La CSJN se expidió en materia de derecho tributario y dio especificaciones sobre los “contratos derivados”

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en materia de derecho tributario, en el marco de la causa Tecpetrol S.A. (TF 27621) c/ D.G.I., llevada a su conocimiento en virtud de lo resuelto por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, la que si bien mantuvo la decisión del Tribunal Fiscal de la Nación, que había revocado el ajuste realizado por el organismo recaudador con respecto a los quebrantos declarados por la actora en el impuesto a las ganancias -ejercicios fiscales 2000 y 2001-, que tenían su origen en operaciones concertadas mediante instrumentos financieros derivados (Resolución de la AF1P-DG1 n° 4/06 -DV DEOA-); en cambio, dejó sin efecto la decisión de aquel tribunal en lo relativo a las diferencias por regalías reclamadas a la referida empresa por las provincias de Mendoza y Neuquén, al considerar que constituían un gasto deducible del tributo en el período fiscal 2001 pues, según lo expresó la cámara, si bien se trataba de deudas discutidas judicialmente respecto de las que no existía una sentencia definitiva, el gasto se había devengado “..en el momento en que el hidrocarburo fue extraído y los gobiernos provinciales presentaron la determinación al contribuyente por la diferencia de alícuota, sin perjuicio de que las sumas de los reclamos hayan sido efectivamente canceladas con posterioridad, durante los ejercicios fiscales 2004 y 2005”. Por último, con sustento en que no correspondía admitir el reclamo por la deuda tributaria, la cámara dejó sin efecto la sanción de multa que la administración fiscal había impuesto con sustento en el art. 45 de la Ley N° 11.683 -t.o. 1998 y sus modificaciones- (cf. arto 6° de la Resolución n° 4/06 (DV DEOA) antes citada).

Ello así, el máximo tribunal, previo al examen de la cuestión de fondo, delineó y dio especificaciones en relación a los contratos “derivados”, indicando que ello resultaba necesario dado que los mismos “han sido considerados en las anteriores instancias como operaciones de ´cobertura´.”

“Con particular referencia a los contratos de futuros cabe destacar que forman parte del género de los contratos derivados pues su valor depende o “deriva” de la valuación de ciertas variables subyacentes, sean estas activos financieros o activos no financieros, por ejemplo, las materias primas. Su concertación implica el compromiso de realizar una transacción sobre ciertos subyacentes (en el caso, petróleo crudo), que se realizará en una fecha futura, a un precio que es determinado inicialmente por las partes, y cuya negociación se lleva a cabo mediante instrumentos estandarizados en un mercado formal que garantizará el cumplimiento del contrato …”.

“Una de las singularidades de esta clase de instrumento consiste en que diariamente, al finalizar las ruedas de negociación en aquel mercado, cada contrato tiene un precio de ajuste o precio de cierre que se utiliza para determinar los márgenes de variaciones producidas y, aun antes del vencimiento pactado en cada contrato, se pueden cancelar las posicione~ tomadas originariamente -como parte vendedora o como parte compradora-, realizando una operación en sentido inverso a la inicial, con lo cual la operación se saldará mediante el pago o cobro en dinero de la diferencia existente entre el precio de compra y el de venta de ambos contratos, con la consiguiente pérdida o beneficio para cada parte. Esto es, la operación se resuelve sin necesidad de que se produzca la entrega física del activo.”

“A esta clase de operatoria se puede acudir con fines especulativos, cuando se apuesta a la evolución favorable en la variación de los precios de cualquier activo y solo se persigue la obtención de beneficios, o bien, con el propósito de cobertura, si su finalidad es reducir o suprimir un riesgo inherente a la actividad que desarrolla una empresa y que esta evalúa como adverso.”

Adentrándose en la cuestión de fondo, señaló que “no se halla en discusión la celebración de los contratos de futuros -ni de los restantes instrumentos derivados- o las condiciones en que fueron pactados, sino si pueden ser considerados como una “operación de cobertura” en los términos establecidos en el art. 19 de la ley del tributo.”

Señaló que en el caso concreto, “la totalidad de los contratos pactados han tenido por objeto la compraventa de  petróleo crudo y, una de las actividades principales de Tecpetrol S.A., conforme a su Estatuto Social, consiste en la comercialización de hidrocarburos, por lo cual se aplica el principio de legalidad, no pudiendo prosperar la pretensión fiscal. Si bien la Resolución Técnica n° 20 sobre Normas Contables Profesionales, mencionada por el Fisco ´..contempla una definición de cobertura que tiene en cuenta alguno de los criterios mencionados …´, dada la fecha de su vigencia no resulta aplicable ´…a los períodos en discusión´.”

