La Cámara de Apelaciones en lo Civil de Salta revocó la sentencia de primera instancia y ordenó tomar medidas tendientes a restituir a los niños a su familia de origen

SÍNTESIS.- La Cámara de Apelaciones en lo Civil de Salta revocó la sentencia de grado y dispuso que el Ministerio de Primera Infancia, a través de los organismos y programas pertinentes, evalúe e implemente las estrategias a seguir a fin de propiciar medidas tendientes a determinar si es posible la restitución de los niños a su familia de origen, incluyendo los abordajes terapéuticos que fueren necesarios para promover una efectiva revinculación y, en su caso, superar eventuales dificultades que pudieren generarse en la convivencia.

La Sra. Juez de la anterior instancia concluyó que las condiciones de vida del grupo familiar ciertamente vulneraban el derecho de los infantes en todas sus dimensiones y los colocaba en una situación concreta de riesgo físico y psíquico, destacando los esfuerzos hechos desde el Ministerio Pupilar, de la Justicia, de las Autoridades Municipales y de las dependientes del Gobierno de la Provincia, tendientes a fijar alternativas y estrategias en resguardo de los niños y su familia. Sin embargo, la Cámara entendió que la separación de los niños de sus padres, al no haberse respetado los principios de excepcionalidad y legalidad en relación a las pautas impuestas por la Ley N° 26.061, ha afectado de manera no justificada su derecho a crecer en el seno de su familia biológica. Por ello, se estima que la solución que se propone y que tiende a agotar las medidas de protección de los derechos en juegos, es la que mejor se compadece con el interés de los niños.

Asesora de Menores e Incapaces Nº 1 por los Menores D. C/ D., C. – D., O. E. S/Privación Patria Potestad, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta – Sala V, 24/05/16

Fallo completo:

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta – Sala V

Salta, 24 de Mayo de 2016.-

El Dr. Alfredo Gómez Bello dijo:

1) Vienen estos autos en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 180 por el Sr. Defensor Oficial Nº 1 del Distrito Judicial del Sur, Dr. Jorge Rolando Colque (subrogante), en representación de los demandados, en contra de la sentencia de fs. 172/179, el que es concedido a fs. 183.

A fs. 206/207 manifiesta el recurrente que la Sra. Juez de Primera Instancia no valoró adecuadamente las condiciones personales de sus mandantes, quiénes sólo desean tener, asistir y educar a los menores y que desde un primer momento valoró negativamente a la Sra. C.D. y al Sr. O.E.D y su supuesto entorno, sin priorizar el interés superior de los niños. Aduce que tampoco se consideró la prueba documental acompañada de la que emerge que la Sra. C.D. concurre a tratamiento psicológico y visita a sus hijos en la ciudad de Salta como tampoco el informe interdisciplinario psicológico social agregado a fs. 148/149, del que surge que la demandada tiene la intención de hacerse cargo de los niños a pesar de la experiencia vivida y de la familia disfuncional de la que proviene. Expresa que tampoco se tuvo en cuenta el informe psicológico del demandado, Sr. O.E.D, en el que se deja constancia que a pesar del tipo de familia de la que viene, con escasa tolerancia hacia el otro, expulsora y con desdibujamiento de roles, tiene la idea de ser padre y, habiendo cumplido su condena penal, trabaja como empleado rural a fin de poder sostener a sus hijos.

Se agravia además porque los niños no fueron oídos por la Sra. Juez a fin de poder expresar sus deseos y voluntad y no impedir la unión de un grupo familiar en base a pruebas notoriamente insuficientes. Considera que no se aplicó el principio de resilencia y frente al legítimo reclamo de los padres de hacerse cargo de sus hijos, en lugar de valorar sus condiciones personales, su perseverancia y tenacidad, se los castiga privándolos de la patria potestad, en base a una prueba informativa endeble y falsa.

Concluye expresando que la sentencia omitió aplicar el artículo 32 de la Constitución de Salta que reconoce y protege el núcleo familiar, al privar a sus mandantes de la patria potestad sobre los menores, vulnerando de esta manera, derechos de carácter irrenunciable.

A fs. 209/212 la Sra. Asesora de Incapaces Nº 1 del Distrito Judicial del Sur, Dra. Marta del Milagro García, solicita se declare desierto el recurso interpuesto toda vez que el memorial de agravios se limita a una mera discordancia subjetiva con el criterio del juzgador. En su defecto pide se lo rechace en base a los argumentos que allí expone, a los que cabe remitirse por razones de brevedad.

A fs. 216 toma intervención la Sra. Asesora de Incapaces Nº 6 y a fs. 218, la Sra. Defensora Oficial Nº 2, ambas del Distrito Judicial del Centro.

A fs. 246/248 obra dictamen del Sr. Fiscal de Cámara.

A fs. 281 se deja sin efecto el llamado de autos para sentencia de fs. 274 y, como medida para mejor proveer se requiere al Ministerio de Derechos Humanos de la Provincia de Salta la remisión de los informes técnicos que allí obrare relacionados con los niños y con su grupo familiar extenso. Asimismo se solicita informen si se han implementado políticas públicas tendientes a preservar el grupo familiar de los mismos, los que son remitidos por el Ministerio de la Primera Infancia – Secretaría de la Niñez y Familia, en fecha 18 de noviembre de 2015.

A fs. 320 se llaman nuevamente autos para sentencia y a fs. 323 pasan a despacho.

CONSIDERANDO

2) Liminarmente y con respecto a la deserción del recurso postulada debe precisarse que si bien es cierto que la expresión de agravios tiene que contener una crítica concreta y fundada del fallo apelado que no se traduzca en meras discrepancias con el razonamiento del Juez de primera instancia, debe seguirse un criterio amplio en lo que respecta a su admisibilidad, ya que es el que mejor condice con el principio constitucional de la defensa en juicio, y tal ha sido el criterio sustentado por este Tribunal en diversos precedentes (Sala V, t. XXXIV, fº 285/296; Sala II, t. 2006, 2º parte, fº 300/301; Sala III, t. 2002, fº 267/270; Sala IV, t. XXI, año 1999, fº 576), en concordancia con la doctrina de la Corte de Justicia de Salta (CJS, T 44:1109).

Así se decidió que, si el apelante individualiza, aún en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, no procede declarar la deserción del recurso, por cuanto la gravedad de los efectos con que la ley sanciona la insuficiencia de la expresión de agravios, torna aconsejable aplicarla con criterio amplio favorable al recurrente (CNPaz, Sala V en LL, 17-854, 23.426-S; CNFedCC en Rep. LL XXX, pág. 151, nº 212;

CApelCCSalta, Sala IV, t. XXXV- S, f º 29/ 34).

En esa inteligencia y teniendo en cuenta además la naturaleza de la cuestión en análisis, corresponde proceder al análisis del recurso interpuesto.

3) Atento a la entrada en vigencia del CCC a partir del 1° de agosto del año 2015 y, la correlativa derogación del CC –ley 314-, procede establecer liminarmente la normativa aplicable al caso.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó recientemente que si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis en los casos pendientes de resolución, la respectiva decisión debe atender a las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuran circunstancias sobrevivientes de las que no es posible prescindir (Sentencias de fecha y del 06/08/15, in re “D.L.P., V.G.” y, 29/03/16 in re “Terren”).

En lo pertinente, el art. 7 del CCC establece que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y, que no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.

En el caso bajo análisis, en el que la resolución impugnada dispone la pérdida de la responsabilidad parental de los demandados y declara la situación de adoptabilidad de los niños involucrados, la situación jurídica no se encuentra agotada, debiendo este Tribunal –en el marco de la apelación-, verificar si los presupuestos que autorizan tal decisión se encuentran o no cumplimentados. En consecuencia, se entiende que corresponde la aplicación inmediata de la nueva ley, expediente que procede respecto tanto respecto de relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella, así como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (Conf. Rivera Julio César; Medina Graciela: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T. I, comentario al Art. 7° por Ernesto Solá, La Ley, Avellaneda, Pcia. de Bs.As., 2014, pág. 77/78).

En efecto, la ausencia de una decisión firme sobre el fondo del asunto obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o consumida bajo el régimen anterior, que en virtud del principio de irrectroatividad impida la aplicación de los nuevos preceptos (cfr. CSJN, doctrina de los fallos referidos y Cámara de Familia de Mendoza, 02/09/2015, LLGran Cuyo 2015 (noviembre) , 1128; DJ 25/11/2015 , 69; RCCyC 2015 (diciembre) , 118; DFyP 2016 (marzo), 75; LL online: AR/JUR/29430/2015).

En este sentido se ha dicho que: “La privación de la responsabilidad parental de un progenitor respecto de su hijo debe ser analizada y fundada a la luz del nuevo Código, a pesar de que la acción se haya iniciado con anterioridad a su entrada en vigencia y basada en hechos acaecidos también con anterioridad. Ello así, por aplicación inmediata de la nueva ley a las consecuencias de una relación existente” (Juzgado de Familia N° 1 de Pergamino, 03/09/2015, “V., M. c/ L. E. J. s/ Patria potestad”; Abeledo Perrot Nº AR/JUR/29504/2015).

En relación a la aplicación del CCC en materia de adopción a situaciones o relaciones no agotadas antes de su entrada en vigencia, puede consultarse lo resuelto por la Cámara de Familia de 2a Nominación de Córdoba; 19/08/2015; ED 11/11/2015; LLC 2015 (diciembre) , 1269; LLC 2016 (febrero) , 97; LL online: AR/JUR/28359/2015).

No obstante, se entiende que el cambio de legislación de fondo no implica que la solución hubiera sido distinta con el CC derogado, toda vez las determinaciones del novedoso CCC ya se encontraban insertas en el ordenamiento jurídico nacional e internacional aplicable al caso, tal como se podrá observar a través del desarrollo del presente voto.

