Tratamiento de las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la República en el Código Civil y Comercial

-Por la Dra. Bousquet Gabriela Anabele –

Abstract

Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación han surgido ciertos problemas, uno de ellos es el que se advierte con las obligaciones establecidas en el artículo 765 del mismo. El problema surge cuando estas obligaciones de dar dinero tienen como prestación la de dar moneda que no sea de curso legal en la República.

La problemática gira en torno a la segunda parte del artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual establece que las obligaciones de dar moneda que no sean de curso legal en la República deben ser consideradas como obligaciones de dar cantidades de cosas y que, en el caso de haberse estipulado el cumplimiento de la obligación en dicha moneda, el deudor puede dar cumplimiento a ella dando su equivalente en moneda de curso legal.

Estas obligaciones de dar cantidades de cosas, han sido suprimidas del ordenamiento jurídico nacional y, por ende, son  inexistentes. Por lo cual, el Código Civil y Comercial de la Nación  está efectuando una remisión a un vacío legal.

El  segundo conflicto resulta  de la facultad otorgada al deudor,  el cual puede liberarse de la obligación dando su equivalente en moneda de curso legal. Ello genera una situación de incertidumbre en torno a determinar si las partes pueden libremente pactar en contra de esta facultad que la ley le concede exclusivamente al deudor, y si puede renunciar voluntariamente el deudor a valerse de ella. Ello nos llevará a analizar previamente si estamos en presencia de una disposición de orden público o no, lo cual de estarse por la afirmativa, lo que las partes pacten o decidan en contra de ella será de nulidad absoluta.

Estimamos que puede dejarse de lado la última parte del artículo y pactarse en contrario del mismo, a fin de que el deudor deba cumplir la obligación en la moneda pactada por las partes.

Introducción

Este trabajo tiene como finalidad analizar el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación que retoma la calificación contemplada en el Código Civil de Vélez Sarfield, al volver a considerar a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar cantidades de cosas y, a su vez, habilita al deudor a liberarse de la obligación contraída en moneda extranjera pagando en moneda de curso legal en la República.

La problemática principal se produce con la segunda parte del artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual, califica a las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la República como obligaciones de dar cantidades de cosas y que, en el caso de haber sido estipuladas en dicha moneda, el deudor puede dar cumplimiento a ella dando su equivalente en moneda de curso legal.

Esta facultad otorgada al deudor genera una situación de incertidumbre en torno a determinar si las partes pueden libremente ignorarla y realizar un pacto en contrario, y si puede renunciar voluntariamente el deudor a valerse de ella. Por lo cual, se debe analizar previamente si estamos en presencia de una disposición de orden público o no, lo cual de estarse por la afirmativa, lo que las partes pacten o decidan en contra de ella será de nulidad absoluta.

El artículo analizado presenta cierta incongruencia con lo establecido en el artículo siguiente -articulo 766- ya que el primero faculta al deudor a liberarse cancelando la obligación en moneda nacional, el segundo establece que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, por lo cual, si se pactó en moneda extranjera debe darse cumplimiento en la misma moneda.

Para finalizar, el artículo 868 del Código Civil y Comercial de la Nación presenta otra excepción toda vez que establece que “El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor” por lo cual, el deudor se encuentra posibilitado para dar cumplimiento de la obligación en la moneda extranjera.

Por todo lo mencionado precedentemente, concluimos que todas aquellas obligaciones pactadas en moneda que no sea de curso legal en la República pueden tener su cumplimiento en dicha moneda de manera contraria a lo establecido en el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Tratamiento de las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la República  en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial de la Nación, en el artículo 724, define a las obligaciones como una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.

La desconfianza en el signo monetario nacional ha conferido a esta clase de obligaciones – las pactadas en moneda extranjera – una importancia excepcional, ante la necesidad de establecer regulaciones de orden público que, ante cada crisis cambiaria, modifican las estipulaciones celebradas por los particulares.[1]

Debido a las mutaciones en su valor que ha sufrido la moneda nacional, y la consecuente tendencia al atesoramiento en moneda extranjera a continuación realizaremos un análisis sobre la evolución de la regulación de estas obligaciones para poder comprender como hemos llegado a la regulación que se encuentra vigente actualmente.

Antecedentes de la regulación de las obligaciones de dar moneda sin curso legal en la República.