Por otro lado, las sumas reclamadas judicialmente por los gobiernos provinciales en concepto de regalías constituyen un gasto devengado deducible del impuesto a las ganancias en el período del devengamiento, ya que el devengamiento del gasto se produjo en el momento en que el hidrocarburo fue extraído y los gobiernos provinciales presentaron la determinación al contribuyente por la diferencia de alícuota, sin importar de que se trataba de deudas discutidas judicialmente respecto de las que no existía una sentencia definitiva.

En razón de lo expuesto, confirmó lo decidido por el tribunal a quo, con costas.


Buenos Aires, 12 de Septiembre de 2017.

1) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -en lo que concierne a la solución del caso- mantuvo la decisión del Tribunal Fiscal de la Nación que había revocado el ajuste realizado por el organismo recaudador con respecto a los quebrantos declarados por la actora en el impuesto a las ganancias -ejercicios fiscales 2000 y 2001- Y que tenían su origen en operaciones concertadas mediante instrumentos financieros derivados (cf. fs. 8/32, Resolución de la AF1P-DG1 n° 4/06 -DV DEOA-). En cambio, dejó sin efecto la decisión de aquel tribunal en lo relativo a las diferencias por regalías reclamadas por las provincias de Mendoza y Neuquén, al considerar que constituían un gasto deducible del tributo en el período fiscal 2001 pues, según lo expresó la cámara, si bien se trataba de deudas discutidas judicialmente respecto de las que no existía una sentencia definitiva, el gasto se había devengado “..e.n el momento en que el hidrocarburo fue extraído y los gobiernos provinciales presentaron la determinación al contribuyente por la diferencia de alícuota, sin perjuicio de que las sumas de los reclamos hayan sido efectivamente canceladas con posterioridad, durante los ejercicios fiscales 2004 y 2005” (fs. 610/610 vta.). Por último, con sustento en que no correspondía admitir el reclamo por la deuda tributaria, la cámara dejó sin efecto la sanción de multa que la administración fiscal había impuesto con sustento en el art. 45 de la Ley N° 11.683 -t.o. 1998 y sus modificaciones- (cf. arto 6° de la Resolución n° 4/06 (DV DEOA) antes citada).

2) Que contra lo así decidido, el Fisco Nacional dedujo recurso ordinario de apelación (fs. 619/620) que fue concedido por el tribunal a qua mediante el auto de fs. 634/635. Obra a fs. 649/663 el memorial de agravios y a fs. 666/686 su contestación.

3) Que aquel recurso de apelación resulta formalmente admisible pues se dirige contra una sentencia definitiva, dictada en una causa en que la Nación es parte y el valor disputado en último término, sin sus accesorios, excede el mínimo legal previsto por el art. 24, inciso 6°, ap. a, del decreto-ley 1285/58 y la resolución n° 1360/91 de esta Corte, vigente al momento en que fue notificado el fallo. Cabe aclarar que dicha notificación se produjo con anterioridad al dictado del pronunciamiento de esta Corte en el caso “Anadon” (Fallos: 338:724), por lo cual la doctrina establecida en él no resulta aplicable al caso en examen, según lo expuesto en el punto 3° de la parte dispositiva de ese fallo.

4°) Que, en sustancia, el organismo recaudador esgrimió los siguientes agravios con relación a las operaciones concertadas por Tecpetrol S .A. mediante instrumentos financieros derivados: a) que el Tribunal Fiscal había efectuado un examen notoriamente superficial de la pretensión de aquel organismo y una deficiente valoración de las pruebas reunidas en el proceso, razón por la que la cámara debió rever lo decidido por ese tribunal.