4) Que, ya en el análisis de la cuestión apelada, cabe recordar que con base en los medios probatorios obrantes en autos y en el expediente de protección de menores que involucra a los niños D. y D., la Sra. Juez de la anterior instancia concluyó que las condiciones de vida del grupo familiar ciertamente vulneraban el derecho de los infantes en todas sus dimensiones y los colocaba en una situación concreta de riesgo físico y psíquico, destacando los esfuerzos hechos desde el Ministerio Pupilar, de la Justicia, de las Autoridades Municipales y de las dependientes del Gobierno de la Provincia, tendientes a fijar alternativas y estrategias en resguardo de los niños y su familia. A mi criterio tales esfuerzos, sin dejar de ponderarlos positivamente, de valorarlos en su dimensión y contexto, no han sido efectuados conforme a lo jurídicamente exigible, de tal manera que me quedan serias dudas acerca de que se haya cumplido con el deber de garantía, de protección de los derechos en juego de los niños.

Ciertamente las circunstancias en las que los niños se encontraban inmersos dan cuenta de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban y, justifican “prima facie” un pronóstico de baja probabilidad de que sus progenitores por sí mismos puedan ejercer competentemente sus responsabilidades paternales.

No obstante –cabe la insistencia-, entiendo que el abordaje de la problemática situación familiar de los apelantes no se ha ajustado a los estándares nacionales e internacionales exigibles en la materia y, que ello ha repercutido en una ausencia de garantía de derechos procesales y sustanciales de los recurrentes y de los niños, eje sobre el cual giran los fundamentos del presente voto, cuyo desarrollo será el siguiente: a) determinar si lo actuado se ajusta a los estándares del ordenamiento jurídico internacional y nacional aplicables al caso, para lo cual será necesario hacer referencia a los mismos y,

b) ante la comprobación negativa de esto último, proponer una alternativa al acogimiento de la pretensión de privación de la responsabilidad parental y la de declaración de estado de adoptabilidad.

5) Sustrato fáctico:

De las constancias de autos resulta que, al interponer la demanda el 05/06/13, la Sra. Asesora de Incapaces N° 1 de Metán puso de manifiesto que inició las actuaciones de protección de personas de los menores, en fecha 21/10/11, a partir de numerosos informes del altísimo riesgo en los que se encontraban inmersos los niños, mencionando que los mismos daban cuenta de situaciones de hacinamiento, violencia familiar, alcoholismo y drogadicción, analfabetismo, mendicidad de menores, abandono, descuido y amamantamiento por parte de la progenitora luego del consumo de sustancias (fs. 2 y 4), hechos delictivos constantes por parte del padre (fs. 25), desatención y descuido en la salud del menor L. J. (fs. 5 y 6), venta de drogas, consumo de alcohol en el menor nombrado a instancias de su progenitora, falta de conciencia y de nivel de alarma en la misma por la situación de riesgo que atraviesan los menores, evidenciando signos de consumo (fs. 20).

Manifestó en ese momento la Sra. Asesora que solicitó al Municipio de Rosario de la Frontera su inmediata intervención mediante Familias Cuidadoras, informando el ente estatal la inexistencia de este tipo de programas en la comunidad rosarina y, que a futuro se contaría con la presencia de personal de la Secretaría de Promoción de Derechos para trabajar en la comunidad al respecto.

Refirió que según los informes la situación de descuido, negligencia, abandono y maltrato persiste, debiendo intervenir personal policial o de A.P.S. en auxilio de los menores, ante la ausencia de los progenitores o familiar idóneo (fs. 40, 41, 53, 55), advirtiéndose a los progenitores en audiencia (fs. 44) de los cuidados que deben tener, ordenando a ambos terapia psicológica y responsabilizando a la abuela paterna el cuidado de los menores.

Expresó que ante la situación de vulnerabilidad denunciada se solicitó a personal policial, con carácter de urgente, la búsqueda de familia extensa idónea. Agrega que ante la falta de idoneidad del abuelo paterno y de respuesta del Municipio local, se buscó una familia cuidadora en la comunidad de Rosario de la Frontera.

Relata que en el transcurso del tiempo la situación no cambió, a pesar de las advertencias, ni fue acatada la orden de tratamiento psicológico, a tal punto que la Agente Sanitaria de la zona se hizo cargo de la salud de los niños en más de una oportunidad.

Que respetando el derecho de permanencia de los niños con su familia se dispuso no retirar a los menores de su grupo familiar, comprometiendo a su abuela paterna su cuidado (fs. 170, 205), comprobándose además un nuevo embarazo de la Sra. C.D..

Agrega que nuevamente se intentó contar con el apoyo de las instituciones del Estado, requiriendo la presencia de la Secretaría de Promoción de Derechos, a través de su Programa de Fortalecimiento Familiar y Comunitario, quienes advierten la situación alarmante de este grupo familiar, presentando el domicilio todas las características de riesgo enumeradas, sin advertir voluntad de cambio. Que ante tal cuadro se requirió la intervención de agentes locales para tratar la problemática de violencia y adicción existente (fs. 251/217, 298, 299, 300, 301, 302), habiendo sido corroborados los hechos informados por la Asistente Social de ese Ministerio Pupilar (fs. 225, 226).

Explica que dada esta situación, agotados los intentos para que los menores permanezcan con su grupo familiar de origen, de modo que puedan desarrollarse integralmente y en condiciones que no sean vulnerados sus derechos más elementales; advertidas las partes sobre el destino de los menores en caso de no revertir su conducta; ante la negativa de los progenitores a iniciar el tratamiento pertinente por sus adicciones; la conducta violenta como característica recurrente del grupo familiar y, la nueva denuncia contra la abuela paterna, Sra. E.D. (fs. 273), se ordenó la internación de los niños (fs. 227, 238, 253, 280, 287, 303).

Que a los hechos narrados se sumó una quebradura en uno de los brazos de la menor J.D., que de acuerdo a dichos sería producto del maltrato de la Sra. C.D.. Los niños fueron internados el día 27/05/13.

Entiende que ante la importancia de la pericia social realizada desde distintas ópticas por Asistentes sociales de ese Ministerio y del Poder Judicial, personal policial y organismos del Estado, que brindaron idéntico diagnóstico de la situación familiar que padecen los menores y, habiendo fracasado todas las estrategias para solucionar dichos problemas, resulta procedente que se declare el abandono de los mismos y la pérdida de la patria potestad, ubicándolos en una familia que pueda adoptarlos. Ello en tanto los padres de los menores no se encuentran en condiciones para asumir el cuidado de los niños por estar ligados a situaciones de alto riesgo para sí y sus hijos, ya que los han librado a su suerte, mostrando los informes de manera indubitable el estado de abandono en el que se encontraban y, que de acuerdo a los informes tampoco resultan idóneos para el cuidado de los menores los abuelos maternos y la abuela paterna.

6) Los demandados contestaron la demanda a fs. 48/49 vta. (en fecha 12/08/13), manifestando su voluntad de asumir sus responsabilidades parentales; que han modificado ostensiblemente sus hábitos de vida, cambiado de domicilio, mejorado las condiciones habitacionales y ambientales, que se encuentran cumpliendo estrictamente con el tratamiento psicológico indicado por la Sra. Juez, acompañando certificados para acreditar tal extremo. Por otro lado, manifestaron que visitaban asiduamente a sus hijos en el Hogar Cuna de la ciudad de Salta, acompañando boletas del transporte y solicitando se libre oficio a dicha institución a fin que informe acerca de la frecuencia de las visitas, resultados de las mismas y todo otro dato de interés.

Allí manifestaron que el padre de los niños había conseguido trabajo en la Municipalidad de Rosario de la Frontera y que por las tardes trabajaba como albañil. Agregaron que ambos progenitores estaban dispuestos a hacer lo necesario a fin de recuperar a sus hijos y criarlos con todo el amor y cuidado que requieran, resultando evidente la voluntad de enmienda paterna.

7) La sentencia apelada:

El decisorio en crisis se basa preponderantemente en las constancias del expediente de protección de menores, señalando las que dan cuenta de la situación familiar que dio lugar a la iniciación del presente juicio, que en su gran mayoría consisten en informes ambientales, sociales, y psicológicos, de las audiencias en las que se expuso la situación y se señaló a los progenitores que debían asumir determinadas conductas a fin de revertir la situación familiar, de las decisiones que sucesivamente se fueron tomando respecto de la guarda de los menores. Por otra parte, relata que fueron muchísimos los esfuerzos para posibilitar un giro en la vida de la joven pareja, que fueron echados por tierra cuando el Sr. O.E.D se encontró involucrado en hechos delictivos, concluyendo que queda acabadamente acreditada la inhabilidad de los progenitores para cumplir sus roles paternos responsablemente.

8) Estándares del ordenamiento jurídico internacional y nacional aplicables al caso. Control de convencionalidad:

El presente caso debe ser analizado a la luz de diversos Instrumentos Internacionales, entre ellos la Convención de los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos, ejerciendo el denominado “Control de Convencionalidad” ex officio, ello en el marco de las facultades y competencias que corresponden al Tribunal.

Es del caso recordar que los Tratados internacionales sobre derechos fundamentales están orientados, más que a establecer un equilibrio de intereses entre los Estados que forman parte de los mismos, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-1/82, del 24/09/82: “Otros Tratados” – Objeto de la función consultiva de la Corte – Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos, parágr. 24). Y, a tales fines, establecen el compromiso de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida a su jurisdicción y a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (v.gr. arts. 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Siendo ello así, siguiendo lo expresado por el Dr. Marcelo R. Domínguez en su sentencia del 01/04/15 (in re “Ríos Ayllón”, Protocolo de la Sala III de esta Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, T. año 2015, f° 133), cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en principio estableció en el caso “Giroldi” (Fallos 318:514), que la jurisprudencia de los tribunales internacionales debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta línea de pensamiento ha sido reafirmada por el Alto Tribunal Federal, al expresar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados del Pacto de San José (in re “Mesquida”, Fallos 329: 5382).

