-Por el Dr. Juan Manuel Sánchez Santander –

1.- Introducción y adelanto de conclusiones.

Por el presente trabajo se trata de abordar una temática que ha adquirido gran relevancia penal en los últimos tiempos: la violencia contra la mujer en su modalidad de agresiones de índole sexual; más específicamente el acoso sexual.

Esta práctica perpetrada por los hombres contra las mujeres en el ámbito laboral, valiéndose de una superioridad jerárquica, nos permite identificar ciertos estereotipos de género negativos, que se pretenden eliminar a través de su sanción; tal como analizaremos en el desarrollo del presente trabajo.

En este sentido es que trataré de destacar los avances legislativos logrados en materia penal respecto del tópico en cuestión. No obstante, haré especial hincapié en un vacío legal que se vislumbra respecto de un delito contra la integridad sexual y contra la libertad de las mujeres; el cual suele producirse en el ámbito de una relación laboral que encuentra a la mujer en una situación de dependencia o subordinación. Por este motivo es que afirmo que el Estado ostenta una asignatura pendiente en materia legislativa: la tipificación y sanción del delito de acoso sexual.

Pretendo hacer un análisis normativo de esta novel figura penal, analizando proyectos de ley impulsados que nunca alcanzaron su sanción, y haciendo algunas apreciaciones técnico- jurídicas sobre su técnica legislativa.

A su vez, entendiendo que la asignatura pendiente referenciada es un hecho, percibo que implica un avance en la materia, comenzar tipificando esta conducta en el ámbito de la Administración pública. Es decir, que el Estado comience por su receptación internamente, estableciéndola como infracción administrativa, previendo sanciones a los empleados estatales que realicen estas conductas previstas como acoso sexual en perjuicio de una mujer, valiéndose de su relación de superioridad jerárquica[1].

La necesidad de legislar en este sentido responde a funciones no solo retributivas, sino también de prevención, toda vez que el efecto disuasorio de la amenaza de castigo penal puede contribuir a la disminución de estas prácticas, cumpliendo funciones de prevención general, saldando de esta manera la omisión en que hemos incurrido en la lucha contra la violencia de género[2].

Asimismo, tal como desarrollaré más adelante, esta carencia legislativa fue observada y remarcada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas en al año 2011, instando a nuestro país a penalizar estas prácticas, incluyéndolas en la legislación penal y laboral.

Del estudio de la legislación comparada se advierte que la incorporación del abuso sexual como delito penal autónomo, ya ha sido plasmada en diferentes países; más precisamente en Francia, Brasil, México, España y Portugal; y también la jurisprudencia que en ellos se ha ido elaborando.

Es así que propongo un proyecto de ley a nivel provincial, que a la vez es también proyecto de ordenanza a nivel municipal, en el cual se prevé la incorporación del acoso sexual y su sanción. Percibiendo que la actividad disciplinaria interna de la Administración Pública en aras a imponer una sanción, ostenta obvia sustancia penal, plasmé en este proyecto detallados lineamientos procesales a respetar a fin de asegurar los derechos de la víctima, como así también el derecho de defensa y debido proceso del acusado.

A mayor abundamiento, incluí aspectos procesales novedosos en el sumario administrativo tendiente a la investigación del acoso sexual. Se prevé la adopción de medidas de protección de la víctima, la perspectiva de género y amplitud probatoria como principio rector, y la posibilidad de adoptar medidas cautelares a fin de asegurar los fines del proceso.

2.- Legislación específica y fuero especializado en materia penal.

A lo largo de estos últimos años, se ha podido vislumbrar un alarmante crecimiento en las estadísticas respecto de delitos de género. Los hechos delictivos que encuentran a las mujeres como víctimas se han convertido en un flagelo a nivel nacional, de crecimiento constante, que se percibe en cada uno de los estratos de la sociedad[3].

Consecuencia de diversos homicidios de mujeres – cometidos en el ámbito de una relación de pareja – que tuvieron un fuerte impacto mediático – con la inherente repercusión social que ello implica -, sumado a la flagrante necesidad de adecuar la legislación a los compromisos internacionales asumidos y la proactiva lucha de movimientos sociales de mujeres y feministas, se generó un contexto favorable para la percepción de la real envergadura de la problemática de mención por parte de las Autoridades estatales. El Estado se encontró obligado a dar respuesta a la demanda social sobre el conflicto en cuestión, comenzando a concebir a la violencia de género como una violación a derechos humanos del género femenino, la cual exige un tratamiento particular y reacción estatal inmediata.