Recordó en este sentido, que la Corte ha establecido que el limitado examen de los extremos de hecho que consagra el art. 86, inciso b, de la ley 11.683, no es una regla absoluta para la alzada y, por consiguiente, esta debe apartarse de las conclusiones del organismo jurisdiccional cuando -como ocurriría en el caso- presentan deficiencias manifiestas; b) que aquella errónea ponderación tuvo por consecuencia permitir a la actora compensar las pérdidas generadas por la utilización de los instrumentos o contratos derivados con la ganancia neta del ejercicio fiscal en que se produjeron, como ocurre por regla con los quebrantos generales, en vez de autorizar la compensación de las pérdidas únicamente en el supuesto de existir ganancias netas originadas en la utilización de este tipo de operatoria, solución que ha previsto él legislador para aquellas operaciones que no son de cobertura sino que responden a un fin especulativo; c) destacó que el último párrafo del arto 19 de la ley del impuesto a las ganancias, a los fines de posibilitar la referida modalidad de compensación de los quebrantos, define con claridad las operaciones de cobertura, y las concertadas por Tecpetrol S.A. no se adecuan a aquella definición pues la actora no cumplió con la carga que sobre ella pesaba de probar el propósito de cobertura, esto es, que mediante aquellas buscó cubrir o mitigar el riesgo de su actividad consistente en hallarse expuesta a la volatilidad de los precios de comercialización del petróleo. Al respecto expresó que la actora no probó la existencia de una estrategia de cobertura debidamente documentada que permitiera conocer la política de la sociedad al respecto -análisis previo del riesgo, seguimiento de los resultados o, eventuales medidas correctivas, si estos fueran adversos-, tal como lo exige “el derecho comparado” (fs. 655 vta. y 656) y “la posterior codificación de principios contables” (fs. 657 vta.), ni acreditó la correlación de cantidad, calidad y simultaneidad en el tiempo, entre las operaciones realizadas en el mercado físico (es decir, la cantidad de barriles de petróleo crudo cuya venta ha comprometido y realizado con sus clientes comerciales) y las operaciones derivadas realizadas en el mercado de futuros con finalidad de cobertura (esto es, la cantidad de barriles de petróleo crudo cuya venta comprometió y negoció en el mercado Nymex -New York Mercantile Exchange- mediante la formalización de contratos de futuros); d) en un mismo orden de ideas, señaló que la existencia de resultados negativos recurrentes en las operaciones concertadas en el mercado de futuros “demostraron que el accionar de la contribuyente no era precisamente cubrirse de las fluctuaciones de precios ..”. (fs. 656); e) que las decisiones de las instancias anteriores han reconocido que la definición de operación “de cobertura” contenida en la ley del tributo -a diferencia de lo que ocurre en otros paises- es insuficiente, pues la norma no detalla concretamente los parámetros que deben ser tenidos en cuenta para que una operación reúna aquella condición. Sin embargo, en su concepto, “..e.l Fisco no ha exigido requisitos que no cuentan con respaldo legal, sino que ha ponderado elementos de hecho que no permiten aceptar que las operaciones en cuestión tuvieran una finalidad de cobertura” (fs. 657/657 vta.); f) finalmente, en cuanto a la prueba aportada por la actora expresó que “..el propio Tribunal fiscal desvirtúa el valor probatorio de varias probanzas acompañadas por la contribuyente ..”. -Boletín Informativo de la empresa, actas de directorio, memorias- con sustento en que eran “…manifestaciones unilaterales de la empresa que si no se encuentran complementadas con otros medios de prueba, no resultan ser idóneos para acreditar el carácter de ‘cobertura’ de las operaciones realizadas”; o porque tenían un carácter genérico y no se hallaban respaldadas por otras pruebas -informes de las calificadoras de riesgo-; porque aunque “..verifican que las operaciones efectivamente se realizaron, ..no evidencian que sean de ‘cobertura'” -certificaciones contables-, o bien, porque solo han tenido por objeto confirmar la certificación efectuada por la firma Price Waterhouse Coopers -pericia contable- (fs. 657  vta. y 658).

En consecuencia, concluye que la causa ha sido decidida sobre la base de una única prueba que carece de “valor probatorio y autoridad legal para decidir la presente litis”, pues se trata de “..l.a prueba de informes consistente en el exhorto dirigido a la firma [Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith inc. 1, operador que intervino en las operaciones realizadas ..”., quien solo manifiesta que estas “..tienen como objeto protegerse de posibles fluctuaciones del activo subyacente ..”. (fs.658).

5) Que, por otra parte, cuestionó la decisión de la cámara en cuanto esta, sobre la base de lo decidido por el Tribunal en los casos “Compañía Tucumana de Refrescos S.A.” (Fallos: 334:502) y CSJ 439/2007 (43-S) /CS1 “Scania Argentina S.A. (T.F. 19.349-1) c/ DG1” del 8 de junio de 2010, consideró que las diferencias en el importe de las regalías reclamadas por las provincias de Mendoza y Neuquén, mediante las respectivas demandas judiciales que aquellas iniciaron, constituían un gasto devengado y, por lo tanto, deducible en la liquidación del tributo correspondiente al ejercicio fiscal 2001. Afirmó, que el hecho generador de la previsión realizada por la actora es la interposición de dichas demandas judiciales, de manera tal que el compromiso de gasto está sujeto a una condición que puede convertirlo en inexistente en tanto depende del reconocimiento que haga el juez en su sentencia. Descartó que pueda tratarse de una “previsión”, pues la ley del impuesto solo admite aquellas mencionadas en su arto 93, entre las que no se encuentra la previsión “para juicios” como lo seria la pretendida en estos autos.