Finalmente receptó la doctrina de la Corte Interamericana del control de oficio de convencionalidad en “Mazzeo” (Fallos: 330:3248, considerando

21) según la cual, si bien los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico, como parte del aparato de un Estado que ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (conf. CIDH Serie C N- 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124).

En el mismo sentido, en la causa “Rodríguez Pereyra” (publicado en L.L. 2012-F, 559) hizo referencia al caso “Trabajadores Cesados del Congreso”, en el que el Tribunal Interamericano precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex oficio entre las normas internas y la Convención Americana (Sentencia del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128). Destacó que: “…el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana – (conf. caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” del 29 de noviembre de 2011)”. Asimismo que: “La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado”.

Además del caso “Fontevecchia”, en procesos en los cuales Argentina era parte la Corte Interamericana ha recurrido a la nueva institución del control de convencionalidad ex oficio, en sus resoluciones dictadas en los casos “Furlan” (31/08/12, parágrafos 302-305); “Gutiérrez” (25/11/13, parágrafo 168); “Mendoza” (14/05/2013, parágr. 221 y 323), por ejemplo.

Cabe agregar que el control de convencionalidad también debe efectuarse sobre la base de lo que la Corte Interamericana señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que –según el propio Tribunal Regional- innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”. En consecuencia, las opiniones consultivas constituyen una fuente con la que los Estados miembros de la OEA –sean o no parte de la Convención- la que, acorde a su propia naturaleza, contribuye también y especialmente de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos (cfr. Opinión Consultiva OC-21/14: Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14; Resolución de 19 de agosto de 2014).

Por último, es dable señalar que para el Tribunal Interamericano no sólo la supresión o expedición de las normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos en la Convención Americana, sino que también se requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención. En términos prácticos, la interpretación de toda norma interna debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales (Caso Radilla Pacheco vs. México, decisorio del 23/11/09, párr. 338; caso Fernández Ortega y otros. vs. México, sentencia del 30/08/10; Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, 31/08/10, párr. 218).

9) El derecho a crecer en la familia como derecho fundamental – Tratados Internacionales y doctrina de la Corte Interamericana:

Diversos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos reconocen el derecho de todo niño de crecer en el seno de su familia, grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de sus miembros, debiendo incluso respetarse el modelo familiar escogido como proyecto vital.

En efecto, conforme expresan las Dras. Kemelmajer de Carlucci y Herrera, el derecho a la vida familiar tiene plena acogida en el ámbito internacional, regional y nacional, destacando que el reconocimiento de la familia como elemento básico de la sociedad, con derecho a la protección por parte de ésta y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención Americana. Esto se aprecia no sólo como una obligación pasiva, de no intromisión o respeto por parte del Estado, sino como una obligación positiva, es decir, un deber de favorecer, incentivar y fortalecer los vínculos familiares.

En este sentido mencionan que el desarrollo del derecho a la vida familiar es incipiente en la jurisprudencia regional interamericana, refiriendo que la CorteIDH ha establecido que el Estado se encuentra obligado a favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar; que el niño debe permanecer en él, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia y, que la excepcionalidad de la separación familiar encuentra su razón de ser en el hecho de que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de la familia, siendo una de las interferencias más graves la que tiene por resultado la división de la misma (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Herrera, Marisa: Familia de origen vs. familia adoptiva: De las difíciles disyuntivas que involucra la adopción, publicado en: Sup. Const. 2011 (noviembre), 20; LL 2011-F, 225).

Asimismo, en este ámbito debe partirse de la preferencia que la CDN plasma en sus arts. 7 y 8, interpretada en función del art. 5, en cuanto establece que los Estados respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada en la orientación y cuidado del hijo.

Por su lado, el art. 18.2 de la CDN dispone que a los efectos de garantizar y promover los derechos reconocidos en la Convención, los Estados partes deberán prestar la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta la crianza del niño.

En el mismo sentido, el Protocolo de San Salvador reconoce el derecho a la constitución y protección de la familia y el deber del Estado de velar por el mejoramiento de su situación moral y material, ejecutando programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad y, por otra parte, replica el principio según el cual todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, salvo circunstancias excepcionales reconocidas judicialmente (cfr. arts. 15 y 16).

Al respecto, la Corte Americana de Derechos Humanos ha dicho que el niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas y, que el derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, disposiciones que poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia (párr. 71 de la Opinión Consultiva OC-17/02, sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño; Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala 24/11/09, párr. 188; Caso Contreras y otros vs. El Salvador, 31/08/11, párr. 106; Caso Fornerón e hija vs. Argentina, sentencia de 27/04/12, párr. 46; Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de 24/02/12, párr. 169).

En reiteradas oportunidades señaló que los Estados tienen obligaciones de actuación positiva tendientes a la protección y fortalecimiento familiar. Así, por ejemplo, sostuvo que: “El artículo 17 de la Convención Americana reconoce que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado. Dada la importancia del derecho a la protección a la familia, la Corte ha establecido que el Estado se encuentra obligado a favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Asimismo, ha afirmado que implica el derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, así como también que los Estados tienen obligaciones positivas a favor del respeto efectivo de la vida familiar. La Corte también ha reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia (“Vélez Restrepo y Familiares vs. Colombia”, sentencia del 3/09/12, párr. 225).

Sostuvo que lo mismo se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que los derechos de los niños requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y, que esto requiere que el Estado, como responsable del bien común, debe resguardar el rol preponderante de la familia en la protección del niño; y prestar asistencia del poder público a la familia, mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad familiar (Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala 24/11/09, párr. 190).

Recordó que la familia a la que toda niña y niño tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, incluyendo a los familiares más cercanos, la cual debe brindar la protección a la niña y al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. Señaló que no existe un modelo único de familia. Por ello, la definición de familia no debe restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus hijos, pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los tíos, primos y abuelos, para enumerar sólo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales. (Opinión Consultiva OC-21/14: “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”, Res. del 19/08/14).

En el mismo sentido, en el caso: “Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana” (28/08/14, párr. 414), el Tribunal Interamericano sostuvo: “En cuanto a las obligaciones relacionadas con el derecho a la protección a la familia, la Corte ha destacado que este derecho implica no sólo disponer y ejecutar directamente medidas de protección de las niñas y los niños, sino también favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, toda vez que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. Aunado a lo anterior, ha indicado que la separación de las niñas o los niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del derecho en cuestión. Lo anterior se debe a que “[e]l niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas”.

En otra ocasión afirmó que puede notarse que, de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, las cuales integran el corpus iuris de los derechos de la niñez, se desprende que el Estado no solo debe abstenerse de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares de la niña y del niño, sino también que, según las circunstancias, debe adoptar providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y, que esto exige que el Estado, como responsable del bien común, resguarde el rol preponderante de la familia en la protección del niño; y preste asistencia del poder público a la familia, mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad familiar (“Rochac Hernández y otros vs. El Salvador; sentencia del 14/10/14, párr. 107).

En cuanto a la separación del niño de su familia ha establecido que: “Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño. Al respecto, la Directriz 14 de Riad ha establecido que[:] [c]uando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el “desplazamiento” de un lugar a otro” (Opinión Consultiva OC-17/02. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002, párr. 73).

En este orden, estableció que: “el derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta en uno de los estándares normativos más relevantes derivados de los artículos 17 y 19 de la Convención Americana, así como de los artículos 8, 9, 18 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño. De allí, que a la familia que todo niño y niña tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos” (Caso Fornerón e hija vs. Argentina, sentencia de 27 de abril de 2012, párr. 119; en igual sentido, Caso Rochac Hernández y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014, párr. 104).

Claramente el Tribunal Regional exige, en consonancia con lo dispuesto por la Convención sobre Derechos del Niño, que antes de separar a un niño de su familia de origen, en primer lugar se haya intentado infructuosamente revertir su disfuncionalidad y fortalecerla mediante acciones positivas. Y, que aún antes de recurrir al instituto de la adopción o a similares, debe intentarse que los niños en este tipo de situaciones sean acogidos por su familia ampliada, brindándose los apoyos estatales para ello.

10) Otros instrumentos:

En el mismo orden, cabe hacer referencia que en la Observación General N° 7 del Comité de los Derechos del Niño se expresa: “El artículo 18 de la Convención reafirma que los padres o representantes legales tienen la responsabilidad primordial de promover el desarrollo y el bienestar del niño, siendo su preocupación fundamental el interés superior del niño (arts. 18.1 y 27.2). Los Estados Partes deberán respetar la supremacía de padres y madres.

Ello implica la obligación de no separar los niños de sus padres, a menos que ello vaya en el interés superior del niño (art. 9). Los niños pequeños son especialmente vulnerables a las consecuencias adversas de las separaciones debido a su dependencia física y vinculación emocional con sus padres o tutores. También son menos capaces de comprender las circunstancias de cualquier separación. Las situaciones que tienen más probabilidades de repercutir negativamente en los niños pequeños son la negligencia y la privación de cuidados parentales adecuados; la atención parental en situaciones de gran presión material o psicológica o de salud mental menoscabada; la atención parental en situación de aislamiento; la atención que es incoherente, acarrea conflictos entre los padres o es abusiva para los niños; y las situaciones en las que los niños experimentan trastornos en las relaciones (inclusive separaciones forzadas), o en las que se les proporciona atención institucional de escasa calidad. El Comité apremia a los Estados Partes a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los padres puedan asumir la responsabilidad primordial de sus hijos; ayudar a los padres a cumplir con sus responsabilidades, en particular reduciendo privaciones, trastornos y distorsiones que son dañinas para la atención que se presta al niño; y adoptar medidas cuando el bienestar de los niños pequeños pueda correr riesgo. Las metas globales de los Estados Partes deberán incluir la disminución del número de niños pequeños abandonados o huérfanos, así como la reducción al mínimo del número de niños que requieran atención institucional u otras formas de atención de largo plazo, excepto cuando se considere que ello va en el interés superior de un niño pequeño” (párr. 18).