Código Civil de Vélez Sarfield

Vélez, en el artículo 617, estipulaba: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas”. Compiani se refiere sobre tal artículo y aclara: “En el Código de Vélez Sarsfield la moneda extranjera no era considerada dinero sino que se la regulaba dentro de las obligaciones de dar cantidades de cosas, tratándola como una cosa fungible.”[2]

En la redacción de Vélez, estas obligaciones eran consideradas como obligaciones de dar cantidades de cosas, en consecuencia: “la moneda extranjera era el objeto debido y debía entregarse la misma para cumplir con el principio de identidad del pago; y en caso de incumplimiento, se debía reclamar los daños y perjuicios que el incumplimiento causó al acreedor y no intereses compensatorios, propios de las obligaciones dinerarias. En el supuesto de incumplimiento de obligaciones de dar cantidades de cosas, el acreedor debe necesariamente probar el daño sufrido para beneficiarse de algún tipo de indemnización, a diferencia de las obligaciones de dinero en las que el deudor debe los intereses sin necesidad de probar el daño.” [3]

Marino también hace mención a la redacción de Vélez respecto de las obligaciones de dar moneda extranjera: “Consideraban a estas obligaciones como de dar cantidades de cosas -y no de dar dinero-. Cabe aclarar que la moneda extranjera nunca fue dinero de curso legal. Vélez consideró a las monedas extranjeras como cosas y dispuso que las obligaciones que las tuvieran por objeto, debían considerarse como de dar cantidades de cosas. No obstante, los usos y costumbres determinaron el uso de la moneda extranjera de manera más amplia”.[4]  Compiani hace mención al pensamiento de Nussbaum quien razonaba que una moneda o un billete funcionan como moneda en un territorio cuando es comprada y vendida contra la moneda nacional, entonces cuando esto sucede, opera una compraventa y no un trueque o simple cambio de dinero contra dinero, por lo que las calificaba como mercancía y no como dinero.[5] La autora expresa que “en un principio la legitimidad de la contratación en moneda extranjera fue puesta en duda a partir de la interpretación que se hizo del art. 7 de la ley 1130 de creación de la moneda nacional, lo cierto es que prontamente se impuso su admisión, expandiéndose su utilización a la par que se extendía el fenómeno de la inflación monetaria en la economía nacional y se empleaba la moneda extranjera en la función de cláusula estabilizadora de la moneda nacional en recurrente depreciación”.[6]

Ley 23.928 de Convertibilidad del Austral

En el año 1991 entró en vigencia la ley 23.928 denominada Ley de convertibilidad del Austral. Esta ley dispuso una modificación en el artículo 617 del Código Civil de Vélez. A partir de ese momento, las obligaciones pactadas en moneda extranjera dejaron de ser obligaciones de dar cantidades de cosas y tuvieron un tratamiento similar al de las obligaciones pactadas en dinero nacional. Es decir, esta modificación implica que el deudor debía entregar la moneda pactada, ya que “la moneda extranjera era considerada como “moneda mercancía”, el deudor, debía cumplir entregando la misma especie que se comprometió al momento de constituir la obligación, ya que de lo contrario, estaría violando el principio de identidad del pago.”[7]

Según Marino, el cambio fue radical pues, durante este período, la moneda extranjera -que, pese a la reforma no era dinero porque carecía de curso legal- debía ser tratada como si fuera moneda nacional, siempre que las partes la hubieran incorporado voluntariamente a sus contratos, lo que implica que resultaban de aplicación a esta especie las reglas de los

Artículos 616 a 624 del Código Civil y toda otra disposición que aluda a las obligaciones dinerarias[8].

La sanción de la ley 23.928, reconocía a las obligaciones de dar moneda extranjera como obligaciones dinerarias, si las partes lo hubieren estipulado, garantizaba también la venta de la divisa extranjera necesaria a la paridad que determinaba la ley con el dólar estadounidense como moneda de referencia mundial. A su vez, se consideraba que el deudor que se había obligado a pagar en determinada moneda extranjera, sólo podía liberarse entregando la especie prometida, con lo que quedaba derogada la facultad de cumplir en el equivalente en moneda nacional.[9] Por otra parte, según Gurfinkel de Wendy, esta ley “prohibió la actualización monetaria en tanto el monto debido quedara sujeto a cláusulas de ajuste por índice de precios, variación de costos o cualquier forma de repotenciación de la deuda, mientras que no prohibía la cláusula dólar, es más, en alguna forma la imponía con el mecanismo implementado en su artículo 9 con lo cual, la medida del valor de la moneda nacional estaba dada -aun en el mercado interno- no ya por los bienes y servicios que se podían adquirir con ella, sino por su referencia a una moneda extranjera: el dólar estadounidense, según la paridad establecida en el artículo. 1º.”[10]

La pesificación de las obligaciones como consecuencia de la emergencia económica

Las obligaciones con carácter patrimonial, especialmente las pactadas en moneda extranjera, se vieron afectadas por la situación económica acaecida desde fines del año 2001 a principios del año 2002.