Por último, consideró que no es aplicable la doctrina del precedente “Scania” antes citado, puesto que las regalías no son un impuesto u otra clase de tributo y, en consecuencia, no son deducibles como gastos. Subsidiariamente, negó la posibilidad de aplicar al caso la compensación solicitada por la actora en los términos del arto 81 de la ley 11.683 (fs. 660/660 vta.) 6) Que, por último, expresó que en tanto en el memorial de agravios ha dado las razones que avalan el ajuste fiscal practicado en la Resolución AFIP-DGI n° 4/06 -DV DEOA-, corresponderá mantener la sanción de multa y el cómputo de los intereses que fueron calculados (arts. 37 y 45 de la ley 11.683, t.o. 1998 Y sus modificaciones).

7) Que para una mayor claridad en el tratamiento de los planteas traídos a conocimiento del Tribunal, resulta. de utilidad efectuar una breve reseña de las características propias de los contratos derivados que han sido considerados en las anteriores instancias como operaciones de “cobertura”, único aspecto al que se ciñen las quejas vertidas en el memorial sobre esta materia. Asimismo, aun cuando el apelante en su presentación no hizo mención alguna de aquellos instrumentos financieros derivados que la firma actora concertó con el operador internacional Margan Stanley Capital Group Inc., esto es, las operaciones de “swaps” y .las denominadas “Zero Cost Collar” (cf. fs.55/56 Y la pericia contable de fs. 267/288), se realizará una sucinta descripción de ellos.

Con particular referencia a los contratos de futuros cabe destacar que forman parte del género de los contratos derivados pues su valor depende o “deriva” de la valuación de ciertas variables subyacentes, sean estas activos financieros o activos no financieros, por ejemplo, las materias primas. Su concertación implica el compromiso de realizar una transacción sobre ciertos subyacentes ~(en el caso, petróleo crudo), que se realizará en una fecha futura, a un precio que es determinado inicialmente por las partes, y cuya negociación se lleva a cabo mediante instrumentos estandarizados en un mercado formal que garantizará el cumplimiento del contrato (en autos, el mercado de New York NYMEX, en el que intervino como operador financiero la firma Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Inc.). Una de las singularidades de esta clase de instrumento consiste en que diariamente, al finalizar las ruedas de negociación en aquel mercado, cada contrato tiene un precio de ajuste o precio de cierre que se utiliza para determinar los márgenes de variaciones producidas y, aun antes del vencimiento pactado en cada contrato, se pueden cancelar las posicione~ tomadas originariamente -como parte vendedora o como parte compradora-, realizando una operación en sentido inverso a la inicial, con lo cual la operación se saldará mediante el pago o cobro en dinero de la diferencia existente entre el precio de compra y el de venta de ambos contratos, con la consiguiente pérdida o beneficio para cada parte. Esto es, la operación se resuelve sin necesidad de que se produzca la entrega física del activo.

A esta clase de operatoria se puede acudir con fines especulativos, cuando se apuesta a la evolución favorable en la variación de los precios de cualquier activo y solo se persigue la obtención de beneficios, o bien, con el propósito de cobertura, si su finalidad es reducir o suprimir un riesgo inherente a la actividad que desarrolla una empresa y que esta evalúa como adverso.

En el caso de la actora, el sentido de recurrir a una operación de cobertura consistiría en protegerse total o parcialmente de las posibles bajas que se produjeran -más allá de lo que aquella estima aceptable- en los precios de comercialización del petróleo crudo que se caracterizan por una alta volatilidad.

Sin embargo, ello no implica la inexistencia de pérdidas, sino que la actuación en ambos mercados -el mercado físico y el mercado de derivados- con la finalidad de cobertura busca neutralizar o “cubrir el riesgo del siguiente modo: una pérdida en la venta pactada en el mercado de futuros -debido a que con posterioridad a su concertación se produce un alza de los precios se compensará con el mejor precio que se obtenga al vender el producto en el mercado físico; a la inversa, la ganancia obtenida en el mercado de futuros -debido a que posteriormente a la celebración del contrato se produce una baja en los precios del activo subyacente- permitirá compensar él menor precio al que este será vendido en el mercado físico.