Y, en el párrafo 20 se refirió a la obligación estatal de brindar asistencia en los siguientes términos: “Asistencia a los padres. Los Estados Partes deben prestar asistencia adecuada a los padres, representantes legales y familias ampliadas en el desempeño de sus responsabilidades de criar a los hijos (arts. 18.2 y 18.3), en particular ayudando a los padres a ofrecer las condiciones de vida necesarias para el desarrollo del niño (art. 27.2) y garantizando que los niños reciban la protección y cuidado adecuados (art. 3.2). Al Comité le preocupa que no se tengan suficientemente en cuenta los recursos, conocimientos y compromiso personal que deben tener los padres y otros responsables de los niños pequeños, especialmente en sociedades en las que el matrimonio y la paternidad prematuros todavía están bien vistos, así como en sociedades en los que hay gran número de padres jóvenes y solteros. La primera infancia es el período de responsabilidades parentales más amplias (e intensas) en relación con todos los aspectos del bienestar del niño contemplados por la Convención: su supervivencia, salud, integridad física y seguridad emocional, nivel de vida y atención, oportunidades de juego y aprendizaje y libertad de expresión. En consecuencia, la realización de los derechos del niño depende en gran medida del bienestar y los recursos de que dispongan quienes tienen la responsabilidad de su cuidado. Reconocer estas interdependencias es un buen punto de partida para planificar la asistencia y servicios a los padres, representantes legales y otros cuidadores. Por ejemplo:

a) Un enfoque integrado incluiría intervenciones que repercutan indirectamente en la capacidad de los padres para promover el interés superior del niño (por ejemplo, fiscalidad y prestaciones, vivienda adecuada, horarios de trabajo), así como otras que tengan consecuencias más inmediatas (por ejemplo, servicios de atención de la salud perinatal para madres y lactantes, educación de los padres, visitadores a domicilio);

b) Para ofrecer una asistencia adecuada habrán de tenerse en cuenta las nuevas funciones y conocimientos que se exigen a los padres, así como las formas en que las demandas y presiones varían durante la primera infancia, por ejemplo, a medida que los niños adquieren más movilidad, se comunican mejor verbalmente y son más competentes socialmente, y también en la medida en que empiezan a participar en programas de atención y educación; _

c) La asistencia a los padres deberá incluir la educación, el asesoramiento y otros servicios de calidad para madres, padres, hermanos, abuelos y otras personas que, de vez en cuando, pueden ocuparse de promover el interés superior del niño;

d) La asistencia también incluye el ofrecimiento de apoyo a los padres y a otros miembros de la familia de manera que se fomenten las relaciones positivas y sensibles con niños pequeños y se comprendan mejor los derechos y el interés superior del niño”.

También en este marco pueden citarse las Directrices sobre Modalidades Alternativas de cuidado de los Niños, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2009 (Res. 64/142AG, 18/12/09), que plantean una serie de principio de carácter general para promover políticas públicas a fin de fortalecer las posibilidades de las familias de cuidar y criar a sus hijos, fijando estándares mínimos de las modalidades de cuidado alternativo en los casos en que sea necesario separar al niño de sus progenitores.

En relación al derecho bajo análisis disponen que:

Al ser la familia el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento, el bienestar y la protección de los niños, los esfuerzos deberían ir encaminados principalmente a lograr que el niño permanezca bajo la guarda de sus padres o, cuando proceda, bajo la de otros familiares cercanos, o que vuelva a ella. El Estado debería velar por que los guardadores tengan acceso a formas de apoyo familiar (n° 3).

Cuando la propia familia del niño no puede, ni siquiera con un apoyo apropiado, proveer el debido cuidado del niño, o cuando lo abandona o renuncia a su guarda, el Estado es responsable de proteger los derechos del niño y de procurarle un acogimiento alternativo adecuado, con las entidades públicas locales competentes o las organizaciones debidamente habilitadas de la sociedad civil, o a través de ellas. Corresponde al Estado, por medio de sus autoridades competentes, velar por la supervisión de la seguridad, el bienestar y el desarrollo de todo niño en acogimiento alternativo y la revisión periódica de la idoneidad de la modalidad de acogimiento adoptada (n° 5).

Como parte de los esfuerzos para impedir que los niños sean separados de sus padres, los Estados deberían velar por la adopción de medidas apropiadas y respetuosas de las particularidades culturales a fin de apoyar la atención prestada en entornos familiares cuya capacidad resulte limitada por factores como algún tipo de discapacidad, la drogodependencia y el alcoholismo, la discriminación contra familias indígenas o pertenecientes a una minoría, y la vida en regiones en las que se desarrolle un conflicto armado o que estén bajo ocupación extranjera (n° 8.a).

Todas las decisiones relativas al acogimiento alternativo del niño deberían tener plenamente en cuenta la conveniencia, en principio, de mantenerlo lo más cerca posible de su lugar de residencia habitual, a fin de facilitar el contacto con su familia y la posible reintegración en ella y de minimizar el trastorno ocasionado a su vida educativa, cultural y social (n° 10).

La separación del niño de su propia familia debería considerarse como un último recurso y, en lo posible, debería ser temporal y por el menor tiempo posible. Las decisiones de remoción de la guarda deberían revisarse periódicamente y la vuelta del niño a la guarda y custodia de sus padres, una vez que se hubieran resuelto o hubieran desaparecido las causas originales de la remoción, debería responder al interés superior del niño, ateniéndose a los resultados de la evaluación prevista en el párrafo 48 (n° 13).

La falta de medios económicos y materiales, o las condiciones imputables directa y exclusivamente a esa pobreza, no debería ser nunca la única justificación para separar un niño del cuidado de sus padres, para recibir un niño en acogimiento alternativo o para impedir su reintegración en el medio familiar, sino que debería considerarse como un indicio de la necesidad de proporcionar a la familia el apoyo apropiado (n° 14).

El recurso al acogimiento residencial debería limitarse a los casos en que ese entorno fuera específicamente apropiado, necesario y constructivo para el niño interesado y redundase en favor de su interés superior (n° 20).

Las directrices reseñadas se ven complementadas por las enumeradas del 31 al 51, que establecen exigencias en orden a prevenir la separación de los niños de su familia, fortalecer las mismas a través de políticas públicas y, en su caso, favorecer el reintegro de los menores al seno familiar. Dada su extensión no se transcriben, pero es del caso remarcar que el Comité de los Derechos del Niño en su tarea de supervisión del cumplimiento del Tratado, solicita a los Estados partes que tengan en cuenta el contenido de las directrices al momento de reportar sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales (González Vicel, ob. cit, pág 1326).

11) La ley 26061y la Ley Provincial 7039:

Cabe decir que la sanción de la norma del acápite importó la recepción de los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y, que ha sido dictada por el Congreso de la Nación conforme a las facultades que emanan de lo dispuesto en el art. 75, inc. 23, primer párrafo de la CN, según el cual le corresponde legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Carta Magna y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.   Sobre dicha base, comparto el criterio según el cual en nuestro país la compatibilidad de las normas internas con las internacionales tuvieron su punto de inflexión con el dictado de esta ley de orden público, ya que establece un sistema de protección de derechos ajustado a la CDN, imponiendo que los estados provinciales no puedan dictar disposiciones que vulneren las bases mínimas contenidas en la norma federal (Mariela González Vicel: El principio de fortalecimiento familiar, publicado en Tratado de derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Silvia Eugenia Fernández – Directora, Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, año 2015, pág.

1320).

 

En el mismo sentido se ha dicho que la ley nacional 26061 aparece como la norma reguladora de la temática de infancia a nivel nacional, receptando los derechos y garantías preestablecidos en la CDN y, que en virtud de su rango federal habrá de ser respetada por todas las provincias como norma de contenidos mínimos, con aplicación en todo el territorio nacional en virtud de lo dispuesto por los incisos 19 y 23 del art. 75 de la CN.

Sin embargo, se aclara que en razón de la materia el contenido de la ley 26061 enmarcaría en el llamado “federalismo de concertación”, en virtud del cual y a pesar de la competencia exclusiva en cabeza del órgano federal (conf. art. 75 inc 12 CN), las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires participan en la aplicación de la ley, de tal modo que las provincias pueden maximizar el plexo de derechos, “agregar” un plus superador a nivel provincial, siempre respetando el piso mínimo de la Norma Federal (Fernández, Silvia Eugenia: “Sistema de protección integral de la niñez en la Provincia de Buenos Aires. La reformulación de roles de los poderes administrativo y judicial a partir de las leyes 13.298, 13.634 y decretos reglamentarios 300/05 y 44/07”, publicado en: LLBA 2008 (mayo), 341).

Tal como expresa la Dra. González de Vicel, frente al reconocimiento del derecho a la vida familiar en el grupo de origen, la primera obligación estatal consiste en impedir que se produzcan injerencias en la familia que, por no sujetarse a las reglas del ordenamiento jurídico, se tornen ilícitas.

Pero, tal como surge de lo antes expuesto, también le corresponden al Estado obligaciones positivas de prevención, protección y promoción de este derecho, en virtud de las cuales debe adoptar medidas tendientes a que el grupo familiar reciba la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (González Vicel, ob. cit, pág. 1323).

Esta ley dispone el “Sistema de Protección integral de los Derechos de las Niñas Niños y Adolescentes”, de corte protectorio que en lo pertinente al caso prevé dos géneros de medidas: las de protección de derechos y las de protección excepcional de derechos (Art. 32 in fine).

Ambas medidas, de carácter administrativo (Art. 33), tienen por finalidad la preservación o restitución del disfrute y ejercicio de los derechos de los niños que hubieran sido vulnerados, así como la reparación de sus consecuencias (Art. 34).