En ese momento, el Congreso dictó la ley 25.561 que declaró la emergencia económica, dando así por concluido el régimen de convertibilidad. Tanto la ley 25.561 como el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional implementaron una “pesificación” de las obligaciones pactadas en moneda extranjera en el marco de la relación de un dólar equivale a un peso.

Compiani opina: “La desprolijidad incurrida en la sanción de la norma 25.561 y en las innumerables dictadas a consecuencia de la emergencia declarada (leyes, decretos, resoluciones, comunicaciones dictadas por las autoridades públicas), determinaron también igual número de interpretaciones discordantes. Se planteó la procedencia de la pesificación de las obligaciones pactadas en dólares estadounidenses, habiendo mora del deudor, atento que mientras el art. 11 de la Ley 25.561 aludía a las “prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley”, el art. 1º del Decreto 214/02 dispuso la pesificación de todas las obligaciones en moneda extranjera “existentes a la sanción de la Ley 25.561”.[11]

Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

En 2011 el decreto 191/2011 designa una comisión que luego presentó el anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en el cual proponía mantener el régimen legal de las obligaciones en moneda extranjera que había sido instaurado por la Ley 23.928 de Convertibilidad del Austral.

Originariamente, el artículo en el anteproyecto establecía: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda determinada o determinable al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”. Sin embargo, esta propuesta no fue aceptada y se decidió volver al régimen legal establecido en el Código de Vélez.

Regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación

El artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación establece en la primera parte que el deudor se libera entregando la cantidad establecida al momento de la constitución de la obligación: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación.”

Mientras que en la segunda parte establece: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.”

El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti brinda su opinión sobre la modificación realizada en el artículo analizado: “La solución que se adoptó es similar al código original de Vélez Sarsfield, pero con algunos cambios. Se optó por un sistema mixto: esto significa que uno puede pactar contratos en monedas extranjeras, no está prohibido como en el régimen de Brasil, pero el deudor tendrá la posibilidad de liberarse pagando el equivalente en moneda nacional. Lorenzetti calificó la medida como una solución de “razonable política legislativa”, pensada en mediano y largo plazo. Y aclaró que, “Ante una crisis económica, cualquiera de los dos sistemas entraría en fricción”. Cerró su argumentación, concluyendo que “…la moneda nacional tiene efecto cancelatorio y hay una incitación del legislador a contratar en moneda nacional, pero no se prohíben contratos en moneda extranjera”.[12]

Marino opina respecto del cambio que, se mantiene el principio nominalista en materia de obligaciones de dar dinero de curso legal en el país, pero se modifica el art. 765 en su parte final, volviendo en lo sustancial al sistema que surgía de la redacción original del art. 617 del Cód. Civil, antes de su modificación por la Ley 23.928; las obligaciones en moneda extranjera vuelven a ser obligaciones de dar cantidades de cosas y se crea una facultad del deudor que contrata en moneda extranjera, de liberarse entregando el equivalente, en moneda de curso legal.[13]

La segunda parte del mencionado artículo merece un análisis detallado ya que estimamos que la misma producirá problemas ya que el primer conflicto surge cuando la misma establece que las obligaciones pactadas en moneda que no sea de curso legal en la República, estas deben ser consideradas como obligaciones de dar cantidades de cosas y, en el caso de haberse estipulado su cumplimiento en dicha moneda, el deudor tiene la facultad de dar cumplimiento en su equivalente en moneda de curso legal. Moia se expide sobre la remisión establecida en el Código Civil y Comercial de la Nación “la remisión vigente genera confusión ante la inexistencia de la normativa de destino de la misma. Podría entenderse —forzadamente, por cierto— que, en el entendimiento del legislador estuvo el remitir a la normativa que contuviera a lo que anteriormente se denominaba de ese modo. Pero ello agrava la confusión ya que, por su propia definición, las obligaciones de género presentan aristas incompatibles con las obligaciones en moneda extranjera.”[14]

Rivera, comenta el artículo en cuestión estableciendo: “en su segunda parte dice que si se acuerda el pago en moneda “que no tenga curso legal” (dinero extranjero) debe considerarse como “obligación de dar cantidades de cosas”. Previo a toda consideración es importante señalar que el nuevo código no regula ni trae disposición alguna, sobre las llamadas “obligaciones de cantidad” o de “dar cantidades de cosas”, es decir aquellas que para su cumplimiento exigen la operación de contar, pesar o medir (arts. 606 a 615 del Cód. Civil). Ello genera una cierta perplejidad, pues aparentemente se admite la validez del pacto en moneda que no tenga curso legal.” [15]

Respecto a este primer conflicto, estimamos que la norma está efectuando una remisión a un vacío legal ya que las obligaciones de dar cantidades de cosas han sido suprimidas del ordenamiento jurídico nacional, por ende, es inexistente.