La actora también utilizó otra ,clase de instrumentos derivados que concertó con la firma Margan Stanley Capital Group Inc. Entre ellos, los contratos de “swaps” -contratos de canje o permuta de flujos de fondos- en los que las partes negocian la operación a realizar en un plazo futuro y a un precio fijado desde un inicio, sobre la base de la variabilidad de un activo subyacente, en el caso, cierta cantidad de barriles de petróleo crudo (“swaps de cornmodities”) En este aspecto, el funcionamiento de la operatoria presenta rasgos similares a las operaciones antes descriptas realizadas mediante contratos de futuros.

Sin embargo, a diferencia de estos, las operaciones de “swaps” se negocian en mercados no estandarizados (“Over The Counter”), y, si bien suponen la asunción de un riesgo mayor pues su cumplimiento no se halla garantizado, poseen una mayor flexibilidad en la negociación que le permite a las partes acordar a su medida todos los términos de aquel. Muy sucintamente, en el caso de la actora, el sentido de acudir a esta operatoria con fines de cobertura consistiría en concertar mediante las operaciones de “swaps” la venta de cierta cantidad de barriles de petróleo crudo a un precio fijado inicialmente y a una fecha futura en la que, por otra parte, deberá cumplir en el mercado físico sus compromisos comerciales de venta y entrega de aquel producto. En la fecha pactada en los contratos de “swaps”, se liquidarán las diferencias resultantes entre el precio fijado en dichos contra tos y el que resulte del precio internacional de mercado tomado como referencia, de manera tal que un alza de este último respecto del precio acordado en los “swaps”, implicará para la actora la obligación de pagar el excedente o diferencia a su contraparte; por el contrario, de producirse una baja en la cotización de mercado, Tecpetrol SA. recibiría de Margan Stanley Capital Group Inc., la diferencia entre esta última cotización y el precio establecido en los contratos de “swaps”.

Por último, la actora ha concertado con la misma firma internacional otra clase de instrumentos derivados conocidos como operaciones “Zero Cost Collar”, en las que, con el fin de acotar los riesgos de futuras fluctuaciones en el precio del petróleo crudo, se combinan dos contratos de opciones, fijándose una banda de precios limitada por un “piso” (precio mínimo) y un “techo” (precio máximo). Según la descripción realizada por la actora, si en la fecha futura que ha sido fijada al celebrar el contrato, “el precio real” del petróleo crudo se halla por debajo del “piso”, Tecpetrol S.A. recibirá el cobro de la diferencia hasta alcanzar dicho “piso”; por el contrario, si el “precio real” se ubica por encima del “techo” fijado, la actora deberá pagar a Margan Stanley Capital Group Inc. esa diferencia y, finalmente, si el “precio real” se mantiene dentro de ‘la franja de flotación establecida entre el “piso” y el “techo” no habrá cobros ni pagos para las partes (fs. -55 vta./56).

8) Que en el sub examine no se halla en discusión la celebración de los contratos de futuros -ni de los restantes instrumentos derivados- o las condiciones en que fueron pactados, sino si pueden ser considerados como una “operación de cobertura” en los términos establecidos en el art. 19 de la ley del tributo.

Esta norma, en su parte pertinente, establece: ” A los fines de lo dispuesto en el párrafo anterior, una transacción O contrato de productos derivados se considerará como ‘operación de cobertura’ si tiene por objeto reducir el efecto de las futuras fluctuaciones en precios o tasas de mercado, sobre los resultados de la o las actividades económicas principales” (párrafo incorporado por la Ley 25.063, Título 111, arto 4°, inciso e); el resaltado no pertenece al texto).

9) Que, como ha sido señalado en las instancias anteriores, de la simple lectura de la definición legal de “operación de cobertura” resulta la extrema laxitud de la primera parte del artículo antes transcripto, pues en él no se establece parámetro alguno para determinar cuándo una operación ha sido concertada con el propósito de cobertura o, como reza la norma, cuándo “tiene por objeto reducir el efecto de las futuras fluctuaciones en precios o tasas de mercado”.

En cambio, el precepto legal prevé con suficiente claridad que la operación deberá ser realizada con el fin de mitigar el impacto de aquellas fluctuaciones “sobre los resultados de la o las actividades económicas principales” de la empre- sa, aspecto que no se halla controvertido en el caso, pues la totalidad de los contratos pactados han tenido por objeto la compraventa de petróleo crudo y, una de las actividades principales de Tecpetrol S.A., conforme a su Estatuto Social, consiste en la comercialización de hidrocarburos.