A partir del art. 33 pueden observarse una serie de pautas para la aplicación de medidas de protección, así como un catálogo de carácter enunciativo de este tipo de acciones.

Ahora bien, resulta claro que según el dispositivo de la ley y, en consonancia con lo que en la materia prescriben los Instrumentos Internacionales y la Jurisprudencia Internacional citada, las medidas “de protección” deben anteceder al dictado de una medida que implique la separación del niño de sus padres. El objetivo de las primeras es evitar la separación del niño de sus padres o su restitución al seno familiar.

Por su parte, las medidas de protección excepcionales proceden cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio (art. 39); consisten en acciones de carácter “excepcional, subsidiario y por el más breve lapso posible” que habilitan “una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario” (art. 41).

El art. 40 establece como condición de su procedencia que previamente se hayan cumplimentado debidamente las medidas de protección; y su excepcionalidad surge del art. 41 inc. b), que reza: “Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar a través de mecanismos rápidos y ágiles el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar”.

Tal como lo sostiene González Vicel, con base en lo dispuesto por el art. 10 de la ley 26061 toda restricción impuesta por el Estado deberá ser ajustada a las reglas del debido proceso y ser ejercitada en la porción más ínfima posible, incumbiendo al Estado acreditar que desplegó acciones suficientes para lograr el fortalecimiento familiar, alentando prácticas de crianza saludables que promuevan las potencialidades del niño. Sin que se compruebe que todas las acciones desplegadas por los organismos del Estado estuvieron dirigidas a recomponer la estructura familiar en la medida de las posibilidades reales y su fracaso, es ilegal recurrir a un sistema familiar alternativo al de origen (González Vicel, ob. cit. pág. 1327).

Destaca la autora en cita que el derecho a la convivencia familiar se procura no sólo a partir de evitar adoptar medidas de separación familiar fundadas en situaciones de vulnerabilidad social o económica de las familias, sino fundamentalmente desde el diseño e implementación de políticas públicas que procuren no limitarse a lo estrictamente material, sino que apunten a lo relacional y dinámico de los vínculos, a desestructurar prácticas que acometen contra los derechos de los integrantes del grupo, a empoderar a los miembros de la familia en función de sus competencias personales, a desplegar una gestión administrativa no fragmentada que contenga, por ejemplo, respuestas eficaces para colaborar con el cuidado de los más vulnerables dentro de las familias (González Vicel, ob. cit. pág. 1329).

En este orden cabe destacar que la Ley Provincial n° 7039, en consonancia con los parámetros expresados, establece que la política respecto del niño y el adolescente tendrá como objetivo su contención en el núcleo familiar a través de la implementación de planes de prevención, promoción, asistencia, rehabilitación e inserción social (art. 2 inc. a). El art. 3° dispone que el Estado priorizará sus recursos humanos, materiales y financieros, en cantidad y calidad suficientes, en orden a la consecución de los objetivos de la ley; que deberá prevenir los actos que amenacen o que violen los derechos del niño y del adolescente, garantizándoles: a) La recepción de protección y auxilio en cualquier circunstancia. b) La atención prioritaria en los servicios esenciales. c) La preferencia en la formulación y ejecución de las políticas sociales y la asignación privilegiada de recursos públicos que las garanticen. También como acciones afirmativas prescribe que el Estado suministrará la orientación y asistencia adecuada a los padres, tutores, guardadores o curadores para que ejerzan sus derechos y deberes con responsabilidad, con el objeto de favorecer la protección integral del niño y el adolescente y, en su art. 9 manda que la Provincia debe asegurar, en coordinación con organismos gubernamentales y no gubernamentales, programas de paternidad responsable, que contemple educación y asistencia a la familia.

12) La medida cautelar del art. 234 del CPCC y el sistema de protección integral de la niñez:

En nuestra Provincia siguen vigentes los arts. 234/237 que prevén distintos supuestos de procedencia de la denominada medida cautelar de protección de persona. Ahora bien, cabe preguntarse si es posible compatibilizar dicha subsistencia con los derechos, garantías y, las correlativas obligaciones que emanan de la Convención sobre los Derechos del Niño, con el Sistema Integral de Protección de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia prescripto por la Ley 26061, teniendo en consideración que el instituto ha sido suprimido en el CPCCN mediante los arts. 74 y 75 de la mencionada ley y, con las normas atingentes del CCC; es decir, si a pesar de su vigencia formal, los preceptos procesales locales en cuestión siguen siendo válidos y, en su caso, en qué medida.

Al respecto cabe considerar que la mencionada ley 26061 implementa en nuestro país el llamado “paradigma de la protección integral de derechos”, dejando de lado el denominado “de la situación irregular”. Asimismo, que en su art. 76 deroga la ley 10903, de Patronato de Menores, que en virtud de su art. 4 brindaba sustento normativo al instituto procesal de protección de menores, al establecer que el patronato del estado nacional o provincial se ejercía por medio de los jueces nacionales o provinciales.

En este sentido, se manifiesta por ejemplo Silvina M. Basso (“Ley 26.061: las medidas excepcionales de protección de derechos y los procesos de protección de persona”, publicado en: DJ 12/03/2008, 667), quien textualmente dice: “La ley 26.061 regula los principios constitucionales de la llamada “doctrina de la protección integral de derechos”, y deroga de manera expresa la ley nacional 10.903 y modifica los arts. 234 y 236 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que rigen el proceso de protección de persona (arts. 74 y 75 de la ley 26.061); normas que se han convertido en íconos emblemáticos de la denominada “doctrina de la situación irregular”, por el desconocimiento de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes tanto en los procesos penales como en los civiles”.

En efecto, cabe resaltar que al paradigma de la “situación irregular”, configurado en torno a la noción de menor como una persona incapaz e inmadura, y en esa condición objeto de abordaje e intervención estatal, le correspondía un modelo tutelar donde el Estado podía disponer de la vida de las personas que integran el colectivo infancia, principalmente las pertenecientes a los sectores más vulnerados, a través de su guarda y cuidado y, que el depositario de ese poder omnímodo era el juez de Menores que proveía de respuestas de carácter judicial y penal donde se deberían llevar adelante prácticas, políticas y programas sociales destinados revertir la vulneración de derechos de los niños, los adolescentes y sus familias (González Vicel, “El principio…, pág. 1332).

En contraposición a ello, tal como lo señala Silvia Eugenia Fernández, la filosofía de todas las leyes de protección se estructura sobre el reconocimiento de los niños como “sujeto de derechos” y titulares de los mismos, proporcionando herramientas para su tutela, plasmando en el plano legal un cambio radical al paradigma de la minoridad -tributario hasta entonces del sistema “tutelar” de los “incapaces”-, descendiendo al ámbito de las normas locales una nueva cosmovisión de la infancia, ya forjada constitucionalmente, nutrida por la ideología y postulados de la CDN y demás documentos internacionales en materia de niñez. Advierte asimismo que estas leyes realizan en el plano infraconstitucional la doctrina que dimana de la CDN: “doctrina de la protección integral” de derechos, conforme a la cual se desplaza la visión anteriormente encaramada desde la observación de la “situación irregular” y el concepto de “riesgo” como término de calificación para determinar la intervención jurisdiccional “tutelar” en ejercicio del llamado Patronato del Estado. Añade que, por el contrario, la doctrina de la protección integral implica el posicionamiento del niño como sujeto de derechos y no mero objeto de decisión, titular pleno de los mismos, más allá de la existencia de ciertas limitaciones para ejercerlos dadas por su propia condición (ob. cit. “Sistema de protección integral de la niñez en la Provincia de Buenos Aires…”).

Con referencia a esto recuerda que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva N° 17 sobre la “Condición Jurídica del Niño”, ha sido clara al señalar que “los niños no deben ser considerados “objetos de protección segregativa” sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo…”.

Enseña que con las leyes de protección se produce entonces un quiebre en el paradigma paternalista estatal, exigiéndose la erradicación de ciertos “modos de intervención tutelares”, dirigidos por un Poder Judicial con facultades prácticamente omnímodas y arbitrarias y desconocimiento de los derechos y garantías que presiden el debido proceso adjetivo constitucional. Y agrega que en el ámbito nacional dicho proceso tutelar era sostenido por la ley 10.903 y en la provincia de Buenos Aires con el decreto ley 10.067, normas que permitían la “disposición” de los menores a los fines de su “protección y tutela” judicial.

Lo cierto es que el cambio de paradigma trajo aparejado también un nuevo diseño de competencia en la materia, asignando a las autoridades administrativas de aplicación nacional y local, la responsabilidad de diseñar y desarrollar políticas públicas; la implementación de medidas de protección integral de derechos y, las denominadas medidas excepcionales de protección de derechos, reservando al Poder Judicial el control de legalidad de este último tipo de medidas (Famá, María Victoria – Gil Domínguez, Andrés – Herrera, Marisa: “Las medidas excepcionales previstas en la ley 26.061. Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”, LL 29/06/2007 , 1 y, LL 2007-D , 876; Basso, Silvina M.: “Ley 26.061: las medidas excepcionales de protección de derechos y los procesos de protección de persona, publicado en: DJ 12/03/2008 , 667; Burgués, Marisol B. – Lerner, Gabriel: “alcances, límites y delimitaciones de la reglamentación de la ley 26061. Desafíos pendientes”, JA 2006-III-1270).

Conforme a lo expresado, las medidas de protección de personas bajo análisis no pueden continuar siendo el marco para la aplicación de las políticas públicas de protección o restitución de derechos de la infancia y la adolescencia.

Por el contrario, se estima que sólo en situaciones de especial gravedad podrían recurrirse a ellas extremando el carácter cautelar y provisorio de la medida, pero para luego dar paso a las medidas protectorias de la ley 26061 y no a un proceso judicial de privación de la responsabilidad parental u otro que implique soslayar dichas medidas.