El segundo conflicto resulta de la facultad que otorga el artículo al deudor de dar cumplimiento a la obligación en su equivalente en moneda de curso legal. Esta facultad otorgada al deudor genera una situación de incertidumbre respecto si las partes pueden pactar en contra de esta facultad concedida, y si puede el deudor renunciar a ella y dar cumplimiento a la obligación pactada en moneda extranjera.

En primer lugar, es conveniente analizar previamente si estamos en presencia de una norma de orden público o no. En caso de ser una norma de orden público la misma no podrá ser dejada de lado por las partes. En caso de la negativa, – postura a la que adherimos- las partes pueden pactar en contra de la misma, dejándola de lado y dando cumplimiento a la obligación en la moneda acordada en la constitución de la misma.

Determinación del carácter de orden público del artículo 765 del CCCN

A priori, debemos determinar que se entiende por orden público en nuestro ordenamiento jurídico, el Código Civil y comercial, en el artículo 12, establece que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.

En el comentario del artículo mencionado anteriormente, Curá señala: “Se reconoce al orden público como dirigido a corregir situaciones creadas, abusos del derecho e injusticias generales previstas por la organización social por lo que cumple una misión reguladora de carácter institucional. Cara al Estado, como también una misión reparadora y solidaria. No es susceptible de una definición, es un concepto superior que limita la autonomía de la voluntad de las partes cuando las bases en las que se apoya la organización de la sociedad a que se refiere resultan comprometidas y se vincula sustancialmente al estado de equilibrio, de paz social y de justicia, al que deben acomodarse las leyes y los actos de los particulares. Reúne así el conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en la comunidad jurídica, las cuales por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos.”[16]

Para resolver la incertidumbre respecto de si las partes pueden pactar en contra de la facultad atribuida al deudor de dar cumplimiento a la obligación en moneda de curso legal, debemos determinar si esta norma es de orden público.

Márquez comparte nuestra postura al decir “creemos que la norma no es de orden público y, en consecuencia, las partes pueden renunciar a la opción que se le otorga al deudor de pagar en moneda nacional”. A su vez, el autor también distingue el modo de cumplimiento de la obligación según la finalidad de la misma “Creemos, con un criterio finalista y sistemático, que la cuestión pasa por interpretar cuál ha sido la intención de las partes al pactar en moneda extranjera. Si la obligación en moneda extranjera está vinculada a un negocio en el cual el bien o servicio para cuya adquisición o uso es esencial el pago en moneda extranjera, entonces el deudor podrá liberarse entregando sólo moneda extranjera.

En cambio, si la contraprestación a la entrega de moneda extranjera ninguna vinculación tiene con dicha moneda, sino que sólo se ha pactado para precaverse de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, entonces debe aplicarse rectamente la posibilidad del deudor de abonar en moneda nacional. Lo contrario sería desconocer la vigencia del principio nominalista y la prohibición de actualizar, que subsiste.” [17]

Estos negocios en moneda extranjera, -y las obligaciones en moneda extranjera que de ellos emanan- deben ser tratados en el marco general del derecho de obligaciones, con predominancia del principio de autonomía de la voluntad y libertad de creación, regulación, aplicación e interpretación. Debe, empero ponerse de resalto que, si se tratara de un acto de consumo, estos principios cederán ante el principio general que informa este subsistema jurídico: el principio pro consummatore.[18]

Por nuestra parte, consideramos que la misma no es de orden público y a continuación desarrollaremos los argumentos que sostienen dicha postura:

Inexistencia  de prohibición expresa de pactar en moneda extranjera

El primer argumento con el que sostenemos nuestra postura es que, en nuestro ordenamiento jurídico, no hay una prohibición expresa en el ordenamiento que impida pactar en moneda extranjera, por lo cual, nos encontramos habilitados para pactar en dicha moneda.

En nuestro país no contamos con una prohibición para realizar el pacto, sin embargo, hemos advertido que en otros países existe una prohibición expresa de realizar el pacto. Como por ejemplo, Brasil que cuenta con una prohibición de pactar en moneda extranjera en su Código Civil “Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.” [19] Es decir, el Código Civil de Brasil establece que son nulas las convenciones a cumplirse en oro o en moneda extranjera, así como para compensar la diferencia entre el valor de esta y la moneda nacional, salvo lo especificado en la legislación especial. Por lo cual, en principio, son nulas las convenciones pactadas en moneda extranjera, salvo lo establecido en leyes especiales.

Normas que permiten pactar en moneda extranjera

Dentro del mismo Código Civil y Comercial de la Nación, existen diversas normas que permiten pactar en moneda extranjera, que permiten que el deudor entregue la moneda pactada como: el contrato de depósito bancario (art. 1390 CCCN), préstamo bancario (art. 1408 CCCN), descuento bancario (art. 1409 CCCN), mutuo (art 1525 CCCN).