En este sentido, a fin de garantir un tratamiento particular, en materia penal, al flagelo en estudio, una de las respuestas del Estado se generó en materia legislativa de punición, inmiscuyendo directamente así al derecho penal en el asunto.

De esta manera la violencia de género se incluyó expresamente en nuestro Código Penal Argentino como una circunstancia calificante de figuras autónomas ya existentes, arrogándole así una propiedad penalmente relevante. El Congreso Nacional, por intermedio de la ley 26.791[4] introdujo la perspectiva de género en el art. 80 inc. 11 del C.P., el cual quedó redactado de la siguiente manera: “A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”. Este novel agravante no solo impone un plus punitivo – agravante de pena- respecto de homicidios cometidos en un contexto de violencia de género, sino también se aplica para el delito de lesiones producidas a una mujer.

Corresponde en consecuencia, definir precisamente el término introducido por el Poder Legislativo (“violencia de género”) para poder precisar efectivamente cuando regirá la aplicación del agravante de pena. La conceptualización de este término no queda librado al arbitrio del órgano judicial – doctrina jurisprudencial -, sino que debe recurrirse a la legislación internacional y nacional vigentes, a saber: Convención Belem Do Pará[5] – a nivel internacional -, y ley 26.485[6] – a nivel nacional -. En tal inteligencia, tras recurrir al plexo normativo de mención, podemos definir la violencia de género como cualquier acto de violencia físico, sexual, psicológico, moral, patrimonial, que inciden sobre la mujer por razón de su género, basado en la discriminación, en las relaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos que subordinan a la mujer.

Por otra parte, como ya se dijera anteriormente, además del tratamiento particular de la temática logrado vía legislativa, también se requiere una reacción punitiva inmediata, a fin de brindar una solución integral a este flagelo multicausal.

En tal aspecto, en honor a la brevedad me limito a analizar la labor desarrollada a nivel provincial, donde el Procurador del Ministerio Público emitió expresas directivas dirigidas a lograr unidad funcional entre sus integrantes y mayor eficacia en el abordamiento de esta temática. A través de la Resolución Nº 16/12, como primera medida de política criminal, a efectos de logar la mayor eficacia posible en el impulso procesal, dispuso la obligación de consultar en el buscador de personas del Sistema de Gestión informático, la existencia de causas que se tramiten contra el mismo imputado por causa de violencia de género en todas las Unidades Fiscales de la Provincia, con el único sentido de darle un tratamiento conjunto por la conexidad subjetiva existente.

Así también, mediante Resolución Nº 148/12, como ya se analizara anteriormente, estableció como directiva general dirigida a los Agentes Fiscales del Ministerio Público, que en lo sucesivo, se abstengan de propiciar la aplicación de principios de oportunidad y de prestar el consentimiento fiscal correspondiente al momento de contestar la vista relativa al pedido de Suspensión del Juicio a Prueba, en los casos en que el  delito investigado implique cualquier forma de violencia de género, ajustándose a los términos de la Convención Belén Do Para y de las leyes nacionales y provinciales vigentes en la materia.

En pos de asegurar los derechos de las víctimas, emitió la Resolución N° 300/13, estableciendo que el Ministerio Público Fiscal, debe atender y asesorar a las víctimas, brindándole información respecto el estado de la causa, situación del imputado y facultades que puede ejercer en el proceso penal.

A su vez, en vista de lograr la mayor eficacia del proceso iniciado y mayor celeridad, priorizando el tratamiento conjunto de causas penales contra un mismo imputado, dictó la Resolución Nº 300/14, donde impartió como directiva general dirigida a los Fiscales de Instrucción, que en los casos de denuncia por violencia de género el agente fiscal en turno deberá consultar a fin de corroborar la existencia de  otros procesos en trámite o archivados que existan en la Unidad Fiscal,  respecto del  agresor, debiendo  acumularse en un solo agente fiscal todas las causas en trámite o archivadas de violencia de género o intrafamiliar, seguidas contra el mismo,  previo tomar las medidas urgentes que garanticen la integridad física de las personas agredidas.