13) El Código Civil y Comercial de la Nación:

El novedoso cuerpo normativo recepta expresamente los estándares reseñados en los arts. 595 y 607. El primero dispone que la adopción se rige, entre otros, por los principios de: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad y, c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada.

Y, conforme al segundo, en supuestos como el de autos la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido ese tiempo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas, estableciéndose además que esta declaración no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.

En cuanto a la regulación del instituto de la privación de la responsabilidad parental, entiendo que a pesar de no preverse específicamente el principio de agotamiento de las medidas para mantener a un niño en el seno de su familia de origen, el mismo es igualmente aplicable toda vez que –como se puede apreciar de lo expuesto- se trata de un requisito exigido por preceptos supralegales y, que constituyen fuente de legitimidad de las medidas de separación.

En este orden cabe señalar que al comentar el art. 700 del CCC, la Dra. Marisa Herrera expresa que las situaciones previstas en el inciso “c” – poner en peligro la seguridad, salud física o psíquica del hijo-, se correlacionan con las habilitantes de las medidas de protección de derecho excepcionales (arts. 39 y cc. de la ley 26.061), constituyendo una de las tantas razones que pueden justificar una separación excepcional, en términos del artículo 9° de la CDN. Agrega que la prueba de ocurrencia de estas causales y la decisión de separación definitiva ante la imposibilidad de mantenimiento del niño en dicho ámbito familiar habilitarán a posteriori la eventual aplicación de la consecuencia analizada por este artículo (vide “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo IV, Ricardo Luis Lorenzetti – Director, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, año 2015, pág. 540).

Por otra parte, al comentar el art. 610 destaca que entre las figuras de privación de responsabilidad parental y declaración judicial de situación de adoptabilidad siempre han existido similitudes y diferencias y, que desde el punto de vista práctico, la indagación que se lleva adelante en un proceso de privación de responsabilidad parental es lo mismo que se analiza en el proceso que evalúa la adoptabilidad de un niño o adolescente: la posibilidad de que permanezca en su familia de origen o ampliada o deba insertarse en otra familia para ver satisfecho el derecho humano a vivir en familia (ob. cit. pág. 112).

14) La aplicación de los principios reseñados al caso de autos:

Se observa que el proceso de separación ha sido llevado a cabo por el Tribunal de la anterior instancia a través de un proceso de protección de menores, excediendo la competencia que el ordenamiento jurídico le atribuye, sustituyendo indebidamente al órgano administrativo.

En este orden, la doctrina ha señalado insistentemente la pervivencia de prácticas reñidas con los estándares aplicables a la materia.

Así se ha dicho que en la práctica se comprueba que no se ha dotado a los organismos administrativos competentes ni a las ONG de elementos imprescindibles para encarar la problemática desde la perspectiva propuesta en los tratados y, que subsisten y persisten junto a la legislación aggiornada, las miradas y las acciones de corte tutelar que arrojan un resultado que debe evitarse; la ausencia de planes de acción concretos para cada familia intervenida. Agrega que en general la mayor intensidad de la acción estatal se focaliza entre la detección del caso y la medida extraordinaria de separación del niño o niña de su grupo familiar y, que en algunos casos el niño o niña termina regresando al grupo familiar de origen sin que se produzcan demasiados cambios, o bien se decreta la situación de adoptabilidad sin que se pueda dar cuenta de un trabajo serio y responsable con la familia de origen (González de Vicel: “El principio de fortalecimiento…”, cit, pág. 1325).

Por su parte, las Dras. Kemelmajer de Carlucci y Herrera comparten la siguiente opinión de la autora recién mencionada: “Excede los límites de este trabajo plasmar lo advertido en la práctica judicial respecto de los actos de los organismos estatales que, esgrimiendo ´el riesgo en que se encuentra el niño/a, sistemáticamente interfieren en la vida familiar mediante acciones que en nada aportan a la superación del conflicto motivo de intervención, soslayando la opinión de los progenitores u otros adultos relevante afectivamente para el sujeto de derechos. Y lo más grave: requiriendo medidas judiciales sustitutivas de otras de corte administrativo, generalmente vinculadas a derechos económicos sociales y culturales, que de implementarse como corresponde implicaría nada menos que el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado” (con cita de Vicel, Mariela: Derecho a la convivencia familiar ¿Para quién?, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 20009-1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 147 y ss.). Y, luego afirman que dicha opinión revela la brecha existente entre derecho y realidad tratándose de derechos de infancia y adolescencia, más allá de la cantidad de normativas que instan, pregonan y marcan obligaciones claras, o sea, las reiteradas “acciones positivas”, que aún no terminan de aterrizar en plenitud en el ámbito nacional (ob. cit: Familia de origen vs. familia adoptiva…).

Posteriormente, las autoras destacan que: “La práctica judicial demuestra qué difícil es salir de ciertos “modelos” o intervenciones estándares cuando se decide separar a un niño de su familia, separación que hace complejo el reintegro ulterior por múltiples causas: falta de estrategias que introduzcan cambios sinceros y reales en las familias, informes particulares y desconectados entre sí de diferentes profesionales que se suceden durante el proceso, paso del tiempo e innegable desvinculación con los padres; etc. Por su parte, los progenitores sienten que han sido despojados de sus hijos, sentimiento que los lleva a oponerse a toda decisión que permita la inserción de los niños en otra familia”.

En este punto cabe citar lo decidido por la Cámara de Familia de Mendoza, que al considerar que un juzgado de primera instancia carecía de jurisdicción para adoptar medidas de protección y control en relación a una problemática familiar en la que se encontraban en juego derechos de niños, con base en el principio de desjudicialización previsto en la ley 26061, dispuso el cese de la intervención judicial directa y, que se extraiga compulsa de las actuaciones para ser remitidas a la autoridad de aplicación de la mencionada norma, a fin que ésta –en ejercicio de su competencia funcional-, sea quien evalúe y defina el tipo de abordaje a realizar en función de los derechos vulnerados y las políticas, programas y efectores disponibles (Sentencia del 16/12/14, “B.A.Y.A. – A.D. y C.A – Med. Tut.”; http://www.saij.gob.ar/camara-apelaciones-familia-local-mendoza-baya; cita Id SAIJ: FA14190026).

En el mismo orden, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe estimó que “no resulta una derivación razonada del derecho vigente la convalidación por la Alzada de la decisión de baja instancia que se hallaba viciada por su exceso, en tanto el Juez de Menores, en el marco de las medidas excepcionales y violando el principio de congruencia, había decidido derechamente la pérdida de la patria potestad de los progenitores de los niños y el otorgamiento de éstos en guarda preadoptiva, truncando la actividad del órgano administrativo competente, y vedándole de tal suerte la posibilidad de adoptar políticas tendentes a la solución del conflicto dentro de un ámbito de contención familiar, donde se otorgara primacía y se fortaleciera el rol de la familia para la efectivización de los derechos de los menores (fin tuitivo consagrado por la ley 26.061)” (R., M. y otros s/ medidas excepcionales- expte. 100/09 s/ recurso de inconstitucionalidad, 23/07/2013, publicada en: LLLitoral 2013 (octubre), 991; DJ 22/01/2014, 18; Cita LL online: AR/JUR/46307/2013).

Destaco de dicho precedente, sin perjuicio de la señalada incongruencia en que había incurrido el Juez de Menores, la defensa de sus funciones efectuada por el órgano de aplicación de la ley 26061 ante la afectación de la posibilidad de aplicación de políticas públicas de fortalecimiento familiar.

Lo cierto es que la falta de adecuación de las prácticas estatales a las demandas del ordenamiento jurídico implica, como en el caso, que las garantías constitucionales y legales previstas no se hacen efectivas, con menoscabo del derecho que deben tutelar.

En este orden comparto lo sostenido por las Dras. Ana Belén Murganti y Alejandra Crespi Drago en el sentido que la garantía de excepcionalidad, prevista en la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, reconoce en nuestro ordenamiento jurídico un contenido concreto y determinado a través de las medidas de protección simples y excepcionales que tienen por finalidad remover los obstáculos existentes para que el niño pueda permanecer en su ámbito familiar de origen. Que la constatación del fracaso de tales medidas es la garantía del niño y de su familia a que la decisión sobre su separación sólo sea adoptada como una medida de último recurso. Y que el fundamento de un decisorio que resuelve decretar al niño en estado de adoptabilidad debiera dar cuenta de: a) el fracaso de las medidas de protección que se hubieran efectivamente adoptado según el caso; b) que la situación de vulnerabilidad socio económica no resulte el fundamento ni condicione la decisión; c) la inexistencia de familiares que pretenda asumir su cuidado; d) en los casos de medidas que hayan tenido origen en una situación de violencia familiar, se haya constatado con carácter previo la imposibilidad de excluir al adulto agresor del hogar, e) el fracaso de las estrategias desplegadas con la familia durante el transcurso del tiempo de la medida excepcional por razones imputables a la familia y f) en los casos en los que no se reconozca el vínculo jurídico entre los hermanos, debería también darse cuenta de las razones fundadas para decidir tal apartamiento (“Las medidas de protección como fuente de legitimidad de los procesos de separación de los niños de sus familias”, publicado en el citado “Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, pág. 1375).

15) El primer efecto que se advierte de esta actuación judicial fuera de la que legalmente le corresponde es que no se han aplicado a la familia en crisis programas de fortalecimiento familiar que pudieran dar mayores posibilidades de preservación del vínculo familiar.

En efecto, al requerirse por parte de esta Sala a la Secretaría de la Niñez y la Familia, dependiente del Ministerio de Primera Infancia, la remisión de todo informe técnico que obre en ese Ministerio sobre la problemática bajo análisis y, que informe si se han implementado políticas públicas tendentes a preservar el grupo familiar de los menores, en los términos previstos en las leyes 26061 y 7039, el organismo requerido se ha limitado a remitir informes diagnósticos, sin acreditar el abordaje de la problemática con base en estrategias y programas elaborados en ese organismo, más allá de la inclusión de la Sra. C.D. en el programa Puente y del Sr. O.E.D en el programa CEPRIS, en ambos casos con base en la mínima articulación de recursos efectuadas por el tribunal a quo en el marco del proceso de protección de menores.