  1. Contrato de depósito bancario regulado en el articulo 1390 del CCCN establece: “Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto.” En este contrato, se destaca que el depositario tiene la obligación de restituirlo en moneda de la misma especie.
  2. Préstamo bancario regulado en el articulo 1408: “El préstamo bancario es el contrato por el cual el banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado.” El prestatario del préstamo bancario se obliga a la devolución y pago de intereses en la moneda de la misma especie.
  3. Descuento bancario se encuentra en el articulo 1409 del CCCN y establece: “El contrato de descuento bancario obliga al titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del crédito, en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado.”
  4. Mutuo este contrato se encuentra en el artículo 1525 y establece: Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

De las normas mencionadas, se puede observar que el legislador ha previsto situaciones en las cuales las partes se obligan a restituir la moneda convenida y que las mismas no lesionan el orden público.

Para finalizar, el autor Márquez establece “Al sancionarse el Código, con el régimen legal general para las obligaciones en moneda extranjera que hemos relatado, inmediatamente se puso de manifiesto la contradicción entre las normas propias de los contratos bancarios con aquél régimen general. Por supuesto que si se le presta al banco moneda extranjera, o el banco lo hace, o se deposita esa moneda, el prestamista querrá que se le asegure que recibirá la misma especie. Pero la normativa general le otorga al deudor otra posibilidad.” [20]

 Identidad del pago

Otras excepciones que hemos advertido y que consideramos son importantes al momento de fundamentar nuestra teoría son: en primer lugar, como opina Trigo Represas “Que conforme al artículo 868 del Código Civil y Comercial, en la parte referida al “pago” de las obligaciones, resulta que: “El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta de la debida, cualquiera sea su valor”; lo cual se opone a todo lo dispuesto en la parte final del mencionado art. 765 del mismo “Código”.” [21]

A su vez, Gagliardo dice: “sería ilusorio el pacto en moneda extranjera si indiscriminadamente se atribuyera al deudor la facultad de verificar el pago en la moneda que más le convenga”.[22] Esta disposición, también, viene a infringir el principio de “integridad” del pago establecido en el art. 869 del Código Civil y Comercial, que dispone que: “El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales…”; “por cuanto la insuficiencia de la prestación cumplida vendría a provocar que en realidad tal pago viniese en definitiva a resultar parcial”.[23]

Entrega de la especie pactada

Acompaña a estas excepciones, la que resulta del artículo 766 el cual establece que  “El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.” Cabe interpretar como “especie” a que este principio se aplicaría a cualquier tipo de moneda adeudada en la obligación.

Moia opina sobre esta contradicción establecida en el Código Civil y Comercial diciendo: “A diferencia de lo que sucedía en el tiempo de la redacción del Código Civil, no existen en el país distintas especies de moneda de uso común que, según la definición del art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, puedan considerarse como “dinero”. De ahí que deba concluirse que la referencia del art. 766 del Código Civil y Comercial de la Nación se refiere a la moneda que carece de curso legal en nuestro país, pero es considerada en sí misma moneda por su entidad” y concluye diciendo: “El régimen del art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación es supletorio de la autonomía de la voluntad, como lo demuestra la orgánica del mismo código. Es que, siguiendo las pautas hermenéuticas del art. 962 del mismo cuerpo se verifica que la regla sigue siendo el pago en la especie convenida, fijada por el art. 766 del Código Civil y Comercial de la Nación, permitiendo a las partes considerar la cancelación de la obligación en equivalente en moneda nacional.”[24]

Alterini analiza el carácter de esta norma, estima que la misma es supletoria y fundamenta su criterio “es necesario partir de la base de que, según el artículo 962 del Código Civil y Comercial, las normas de los contratos son en principio supletorias, salvo que lo contrario surja del modo de expresión, del contenido o del contexto. Ninguna de estas opciones indica que el artículo 765 sea imperativo, ni surge de las palabras que la norma sea tal. Podrá tener varias lecturas, pero una pista importante es que la norma dice que se “puede” hacer esa conversión, no que se “debe”, lo que le quita el carácter imperativo. El contenido del artículo 765 no desmiente el carácter supletorio, porque no hay nada que revele que la norma es imperativa. El contexto confirma que no es imperativa, porque salvo que uno sea un lector apasionado y nada objetivo si a una norma se la puede interpretar en un sentido o en el otro dejamos abierto el interrogante para no ser autoritarios al sostener una idea, no debe omitirse el mensaje del artículo siguiente, el 766, que dice que hay que pagar en la moneda convenida”[25]

