bohmer, M. F.; Sobre la inexistencia del derecho de interés público en la Argentina; Buenos Aires; Revista Jurídica de la Universidad de Palermo; 2008; 131-144: ”…El elitismo epistemológico moral consiste en afirmar que un individuo puede llegar a decisiones valorativamente correctas a través de la sola deliberación personal, sin importar el resultado de la deliberación pública”.

[7] Montero, J.; La concepción de la democracia deliberativa en C. Nino: ¿populismo moral o elitismo epistemológico; Doxa; Cuadernos de Filosofía del Derecho; 29, 2006; 319-331. En efecto, en opinión de Nino, Rawls se compromete con un individualismo epistemológico en virtud del cual la reflexión individual es el método por antonomasia de acceso a la verdad Moral.

[8] http://www.argentina.gob.ar en fecha 21/08/2018.

[9] Dworkin, R.; El dominio de la vida; Barcelona; Editorial Ariel S.A; 1998. Además: Tal como lo explicó Martin Heidegger hace mucho tiempo, solo cuando algo “anda mal”, recapacitamos acerca de la idea de lo correcto y apropiado; solo cuando el martillo se ha roto y buscamos desesperadamente la manera de reemplazarlo, empezamos a preguntarnos por la “esencia” del martillo, los rasgos que un objeto debe poseer para ser un martillo. Acudimos a la teoría cuando las cosas preciadas se nos escapan de las manos.

[10] Art 19 BIS ley 24193– la ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de dieciocho (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiese manifestado.

[11] La ley contempla este principio, aunque establece claramente los requisitos que deben previamente cumplimentarse para poner en vigencia el mismo, como son la consulta al 70% de los habitantes precedida de una campaña masiva de información sobre la donación.

[12] El artículo 33 del proyecto reza: podrá realizarse la ablación de órganos y/o tejidos a toda persona capaz mayor de 18 años que no haya dejado constancia expresa de oposición a que después de su muerte se realiza la extracción de los mismos.

[13] Lukac de Stier, M.; Sentido y fin de la historia en la filosofía de Beraeff; tesis de Licenciatura; Facultad de Filosofía y Letras; Universidad Católica Argentina; 1977.

[14] Tanto Nietzsche como Foucault nos han vuelto a poner en presencia de una nueva posibilidad de interpretación, han fundamentado de nuevo la posibilidad de hermenéutica. Cfr. Foucault, M.; Nietzsche, la genealogía y la historia, microfísica de poder; Madrid; La piqueta; 1980. También, Nietzsche, F.; Genealogía de la moral; Buenos Aires; Ediciones libertador; 2011.

[15] No puede obviarse que los cambios paradigmáticos que trastocan por completo el estatus de las relaciones jurídicas se enfrentan, tanto a los actores de oposición, como a las prácticas naturalizadas por el colectivo social.

[16] Bauman, Z.; En busca de la política; México; Fondo de Cultura Económica; 2002.

[17] Este punto de inicio como los restantes momentos históricos señalados, fueron elegido pura y exclusivamente con un criterio eminentemente subjetivo, motivado por una línea de pensamiento personal, tal es así que, de acuerdo a qué perspectiva se tome para analizarlo, puede y tal vez lo sea también, una selección arbitraria.

[18] Las ideas humanitarias pasaron a un segundo plano ante el clamor creciente por extender el imperialismo por el mundo.

[19] La revolución francesa estuvo influenciada por Estados Unidos de América, que ya había llevado a cabo con éxito su propia revolución por los derechos del pueblo. Véase además Charles Louis De Secondat, Barón de Montesquieu; Del espíritu de las Leyes; Buenos Aires; Ediciones libertador; 2010.

[20] Sartre, J.P.; El existencialismo es un humanismo; Octaedro editores; México; 2003.

[21] Duguit, L.; Transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón; Madrid; Francisco Beltrán; 1926. También, Duguit, L.; Soberanía y libertad; Conferencias Universidad de Columbia; Madrid; 1921.

[22] Alberdi, J.B.; Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina; Gradifco; Caseros; 2012.

[23] Aristóteles; Metafísica; Buenos Aires; Sudamericana; 1978. También Aristóteles; Ética nicomáquea; Centro estudios constitucionales; 1981.

[24] Foucault, M.; La verdad y las formas jurídicas; Barcelona; Gedisa; 1980.

[25] Ortega y Gasset, J.; La rebelión de las masas; Ediciones Altaya S.A; Barcelona; 1993.

[26] Rousseau, J.J.; El contrato social; Madrid; Aguilar; 1973.

[27] Hobbes, T.; Leviatán; México; Fondo de Cultura Económico; 1973.

[28] Max Weber, el gran sociólogo del siglo xix, denominó Ética protestante del Trabajo a este nuevo acento del cristianismo en el éxito personal y le atribuyó el establecimiento de las bases psicológicas para la aparición de la burguesía que situó el capitalismo de mercado en el centro de la historia mundial. Véase en Weber, M.; La ética protestante y el espíritu del capitalismo; Madrid; Península; 1984.