De esta manera se concluye que en el caso no existió una perspectiva que, a los fines de mantener al niño con su familia, propusiera soluciones acordes con este objetivo ante las dificultades que se fueron presentando a lo largo del proceso.

16) En este aspecto se consideran significativos los siguientes hechos:

a) los motivos de, y la manera en que se dispuso la suspensión de las visitas de los progenitores y de la abuela paterna a los niños durante su internación, que implicaron reacciones ante ciertas actitudes de los visitantes y de los menores, sin que se propongan estrategias para revertir las conductas reprochadas.

b) la manifiesta falta de interés demostrada respecto de los resultados de la terapia psicológica cumplida por la madre de los niños. En efecto, a lo largo del proceso la Sra. C.D. acompañó certificados acreditando su concurrencia a Puente y de su concurrencia a atención psicológica, sin que en ningún momento se requiriera informe acerca de los resultados del tratamiento. Esta omisión es significativa atento que demuestra un vacío en una cuestión relevante a los fines de decidir la presente causa conforme el principio de protección y preservación de la familia biológica, de agotamiento de los recursos para hacer efectivo el derecho ser criado por los propios padres, que seguramente no se hubiera presentado en el marco de medidas de protección en los términos del art. 31 de la ley 26061, ya que en ese marco la administración pública debería haber demostrado la ineficacia del tratamiento;

c) el abrupto desenlace provocado por la detención de los progenitores, que implicó de manera no totalmente justificada el abortamiento de toda tentativa de preservación de mantener a los niños en el seno familiar.

En este sentido se debe observar que en el informe elaborado por las Lic. Lorena A. Recchiuto y Marina del H. Vargas, de la Secretaraía de Igualdad de Oportunidades, de fecha 11/04/14 se expresa lo siguiente: Que los niños se encuentran integrados al Pequeño Hogar de Río Piedras; que desde el mes de marzo sus padres concurren a visitarlos los fines de semana evidenciando una buena predisposición a restablecer el vínculo con sus hijos, cuya autorización fue definida por la Juez; que ese equipo técnico realizó viaje en comisión de servicio a rosario de la Frontera a fin de evaluar la situación habitacional y emocional de los padres; que se les entregó un módulo habitacional desde la comuna y planean ampliarlo incluyendo a los niños en dicho proyecto; que se mantuvo entrevista con la Sra. C.D., encontrando a la misma tranquila, aunque ansiosa por recuperar a sus hijos; que se encuentra realizando tratamiento psicológico en el Programa Puente a cargo de la Lic. Estarli; que también se mantuvo entrevista con el Sr. O.E.D, manifestando que concurre a tratamiento psicológico quincenalmente desde CEPRIS para trabajar sobre el consumo de sustancias, adjuntando informe de la Lic. Valle; destaca que el Sr. O.E.D manifiesta sentirse entusiasmado por la posibilidad de recuperar a sus hijos y también que muestra apertura para las sugerencias y orientaciones; refieren que también se mantuvo entrevista domiciliaria con la abuela paterna de los niños, Sra. E.D., observándose un entorno ordenado y tranquilo. En suma, considerando que el entorno de los progenitores no presenta actualmente indicadores de riesgo inminente y ante los cambios favorables que marcaron durante el tiempo, informan que se realizará visita de los niños a sus padres durante los feriados de semana santa (del 17 hasta el 20 de abril de 2014), a fin de trabajar en la revinculación y evaluar a partir de ello la posibilidad de futuras visitas, siendo el proyecto propiciar el egreso de los hermanos con sus padres.

A pesar de dichos diagnóstico y pronóstico favorables, a raíz de la detención de los apelantes, la Secretaría de Promoción de Derechos informó que desde lo comunicado en el informe recién referido los niños habían mantenido encuentros con la familia de origen, condicionados a través de diferentes pautas establecidas desde esa Secretaría, cuyo proyecto se estableció ante los cambios favorables que marcaron a los padres durante ese tiempo. Pero que estas expectativas han sido coartadas ante las últimas novedades ocurridas durante el fin de semana del 10/05/14, en el que el Sr. O.E.D estuvo involucrado, ya que fue aprendido por un hecho ilícito. Expresa que estos sucesos hacen palpables que las probabilidades de retorno de los niños a su medio familiar vuelven a ser insostenibles y deben ser desestimadas por la conducta de los progenitores de ser reincidentes en conductas que ponen en riesgo su vida y también la de sus hijos; que si bien en todo el proyecto de restitución estaba en un período de grandes cambios, como la terapia individualizada por adicciones, el desempeño laboral del Sr. O.E.D en el Municipio de Rosario de la Frontera y la concreción de una vivienda propia a través de la asistencia que le brindó dicho municipio.

En relación a la Sra. C.D., se aclaró allí que según sus dichos ella no había participado de los hechos delictivos y que deseaba continuar luchando por sus hijos, pero se valoró que su posición durante “este tiempo” refleja un vínculo de pareja muy estrecho que se ha mantenido sin haber dado a conocer las diferencias entre ellos. Se concluyó que, dadas esas circunstancias y teniendo en cuenta el interés superior del niño, resulta imprescindible buscar otra alternativa para el grupo de hermanos, ya que para su sano crecimiento es sumamente necesario que puedan contar con referentes más seguros.

A mi entender esta marcha y contra marcha en la decisión de revincular a los niños con sus progenitores resulta incoherente con la valoración positiva previa de la evolución y situación de los progenitores, no ha respetado el principio de inocencia respecto de la Sra. C.D. cuyo efecto ha sido, sin condena en sede penal: interrumpir el proceso tendiente al restablecimiento de los vínculos familiares sin considerar que hasta ese momento se había valorado positivamente en relación a los menores, sesgando todo análisis acerca de la posibilidad de trabajar en el mismo sentido empoderando a la progenitora de los niños –esto sin dejar de respetar los derechos del Sr. O.E.D-, todo ello con grave menoscabo de los intereses en juego._

Respecto de la posibilidad de empoderamiento de la progenitora es del caso traer a colación las palabras de González de Vicel, quien entiende que la atención de calidad se debe enfocar con igual intensidad hacia aquel adulto confiable que se detecte, a fin de no privar al niño de todo su medio si ello no afecta sus intereses. Dice que: “[E]mpoderar o fortalecer a los adultos responsables del cuidado de los niños de una familia no es una dádiva que otorgan los funcionarios de turno, sino que es un deber estatal reconocido por los principios y las normas internacionales. Es partiendo de la satisfacción de los recaudos mínimos de acceso a derechos básicos como los que procuren la subsistencia material, el techo y una igualdad de responsabilidad en la crianza, que podremos tener por iniciado el proceso de fortalecimiento familiar. No equivale ello a sostener que sin esos recaudos se permitirá que las situaciones abusivas se sostengan en el tiempo; lo que se afirma es que los operadores estatales habrán de considerar estos puntos diagnósticos y operar en consecuencia, como parte del deber de garantizar el derecho a la convivencia familiar en el grupo de origen o ampliado. Siempre y cuando sean ellos los que incidan en la vulneración de los derechos que haya sido relevada, y no se esté ante situaciones de negligencia grave o insuperable que no admita soporte externo, o en presencia de delitos”.

En relación a la situación del Sr. O.E.D, cabe recordar que el art. 11 de la ley 26061prescribe que los niños, niñas y adolescentes: “…[T]ienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley …En toda situación de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño… Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley”.

En definitiva, desde esta perspectiva, la nueva decisión de interrumpir el proceso de revinculación aparece como una reacción espasmódica, no justificada en derecho y, demostrativa de la ausencia de un abordaje serio y específico en relación a las concretas necesidades de los niños y su familia.

d) y, por último, la ausencia de trabajo en sede administrativa tendiente a que los niños permanezcan con algún integrante de la familia ampliada. En este sentido se observa, una vez más, que todos los esfuerzos han sido dirigidos por el Juzgado interviniente, esto es: trabajando bajo la lógica del paradigma de la situación irregular; preguntando a familiares a través de personal policial si podían hacerse cargo de los niños sin analizar a través de personal especializado las condiciones de los requeridos y sin ofrecerles la asistencias que resultaren necesarias y pertinentes a través de programas destinados a ello, etc.

También debe señalarse que no se ha dado intervención a los organismos pertinentes en el proceso de guarda solicitado por la abuela materna, que se encuentra en estado de resolver al mismo tiempo que esta causa y, respecto del cual tampoco se han ofrecido apoyos integrales y adecuados a la solicitante a fin de viabilizar esta posibilidad.

No obsta esta apreciación la conducta contradictoria que pueda haber mostrado en su momento la solicitante, toda vez que firmemente manifestó en audiencia celebrada ante este tribunal su voluntad de hacerse cargo de los menores, aún sin que se le hayan propuesto las asistencias estatales que fueran menester a tales fines.

17) Por otra parte, analizada la cuestión desde la perspectiva del instituto de privación de la responsabilidad parental, corresponde decir que el mismo debe aplicarse siempre como una medida de carácter excepcional y extremo, ya que no sólo afecta al progenitor sino que impide a los hijos gozar de la coparentalidad; supone la existencia de hechos graves conforme la importancia que tal sanción reclama, en tanto deben concurrir actuaciones u omisiones que respondan al deliberado propósito de soslayar las obligaciones que conlleva la paternidad o ser el resultado de una actitud del progenitor. Dicho criterio excepcional y restrictivo queda fortalecido con el carácter eminentemente temporal de la sanción, pues puede ser recuperada (art. 701 CCC), exigiéndose por lo tanto una mayor certeza en la prueba producida (Nora Lloveras, Olga Orlandi y Gabriel Tavip, comentario al art. 700 del CCC, en “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, Tomo IV, Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras – Directoras, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, año 2014, pág. 398 y ss).