En las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizada en octubre de 2015, en Bahía Blanca, en la conferencia introductoria se destacó sobre la importancia de estas obligaciones de dar sumas de dinero, explayándose especialmente sobre un problema de carácter crónico en nuestro país, el de la depreciación monetaria, que se presentó con mayor gravedad en las últimas décadas del siglo pasado en la Argentina, y que, superada por un remedio “heroico” como fue la ley de “convertibilidad con el dólar”, ha vuelto a aparecer nuevamente luego de derogarse esa normativa. La debilidad de nuestra moneda, puntualizó el Prof. Vallepinos, compromete seriamente el funcionamiento del régimen nominalista que viene impuesto en su origen -según opinión de muchos- por la regulación del Código de Vélez, y confirmado luego, en forma inequívoca, por la ley 23.928[26].

En las conclusiones, una gran mayoría – compuesta por: Urruti, Carnaghi, Bonino, Churruarin, Moia, Scotto Lavina, Cossari, Bliss, Castro, Rey, Márquez, Azar, Compiani, Borda y Sagarna – llegaron a la establecieron que la facultad de pago en moneda nacional puede renunciarse, por ser la norma dispositiva.[27]

Alterini, si bien expresó que la norma analizada es de carácter supletorio, hace una distinción en la cual se la podría considerar como de carácter imperativo: “Algunos podrían pensar que el artículo 765 no es imperativo en los contratos paritarios, o sea, donde los contratantes actúan en un pie de igualdad, pero sí en materia de consumidor. Las normas acerca del consumidor no son renunciables en cuanto los favorezcan; es decir, se tiene por no escrita una renuncia que lo perjudique. Esto surge del artículo 988 del Código Civil y Comercial de la Nación y del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, por la remisión que realiza el artículo 1117 del Código a esas normas generales, en materia de contratos de consumo, ante cláusulas predispuestas que impliquen cláusulas abusivas. Por tal motivo, alguien podría decir que si hay un consumidor de por medio, la renuncia no sirve para nada.”[28] Entonces, se podría decir que si hay un consumidor de por medio, la renuncia no sirve para nada.

Jurisprudencia

A pesar del breve tiempo de vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, se han detectado varios fallos que acompañan nuestra postura y obligan a realizar el pago de la obligación acordada en moneda extranjera en dicha moneda:

En los autos “Desarrolladora Terravista S.A c. Verna Emiliano Sandro s/ daños y perjuicios”[29] Las partes realizaron una compraventa de un lote en el emprendimiento “Terravista”. En el boleto de compraventa, cuyo pago estaba pactado en dólares, las partes también previeron mecanismos para hacerse de la moneda ante el posible impedimento de su adquisición. En el contrato, se estableció que ante cualquier impedimento, el comprador se viere imposibilitado de pagar en dólares estadounidenses billetes, deberá entregar a la vendedora la cantidad necesaria para adquirir los dólares billetes adeudados en el mercado libre de cambios o de no existir este para adquirir cualquier título público en dólares estadounidenses, que negociándolos en el mercado financiero, permitan con su producido neto obtener los dólares estadounidenses adeudados. Finalmente, en otra cláusula del contrato, las partes se apartaron y renunciaron a invocar la teoría de la imprevisión.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a una demanda que perseguía el cobro de una deuda en dólares derivada de la compraventa de un lote y rechazó la consignación intentada por el demandado. Luego, en segunda instancia, la cámara confirmó el pronunciamiento.  [30]

En los autos “Construcciones Turísticas S.A c/ D., L. O. y otro s/ cobro de sumas de dinero”[31],

La causa se inició a raíz de un incumplimiento en los pagos comprometidos por los adquirentes de un inmueble. El precio total ascendía a u$s60.000, en ese acto se abonaron una parte, en la toma de posesión se efectuó otra entrega de dinero, y el saldos e dividió en cuotas mensuales, iguales y consecutivas. Los jueces de la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmaron la sentencia de grado que admitió la pretensión deducida por la actora y condenó a los demandados a abonar el monto reclamado, con más sus intereses y las costas.

La recurrente sostuvo que “la presunta aptitud cancelatoria de diversos depósitos efectuados en la cuenta abierta oportunamente en el banco, hacen hincapié en la imposibilidad de adquirir moneda extranjera en virtud de las restricciones que han sido de público y notorio conocimiento”, señala Diario Judicial.

Los jueces expresaron que “el intento de controvertir la moneda de pago no resiste el menor análisis, no sólo porque los compradores cumplieron con el pago de las cuotas en dicha moneda en los meses de octubre y diciembre del año 2012, sino también porque en el boleto de compraventa se previó especialmente el temperamento a adoptar para el caso de que fuera necesario sustituir dicha moneda”.