En este orden de ideas, el raciocinio central que expuso el Tribunal Fiscal -y la cámara confirmó- consistió en que la definición dada por ley “..resulta insuficiente ..”., a diferencia de lo que ocurre en las legislaciones de otros países “..especialmente en la de Estados Unidos y Reino Unido, que toman en consideración una mayor cantidad de parámetros que resultan más estrictos y precisos. Entre ellos cabe mencionar: la necesidad de definir con exactitud y documentar la estrategia y el objetivo perseguido con la operación de cobertura; el requisito de alta efectividad no sólo al comienzo sino a lo largo de la vida del contrato; la necesidad de demostrar que de no realizarse la cobertura se puede[n] afectar significativamente los resultados, etc.” (fs. 489).

A ello agregó, que si bien la Resolución Técnica n° 20 sobre Normas Contables Profesionales, mencionada por el Fisco en sustento de su posición, “..contempla una definición de cobertura que tiene en cuenta alguno de los criterios mencionados ..”., dada la fecha de su vigencia no resulta aplicable “..a. los períodos en discusión” (fs. 489) En consecuencia, concluyó que existía un vacío legal que no podía ser llenado con requisitos como los exigidos por la AFIP -vgr. la exteriorización de una política de cobertura o la necesidad de que no existan pérdidas recurrentes en el tiemposin violentar un principio básico de la materia tributaria como lo es el principio de legalidad o de reserva (fs. 488/489) 10) Que un repaso de los agravios reseñados en el considerando 4° de la presente, pone en evidencia que este aspecto central de lo decidido, esto es, la inexistencia de una norma que avale la posición del ente recaudador ha quedado sin contestación alguna en el memorial.

En efecto, la AFIP ha insistido en que las pruebas aportadas a la causa son insuficientes para demostrar que los contratos realizados por la actora reúnen la condición de operaciones de cobertura, pues se han detectado las siguientes circunstancias: la accionante no acreditó la existencia de una estrategia o “política de cobertura”, es decir, no ha demostrado “haber hecho un análisis previo del riesgo al cual se enfrentaba ni una evaluación y/o seguimiento de los resultados y de su impacto, estableciendo medidas correctivas para cuando estos resultaran adversos” (fs. 20 Y 655 vta. /656); se han constatado “resultados negativos recurrentes” que “… hacen inferir que el accionar de la contribuyente no es precisamente cubrirse de fluctuaciones futuras de precios” y, no existió una estricta correlación entre la cantidad de barriles de crudo vendidos en el mercado fisico y la cantidad de dichos barriles pactadas en los contratos de venta a futuro. En este aspecto, sin embargo, es importante señalar que el volumen de barriles negociados en el mercado de futuros resultó menor que el volumen efectivamente vendido y entregado en el mercado fisico en cada ejercicio fiscal -lo que razonablemente condice con el alegado propósito de proteger solo parte de la producción respecto de la que existe un compromiso de entrega- y, según lo ha expresado la administración fiscal, “…el área fiscalizadora realizó la observación sobre dicho aspecto, analizando periodos quincenales o mensuales ..” no obstante ello como lo menciona la encartada a nivel anual s[i] se daria esta correlación” (fs. 15/16 y 655 vta./656; el resaltado no pertenece al texto).

Cabe señalar que/ exigencias similares a las mencionadas precedentemente -vgr. la necesidad de exponer en forma clara y precisa la estrategia de cobertura, o bien, la de comprobar el grado de su eficacia- han sido plasmadas con posterioridad a los hechos de esta causa en normas de naturaleza contable que han seguido los estándares internacionales de contabilidad/precisamente, para superar la indefinición de la ley (cf. Resolución Técnica n° 18 sobre Normas Contables Profesionales /cuya vigencia había sido “recomendada” a los Consejos Profesionales por la Junta de Gobierno de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas para los ejercicios fiscales que se inicien ello de julio de 2001/ y que fue modificada por la Resolución Técnica n° 20 del citado organismo con vigencia para los ejercicios fiscales que se inicien ello de abril de 2002)/ o bien, por normas dictadas por la propia administración fiscal, que decidieron incorporar un Régimen de Información y Registración de esta clase de operaciones (ver Resolución General n° 3421/ Anexo VII, Titulo 11/ del 20/12/2012) Sin embargo, el detalle y la especificidad de los requisitos que el Fisco considera incumplidos para entender que una operatoria responde al concepto de cobertura, solo podrían hallar su exigibilidad en una previsión legal que así lo dispusiera/ puesto que se trata de recaudos muy precisos que/ incluso/ han variado en las regulaciones de orden contable antes citadas/ como ocurrió, solo a titulo de ejemplo, con la disposición que consideraba que un instrumento de cobertura cubre eficazmente los riesgos cuando puede esperarse que sus cambios (en el valor o en los flujos de efectivo) “..compensen no menos del ochenta por ciento de los cambios en el sentido contrario de los riesgos cubiertos” (Resolución Técnica n° 18, punto 2.2.2.) pero, las modificaciones introducidas posteriormente establecieron que una cobertura es eficaz “..cuando en su origen, como en el resto de la vida de la misma, sus cambios ..compensen entre un ochenta por ciento y un ciento veinticinco por ciento los cambios (en el valor o en los flujos de efectivo) en el sentido contrario del ítem o partida cubierta” (Resolución Técnica n° 20, punto 2.3.2.).