Con relación a la causal prevista en el art. 700, inc. “c” del CCC (similar a la prevista en el tercer apartado del art. 307 del código derogado), se dice que se trata de una de corte objetivo; que no se tendrá en cuenta la intencionalidad del progenitor en estas conductas que ponen en peligro la salud física o psíquica del hijo y, que en este sentido se ha expresado que este tipo de conductas puede derivar de una incapacidad constitutiva o patológica padecida por los progenitores que demuestre el peligro cierto de dejarlo bajo la guarda de éstos (LLoveras – Orlandi – Tavip, ob. cit. pág. 404).

No obstante, se impone igualmente un criterio restrictivo en la apreciación de esta causal debiendo verificarse de manera concreta el grave perjuicio actual o potencial para los menores y, acreditarse el agotamiento de las medidas pertinentes para promover el fortalecimiento familiar y la preservación de los derechos fundamentales en juego, antes de proceder a su separación de la familia de origen.

En efecto, cabe poner énfasis en que la protección del niño no puede consistir simplemente en proporcionarle los mejores padres o guardadores posibles, sino en confiarle a quienes por naturaleza o adopción les corresponde. Tal como lo sostiene Mercedes Ales Uría, la pregunta que deben hacerse los Tribunales no es si el menor estaría mejor con adoptantes, sino si la familia de origen es tan inadecuada para hacerse cargo de él. Perder la oportunidad de rehabilitar a la familia de origen implica privar absolutamente al niño de crecer en su propia familia con afectación de su derecho de identidad. En el mismo sentido en que se está exponiendo, sostiene que incluso la autoridad tiene que buscar en la familia extensa personas que puedan cuidar apropiadamente del menor antes de darlo en adopción, señalando que hay una creciente consciencia de los problemas que desarrollan los menores adoptados en relación a la ausencia de sus progenitores biológicos y las inquietudes de por qué fueron abandonados por éstos. Agrega que, de otra manera, proceder a terminar la relación paterno-filial entre un niño y su madre o padre por las dificultades que los segundos puedan experimentar, sin permitir la posibilidad de un cambio favorable en los adultos implica la anulación de toda posibilidad de una vida familiar entre personas unidas por un lazo biológico. Asimismo, que no debe olvidarse que el crecimiento en el seno de la familia biológica es, prima facie, lo más acorde con el principio de verdad biológica o material que informa al derecho de filiación, y aquello que mejor facilitará que la persona en su proceso evolutivo pueda integrar los elementos primeros de su identidad, el presente y las proyecciones de esa individualidad en formación (“Permanencia en la familia de origen e interés del menor según el art. 607 del Código Civil y Comercial”, publicado en: RCCyC 2015 (diciembre), 118; cita LL Online: AR/DOC/4257/2015).

18) Conclusión:

En síntesis, en el caso bajo análisis no se han implementado adecuadamente las garantías constitucionales, convencionales y legales reseñadas, faltando entonces la fuente de legitimidad de la medida de separación de los niños de su familia de origen y, además, de las constancias de autos surgen serias dudas acerca de si concretamente se encuentran dadas las condiciones para disponer una medida de carácter excepcional y extrema como la privación de la responsabilidad parental. _

En este sentido, cabe otorgar razón a la apelante en cuanto afirma que no se tuvieron en debida consideración que ambos padres –a pesar que provienen de familias que se consideraron disfuncionales por parte de los especialistas que intervinieron en autos, y de sus problemas personales- no se han desentendido de la suerte de sus hijos. En relación específicamente a la progenitora, que acreditó durante el proceso que concurre a tratamiento psicológico; que siempre intentó mantener contacto con sus hijos – observándose que no recibió orientación y asistencia adecuada para ello- y, en relación a la circunstancia que se tuvo en cuenta para abortar el proceso de revinculación, que ha sido sobreseída de los delitos de robo y tenencia simple de estupefacientes.

Asimismo, en cuanto afirma que debió valorarse que los apelantes son dos personas que intentan superar situaciones muy difíciles en su vida, su legítimo reclamo de hacerse cargo de sus hijos y, en relación al mismo, su perseverancia y tenacidad, que en distintas ocasiones fue valorada positivamente, habiéndose llegado a apreciar que los cambios favorables logrados habilitaban un proceso de revinculación familiar y, que de esta manera se ha omitido aplicar el principio del art. 32 de la Constitución de la Provincia que –concordantemente con los señalados arriba-, reconoce y manda proteger el núcleo familiar.

En este orden, se sostiene que ante la diagnosticada imposibilidad de los progenitores de asumir el compromiso de efectivizar los derechos de sus hijos, el Estado no puede brindar como única alternativa posible el desarraigo de su seno familiar y de su comunidad, sin que el organismo competente demuestre seriamente haber adoptado un plan o programa específico que aborde integral y eficazmente el conflicto familiar. De lo contrario los órganos competentes del Estado terminan actuando ante la problemática con una actitud expulsiva de los niños de su familia, causada por la propia impotencia de encontrar un abordaje de rehabilitación y reinserción social posible.

19) En estas condiciones, teniendo en consideración las normas de actuación contenidas en el CCC y las leyes 26061 y 7039 relativas a la materia, como así también las reglas contempladas en la Convención de los Derechos del Niño y las directivas que dimanan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos reseñadas, se estima que corresponde hacer lugar a la apelación y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta en autos.

Asimismo procede disponer que el Ministerio de Primera Infancia, a través de los organismos y programas pertinentes, evalúe e implemente las estrategias a seguir a fin de propiciar medidas tendientes a determinar si es posible la restitución de los niños a su familia de origen, incluyendo los abordajes terapéuticos que fueren necesarios para promover una efectiva revinculación y, en su caso, superar eventuales dificultades que pudieren generarse en la convivencia.

En dicha tarea deberá tenerse en cuenta que en el expediente de autos caratulados: “C, L d V: Guarda Legal”, Expte. N° 39928/14 del Juzgado de 1° Instancia en lo Civil de Personas y Familia del Distrito Judicial del Sur – Metán; N° CAM 505265/15 se ha otorgado la guarda de los niños a la solicitante y lo allí dispuesto.

Asimismo corresponde disponer que tales medidas tendientes al fortalecimiento del grupo familiar deberán ajustarse al plazo de 180 días previsto en el art. 607 inc. “c” del CCC, transcurrido el cual, en caso estrictamente necesario y debidamente justificado, deberá disponerse las medidas excepcionales que se estimen corresponder, entre las cuales deberá analizarse la conveniencia de disponer la continuidad de la permanencia de los niños con la abuela materna, con las medidas de acompañamiento que resultaren menester. En este caso, deberá someterse al control de legalidad de las medidas adoptadas ante el Tribunal interviniente en la anterior instancia, conforme lo establecido en la ley 26061.

20) Se considera que la solución propuesta es la que mejor atiende el principio del interés superior del niño.

En este orden, es dable puntualizar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al referirse en diversos fallos al Interés Superior del Niño, ha dicho que el mismo no puede ser aprehendido ni plenamente satisfecho, sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso; que “la atención principal al interés superior del niño al que alude el precepto citado, apunta a dos finalidades básicas cuales son, las de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor” (CSJN Fallos 328:2870) .

En el presente caso se considera que la separación de los niños de sus padres, al no haberse respetado los principios de excepcionalidad y legalidad en relación a las pautas impuestas por la ley 26061, ha afectado de manera no justificada su derecho a crecer en el seno de su familia biológica. Por ello, se estima que la solución que se propone y que tiende a agotar las medidas de protección de los derechos en juegos, es la que mejor se compadece con el interés de los niños.

21) Que resulta inoficiosa la determinación de la carga de las costas del proceso en razón de que la litis se ha trabado con la exclusiva intervención de magistrados del Ministerio Público y la naturaleza no patrimonial de la cuestión decidida.

La Dra. Soledad Fiorillo dijo:

Que adhiero al voto del Dr. Gómez Bello en razón de compartir sus fundamentos.

En virtud del acuerdo que antecede, LA SALA QUINTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL,

I) HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 92 de los autos principales, y en su mérito, revoca la sentencia 172/179 rechazando la demanda de fs. 2/5 vta.

II) DISPONER que el Ministerio de Primera Infancia, a través de los organismos y programas pertinentes, evalúe e implemente las estrategias a seguir a fin de propiciar medidas tendientes a determinar si es posible la restitución de los niños a su familia de origen, incluyendo los abordajes terapéuticos que fueren necesarios para promover una efectiva revinculación y, en su caso, superar eventuales dificultades que pudieren generarse en la convivencia.

En dicha tarea deberá tenerse en cuenta que en el expediente de autos caratulados: “C., L. d V.: Guarda Legal”, Expte. N° 39928/14 del Juzgado de 1° Instancia en lo Civil de Personas y Familia del Distrito Judicial del Sur – Metán; N° CAM 505265/15 se ha otorgado la guarda de los niños a la solicitante y lo allí dispuesto.

Asimismo corresponde disponer que tales medidas tendientes al fortalecimiento del grupo familiar deberán ajustarse al plazo de 180 días previsto en el art. 607 inc. “c” del CCC, transcurrido el cual, en caso estrictamente necesario y debidamente justificado, deberá disponerse las medidas excepcionales que se estimen corresponder, entre las cuales deberá analizarse la conveniencia de disponer la continuidad de la permanencia de los niños con la abuela materna, con las medidas de acompañamiento que resultaren menester. En este caso, deberá someterse al control de legalidad de las medidas adoptadas ante el Tribunal interviniente en la anterior instancia, conforme lo establecido en la ley 26061.

III) REGÍSTRESE, notifíquese a las partes en la forma habitual y al Ministerio de Primera Infancia mediante oficio con copia de la presente. Oportunamente DEVUÉLVASE al Tribunal de origen.