Para los jueces, “los interesados debieron, en primer lugar, ofrecer el pago a quien se encontraba legitimado para recibirlo, o eventualmente, ante su negativa, consignar judicialmente los respectivos importes demostrando que éstos se correspondían con la cotización pactada al suscribirse el boleto de compraventa”. “Nada de eso hicieron los apelantes, pues como ya dije, los depósitos efectuados extrajudicialmente no se ajustan a lo convenido por las partes ni respetan, insisto, los principios inherentes al pago”, añadió el fallo.

Por último, los camaristas aclararon que “el criterio que adopto no se ve modificado en modo alguno por lo dispuesto por el art. 765 del nuevo Código Civil, pues sin perjuicio de que esa norma ha sido considerada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia como supletoria de la voluntad de las partes, lo cierto es que no se encontraba en vigencia al momento de celebrarse el boleto de compraventa, ni cuando se otorgó la posesión, ni tampoco cuando tuvo lugar la mora de los compradores que provocó la caducidad de todos los plazos acordados”.[32]

Conclusiones

Concluimos, respecto de todo lo analizado anteriormente, estimamos que puede dejarse de lado la facultad otorgada al deudor obligado en moneda sin curso legal en la república de liberarse  entregando el equivalente en moneda nacional, y pactarse en contrario del mismo o renunciar a ella debido a que esta norma no es de orden público.

A priori, estimamos que el artículo 765 no es de orden público ya que no hay una prohibición expresa para pactar en moneda extranjera dentro de nuestro ordenamiento jurídico, como si sucede en Brasil, cuyo Código Civil prohíbe expresamente el pacto en moneda extranjera. A  su vez, dentro de nuestro régimen hay ciertas excepciones, como lo hemos analizado anteriormente, lo establecido para el contrato de mutuo, los depósitos en dinero, así como también los préstamos y descuentos bancarios, por las que puede darse cumplimiento en moneda extranjera. En esos contratos especiales, se puede observar que el legislador ha previsto situaciones en las cuales las partes se obligan a restituir la moneda convenida y que las mismas no lesionan el orden público.

A su vez, la norma analizada al facultar al deudor a realizar el cumplimiento de la obligación – asumida en moneda extranjera – en moneda de curso legal infringe con ciertos principios básicos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico como ser el principio de identidad del pago que se encuentra en el artículo 868 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual establece que el acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor. Entonces, según lo mencionado en el artículo, si el deudor se obligó a pagar en moneda que no tiene curso legal en la república, al momento de dar cumplimiento a la misma, debe hacerlo en la moneda de la misma que se obligó cumpliendo con la prestación prometida.

Al ejercer la facultad del deudor otorgada en el artículo 765, no sólo se ignora el artículo 868, sino que también se ignora el artículo 766. A simple vista está la incongruencia que presentan estos dos artículos, donde el primero faculta al deudor a cumplir la obligación en moneda de curso legal mientras que el segundo establece que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada. Por lo tanto, si el deudor se obligó en moneda extranjera debe dar cumplimiento de la obligación en moneda extranjera. Analizando las expresiones de este artículo, podríamos decir que la palabra “debe” le da un carácter imperativo al deudor obligándolo a devolver la especie designada.

Por todo lo desarrollado y analizado anteriormente, damos por confirmada la hipótesis, tal como advertimos, el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación no es de orden público. Ergo, las partes, haciendo uso de la autonomía de la voluntad, pueden pactar en contrario de la facultad otorgada al deudor; mientras que este – el deudor – puede renunciar a ella voluntariamente y dar cumplimiento de las obligaciones en la moneda pactada.

En el breve tiempo de vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, la jurisprudencia y gran parte de la doctrina, principalmente los participantes de las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca en octubre del año pasado, han adoptado en su mayoría una postura que determina que el artículo 765 es de carácter supletorio.

Por último, y no menos importante, hemos advertido que el artículo analizado en la segunda parte establece “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas…” es notorio que en la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación se han eliminado las obligaciones de dar cantidades de cosas, por lo tanto, el Código está realizando una remisión a un vacío legal.

Esta remisión que efectúa el Código Civil y Comercial nos genera un interrogante apto para desarrollar en una investigación futura: al remitir este tipo de obligaciones contraídas en moneda extranjera a las obligaciones de dar cantidades de cosas, ¿Qué sucedería con los intereses? Es decir, de considerarse estas obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar cantidades de cosas, en el caso de una eventual mora en el cumplimiento de las obligaciones ¿generarían estas obligaciones intereses? ¿Es la moneda extranjera dinero o es una cosa?


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Revistas

Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Thomson Reuters. Buenos Aires,  XVIII (6). Junio 2016. ISSN 1666-4590


Notas

[1] CALVO COSTA, Carlos A. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los Códigos Civil de Vélez Sarfield y de comercio. 1ª ed. Bs As. La Ley 2015. Pag. 678. ISBN: 978-987-03-2788-2.