En tales condiciones, aun cuando es cierto que ante el requerimiento del Fisco pesaba sobre la actora la carga de acreditar que las operaciones fueron realizadas con un propósito de cobertura, la total ausencia de refutación acerca de que el cumplimiento de los recaudos que el apelante menciona no se halla contenida en el arto 19 de la ley de tributo ni en otra norma aplicable al caso -y, por lo tanto, su exigencia vulneraría un principio de raigambre constitucional como lo es el de legalidad- conduce a mantener lo decidido en este aspecto pOr los jueces de la causa.

11) Que, asimismo, en cuanto a la ponderación de la prueba realizada en las instancias anteriores a los fines de concluir que las operaciones cuestionadas tuvieron un propósito de cobertura, las manifestaciones de la representación del ente recaudador en el memorial respectivo exhiben una notoria insuficiencia de argumentos que dista de constituir una crítica concreta y razonada del fallo en los términos que lo exigen los arts. 265, 266 Y 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la jurisprudencia del Tribunal (Fallos: 310:2914; 311:1989; 312:1819; 315:689; 330:1336, entre muchos otros).

En efecto, el apelante se limitó a expresar que la causa ha sido decidida por el Tribunal Fiscal “..desde una mirada parcial.” considerando una única prueba consistente en el exhorto dirigido a la firma internacional Merill Lynch, Pierce, Fenner & Smi th Inc. que intervino como operador financiero en la concertación de los contratos en examen (fs. 658). Sin embargo, contrariamente a lo afirmado por aquel, el criterio de las instancias anteriores en cuanto a la selección y valoración de la prueba ha sido considerar que el resultado de aquella diligencia procesal tenía el valor de una prueba decisiva para formar la convicción del juzgador pues “..corrobora …el elenco probatorio [presentado] por la actora en sede administrativa” (fs. 489 vta).

En este sentido el Tribunal Fiscal detalló el conjunto de probanzas que, por sí solas y sin otro respaldo documental, resultarían insuficientes para constatar el fin de cobertura de las operaciones pues, algunas de ellas consistían en una manifestación unilateral de la actora -por ejemplo, el Boletín Informativo de la empresa, las Actas de Directorio o las Memorias que acompañaron a los estados contables correspondientes a los ejercicios fiscales 2000 y 2001-; otras, como en el caso de los informes de las empresas calificadoras de riesgo, porque se habían expedido de un modo genérico acerca de que la compañía tenía parte que su producción con coberturas de precios concertadas mediante contratos de futuros para mitigar las oscilaciones del precio del crudo (fs. 128 a 162), o bien, en el supuesto de las certificaciones contables, porque habían verificado “..que las operaciones efectivamente se realizaron de acuerdo a las registraciones contables y la documentación de respaldo aportada por el operador financiero internacional ..”., pero no eran aptas por sí mismas para dilucidar el punto controvertido en tanto “..el Fisco Nacional no obj eta la realidad de las operaciones sino su encuadre legal”. En el mismo sentido, el organismo jurisdiccional consideró que el peritaje contable no constituía un elemento decisivo para la resolución del caso puesto que estuvo orientado “..a confirmar la certificación efectuada por Price Waterhouse & Ca S.R.L. la que, como ya se expuso, tuvo por objeto corroborar la existencia de las operaciones cuestionadas” (cf.

fs. 489/489 vta.; 267/288; Informe Especial confeccionado por la firma Price Waterhouse Coopers, agregado a fs. 433/488, del Cuerpo 111, de la Prueba Documental sobre Futuros).

Por otra parte, con relación al exhorto dirigido al operador financiero Merill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Inc., cabe señalar que aun cuando en la respuesta a dicha diligencia la firma internacional mencionada acompañó los “compilados” de las operaciones diarias realizadas por la actora en el mercado de futuros y la documentación contractual que suscribió con Tecpetrol S.A. (cf. constancias agregadas a fs. 411/436), el único cuestionamiento del recurrente consistió en expresar que aquella medida “..carece de valor probatorio y autoridad legal para decidir la presente litis …” en tanto se trata de “..un mero testimonio de una compañía que en modo alguno puede considerarse unntercero ajeno a la cuestión aquí en deba te …” (fs. 658).