[29] H.L.A. Hart ha descrito este proceso como la sustitución de la “antigua idea de que algún tipo de utilitarismo…debe captar la esencia de la moral política” por una nueva fe “en una doctrina de derechos humanos básicos, que protege las libertades básicas específicas y los intereses de los individuos”.

[30]Hegel, G.W.F.; Principios de la filosofía del derecho; Barcelona; Edhasa; 1988. También, Hegel; G.W.F.; fenomenología del espíritu; México; Fondo de cultura económica; 1985.

[31] Dworkin, sin embargo, acepta que, cuando las exigencias públicas son suficientemente importantes, no está justificado permitir que el individuo utilice su comodín. Cfr. R. Dworkin R.; Los derechos en serio; Barcelona; Ariel Derecho; 1977.

[32] Así, producen una ruptura de carácter epistemológico, ya que abandonan un modelo explicativo, presente tanto en el naturalismo como en el positivismo, y lo sustituyen por un modelo dialéctico-comprensivo.

[33] La palabra autonomía deriva del griego autos –propios- y nomos – regla, autoridad, o ley.

[34] Kant, I.; Critica de la razón pura; Buenos Aires; Ediciones Libertador; 2008.

[35] Art. 5 Ley 26.529. Consentimiento. Entiéndase por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa, y adecuada.

[36] Máxime situaciones de manipulación por los médicos. Los médicos frecuentemente pueden violar la autonomía del paciente. Los avances tecnológicos dela ciencia médica han hecho que esta manipulación sea cada vez más frecuente. También se plantea la discusión de si existe libertad o un determinismo delimita la voluntad de los sujetos. Véase, Vélez Correa, L.A.;  Ética Médica, interrelación entre la medicina, vida y muerte; Bogotá; Corporación para investigaciones biológicas; 2001.

[37] Díaz, E.; Posmodernidad; Editorial Biblios; Buenos Aires; 2000.

[38] Normas que provenían fundamentalmente del Estado, la familia, la escuela, iglesia, la justicia. Claramente relacionadas con una ppronosticada decadencia de Occidente. Como señala Giddens, “…una vez roto su lazo con la tradición, todo el aparato institucional de la modernidad depende de mecanismos de confianza potencialmente volátiles”.

[39] Como señala Lyotard, “…El saber posmoderno hace más útil nuestra sensibilidad ante las diferencias, y fortalece nuestra capacidad de soportar lo “inconmensurable”.

[40] Los medios de comunicación no solo estimulan la solidaridad, también informan acerca de ella y ofrecen técnicas para efectivizarla.

[41] Sin mencionar que, las nuevas identidades familiares son cada vez más plurireligiosas, multiculturales y hasta multirraciales. En épocas de Estados fuetes, como en general fueron los modernos, las instituciones rectoras de la sociedad imponían deberes y esto, de una u otra manera, constituía lisa y llanamente una obligación para la sociedad. Es así que, la posmodernidad se refiere a algo diferente. Si hoy nos estamos adentrando en una fase de postmodernidad, esto significa que la trayectoria del desarrollo social nos está alejando de las instituciones de la modernidad y conduciéndonos hacia un nuevo y distinto tipo de organización social.

[42] Solo en algunos casos las donaciones se verían como formas contractuales de asegurarse la ayuda divina o una especie de purificación espiritual, dependiendo de la concepción individual de cada sujeto.

[43] La ética del sentimiento posmoderno apunta al presente, al disfrute puntual.

[44] Dentro del marco del Curso de Delitos Contra la Vida, Carrera de Especialización en Derecho Penal, UBA, 2018.

[45] Rousseau, J.J.; Las confesiones; biblioteca virtual universal: www.biblioteca.org.ar/libros/130936.pdf.

[46] Advierte, y con razón Lyotard, de la descomposición de los grandes relatos, se sigue que algunos analizan como la disolución del lazo social y el paso de las colectividades sociales al estado de una masa compuesta de átomos individuales lanzados a un absurdo movimiento en el universo. Lo que no es más que una visión que nos parece obnubilada por la representación paradisiaca de una sociedad orgánica perdida.

[47] Parafraseando a Martin Buber. En Sábato, E.; Hombres y engranajes; Buenos Aires; Seix Barral; 2006.

[48] No podemos desconocer que nuestro objeto de estudio implica el análisis de un fenómeno complejo en donde hay que tener en cuenta los aportes de las especialidades afines tales como la ciencia política, la economía, la psicología, la medicina, la salud pública, la filosofía y por sobre todas las cosas, la judicialización en cuestiones de salud.

Esto es porque hemos descubierto que nada puede saberse con certeza, dado que los preexistentes “fundamentos” de la epistemología han demostrado no ser indefectibles; que la historia está desprovista de teleología, consecuentemente ninguna versión de progreso puede ser defendida convincentemente;


Referencias del autor: 

Abogado, Investigador UBACyT, Diplomado en Criminalidad Económica, estudiante Posgrado Derecho Penal, UBA.