[2] COMPIANI, María Fabiana. La regulación de las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial. RCCyC 2015 (septiembre), 17/09/2015, 3. Cita online  AR/DOC/3018/2015

[3] FUNES, María Victoria. Obligaciones en moneda extranjera en el nuevo Código. LA LEY 23/04/2015, Enfoques 2015 (mayo), 22/05/2015, 66. Cita Online: AR/DOC/1155/2015.

[4] MARINO, Abel E.  Obligaciones en moneda extranjera. LA LEY 17/09/2015, 17/09/2015, 1 – IMP2015-10, 6 Cita Online: AR/DOC/3191/2015.

[5] COMPIANI, María Fabiana. Op. Cit. Cita online  AR/DOC/3018/2015

[6] COMPIANI, María Fabiana. Ibídem. Cita online  AR/DOC/3018/2015

[7]CALVO COSTA, Carlos A. Op. Cit. Pag. 678.

[8]MARINO, Abel E.  Op. Cit. Cita Online: AR/DOC/3191/2015.

[9] COMPIANI, María Fabiana. Op. Cit. Cit. Cita online  AR/DOC/3018/2015

[10] GURFINKEL DE WENDY, Lilian N. Mirada acerca de las obligaciones contraídas en moneda extranjera. LA LEY 24/08/2016, 1. Cita Online: AR/DOC/2343/2016.

[11] COMPIANI, María Fabiana. Op. Cit. Cita online  AR/DOC/3018/2015

[12] Nota periodística. http://www.infobae.com/2012/08/14/664689-lorenzetti-aclaro-que-el-nuevo-codigo-no-preve-la-pesificacion-la-economia/ (Fecha de consulta 17/6/2015)

[13] MARINO, Abel E.  Op. Cit. Cita Online: AR/DOC/3191/2015

[14] MOIA, Ángel Luis. Las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial. El caso de los títulos valores. RCCyC 2015, 17/09/2015, 42. Cita Online: AR/DOC/3056/2015.

[15] RIVERA Julio Cesar. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014. ISBN 978-987-03-2765-3. Ed. Digital.

[16] CURÁ, José María. Código civil y comercial de la Nación comentado. – 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014. ISBN 978-987-03-2791-2. Ed Digital

[17] MARQUEZ, José Fernando. Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial. La Ley Online;  Cita Online: AR/DOC/2953/2015

[18] MARINO, Abel E.  Op. Cit. Cita Online: AR/DOC/3191/2015

[19] Código Civil de Brasil http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=226199#LinkTarget_3052 (Fecha de consulta 26/07/16)

[20] MARQUEZ, José Fernando. Op. Cit. Cita Online: AR/DOC/2953/2015

[21] TRIGO REPRESAS, Félix A. Orden público en el derecho de las obligaciones. LA LEY 24/11/2015, 1 – LA LEY2015-F, 1029 Cita Online: AR/DOC/4008/2015

[22] GAGLIARDO, Mariano. Tratado de obligaciones según el Código Civil y Comercial. T° 1, p. 253. ed. Zavalía, Bs.As., 2015

[23]GAGLIARDO, Mariano Op. Cit. T° 1, p. 253.

[24] MOIA, Ángel Luis. Op. Cit. Cita Online: AR/DOC/3056/2015.

[25] ALTERINI, Jorge Horacio; DIEHL Moreno, Juan M; PAOLANTONIO, Martín E. Obligaciones en moneda extranjera y el código unificado. La Ley Online;  Cita Online: AR/DOC/4376/2015.

[26] CASIELLO, Juan José. Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial. LA LEY 18/02/2016, 1 – LA LEY2016-A, 1056. Cita Online: AR/DOC/4510/2015

[27]Conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2015. http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-02.pdf Fecha de consulta (19/08/2016)

[28] ALTERINI, Jorge Horacio; DIEHL Moreno, Juan M; PAOLANTONIO, Martín E. Op. Cit. Cita Online: AR/DOC/4376/2015.

[29] Desarrolladora Terravista S.A. c. Verna Emiliano Sandro s/ daños y perjuicios. CNCiv., sala H, 03/12/2015.

[30] RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS. Pag 65- 66. Buenos Aires,  XVIII (6). Junio 2016. ISSN 1666-4590

[31] http://public.diariojudicial.com/documentos/000/069/655/000069655.pdf fecha de consulta 2/8/16

[32] http://www.diariojudicial.com/nota/75781 Fecha de consulta 2/8/16


Referencia de la autora:

Gabriela Bousquet, Abogada, graduada de la Universidad Argentina de la Empresa (UADE).