En consecuencia, aquel no hizo ninguna clase de consideración acerca del contenido de aquella actuación ni de lo expresado por el organismo jurisdiccional en el sentido de que la documentación acompañada avalaba la posición de Tecpetrol S.A. pues, específicamente, en el Anexo H del Cuerpo Contestación de Oficio, “..obra el ‘Acknowledgement of Separate Risk Disclausure Statements and Customer Agreement”’, que contiene un Acuerdo de Cobertura que solo es sus cripta por aquellos clientes que -como lo alegó la actora- realizan esta clase de operatoria y en el que, en su parte pertinente, se declara: “..todas las operaciones realizadas por esta cuenta se hacen solamente con el fin de cobertura y que se concertarán solamente con el propósito de protegerse contra las pérdidas [en] que se pudieran [incurrir] al tener una posición en efectivo en un producto básico específico …” (fs. 489 vta.; cf. en el mismo sentido, el contrato y la documentación adjunta, agregada en el expediente administrativo: Orden de Intervención nO 2925/4, “Cuerpo Principal Impuesto a las Ganancias, Cuerpo 2”, fs. 317 a 400, en especial 323 y 350) En tales condiciones, el superficial examen de la prueba que la representación del ente recaudador endilga al pronunciamiento apelado no ha sido sustituido -como era imprescindible- por un señalamiento fundado de los defectos que aquel contendría ni por razones de peso que permitan modificar lo decidido; máxime si se repara en la complejidad de las cuestiones debatidas y en que se pretende revertir el juicio del Tribunal Fiscal -confirmado por la cámara- acerca de los hechos y de la prueba, aspecto que solo resultaba revisable para la alzada en supuestos de deficiencias manifiestas o errores en la apreciación de aquellos extremos (cf. doctrina de Fallos: 300:985, considerando 5°; 326:2987; 328:3048 y 336:1668).

12) Que, por otra parte, con respecto a la improcedencia de considerar que las sumas reclamadas judicialmente por los gobiernos provinciales en concepto de diferencias de regalías -ver considerando 5° de la presente- constituyen un gasto “devengado” que resultaba deducible del impuesto a las ganancias en el ejercicio fiscal 2001, la queja del apelante no puede prosperar.

Ello es así, pues la afirmación de la cámara relativa a que “..el devengamiento del gasto se produjo en el momento en que el hidrocarburo fue extraído ” y, consecuentemente, “..los gobiernos provinciales presentaron la determinación al contribuyente ..”. reclamando la diferencia de la alícuota que correspondía ingresar en concepto de regalías (fs. 610/610 vta.), se ajusta a la doctrina establecida por el Tribunal en el caso “Compañía Tucumana de Refrescos S.A.” (Fallos: 334:502). En efecto, la decisión de la alzada ha tenido en cuenta para la imputación del gasto los hechos jurídicos que son su causa, esto es, el nacimiento u origen del derecho de contenido patrimonial correspondiente a los estados provinciales, con independencia de otras circunstancias como la falta del dictado de las sentencias definitivas en los juicios que las provincias de Mendoza y Neuquén promovieron para obtener el pago de aquellas sumas, o el hecho de que los importes reclamados hayan sido efectivamente cancelados por la actora, posteriormente, en otros ejercicios fiscales.

Cabe agregar, que la argumentación del apelante consistente en que no es posible aplicar al caso la doctrina del precedente CSJ 439/2007 (43-S) ICS1 “Scania Argentina S.A. (T.F. 19.349-1) cl DGI”, sentencia del 8 de junio de 2010, pues las regalías no son un impuesto ni tienen naturaleza tributaria, no resulta atendible en tanto no guarda relación alguna con el único fundamento que expresó el Fisco al dictar el acto que puso fin al procedimiento administrativo, esto es, que ante la “inexistencia en el período bajo análisis de sentencias definitivas en los litigios en cuestión, se considera no procedente imputar como resultado negativo del período fiscal 2001, las diferencias de regalías reclamadas y [provisionadas], en virtud de no encontrarse devengadas según lo. establecido en el art. 18 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (cf. fs. 26, Resolución AFIP-DGI n° 4/06, DV DEOA).

13) Que, por lo hasta aquí expuesto, corresponde mantener lo decidido por el tribunal a qua y, en consecuencia, resulta innecesario el tratamiento de los agravios reseñados en el considerando 6° de la presente relativos a la aplicación de los intereses de la deuda y a la sanción de multa impuesta por el organismo fiscal.

Por ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

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