Ya a fines del año 2014, se logra observar que el Procurador General de Mendoza insistió en el perfeccionamiento de la política criminal en casos de violencia contra la mujer y el énfasis en  priorizar las medidas de protección de las víctimas de este flagelo. Así, a través de la Resolución N° 629/14, destacó expresamente la necesidad de consolidar la implementación de políticas dirigidas al abordaje de la violencia de género de acuerdo al rol que tiene el Ministerio Público Fiscal, de conformidad con los instrumentos internacionales de promoción y protección de los derechos de las mujeres suscriptos por la Nación Argentina y con la normativa legal nacional y provincial relativa a esta problemática. A su vez resaltó el deber  de suministrar la debida atención y el tratamiento apropiado y específico a las mujeres víctimas cuando toman el primer contacto con el Ministerio Público Fiscal, con el objeto de salvaguardar el acceso a la justicia, disponer rápidamente la realización de exámenes periciales con el objeto de preservar las pruebas y proporcionarle a las víctimas el acompañamiento necesario por parte de los organismos pertinentes; resaltando que uno de los ejes principales en los casos de atención de víctimas de violencia de género, es facilitar el acceso a la justicia y minimizar la victimización secundaria, realizando todos los esfuerzos para que el proceso penal no incremente el padecimiento experimentado como consecuencia del delito.

Es por ello que por intermedio de esta Resolución del año 2014,  se estableció como directiva general dirigida a los Fiscales de Instrucción, Ayudantes Fiscales, Secretarios de Unidades Fiscales  y Personal Administrativo integrantes del Ministerio Público: a.- “Profundizar el enfoque de género e intensificar los esfuerzos dirigidos  a facilitar el acceso a la justicia a las víctimas de violencia de género e intrafamiliar”.  b.- “Reducir los tiempos de espera y tornar mínimas las molestias propias del proceso penal que pudieren ocasionarse a las víctimas de violencia de género o intrafamiliar”. c.- “Realizar  las correspondientes comunicaciones  y derivaciones a los organismos de Asistencia a Víctimas  de carácter  municipal y/o provincial, a fin de su abordaje y contención”. d. – “Tener en  consideración el resguardo de la seguridad de las víctimas de violencia de género o intrafamiliar, disponiendo las medidas pertinentes que excluyan el contacto del imputado con la víctima”.

A mayor abundamiento, entendiendo la especificidad de la problemática analizada, la cual reviste particularidades que la diferencian del común de los delitos penales, las Autoridades estatales percibieron la necesidad de crear una Unidad Fiscal especializada y exclusiva para delitos de género, como así también una Oficina Fiscal de la Mujer[7] – dependiente de aquella – destinada a la recepción de denuncias de esta índole e instrucción primaria de las mismas. De esta manera se contaría con Personal especializado en la materia y con un espacio físico adecuado y exclusivamente destinado a tal fin, mejorando así la atención de las víctimas, minimizando las molestias propias – revictimizantes – del proceso penal.

En este sentido, con fecha 28 de Octubre de 2015, el Procurador General de Mendoza, mediante la Resolución N° 727/15, creó un fuero especializado de Violencia de Género, conformado por una Unidad Fiscal – con turno matutino y vespertino – y una Oficina Fiscal – con prestación de servicios las 24 horas durante todo el año -, integrado por Personal idóneo y especializado en la temática competente. No obstante, su efectiva creación recién ha podido efectivizarse con fecha 06 de Febrero de 2017, poniendo en funcionamiento la Unidad Fiscal de Violencia de Género, conformada por cuatro Fiscales de Instrucción encargados de la instrucción de delitos cometidos contra la mujer, siempre que haya mediado violencia de género.

De esta manera, el Ministerio Público Fiscal designó a Fiscales con preparación académica específica en la materia, dedicados exclusivamente a cualquier hecho delictivo que encuentre a una mujer como víctima y haya mediado cualquier modalidad de violencia de género. Es decir, todo delito  – sin distinción del bien jurídico protegido, ej: Abuso sexual, desobediencia judicial, amenazas, lesiones -, si presenta rasgos característicos de ser cometido contra una mujer por el hecho de ser mujer, será de su competencia. A su vez, se formó un equipo de auxiliares administrativos que voluntariamente decidieron integrar la Unidad Fiscal, poniéndose a disposición del Ministerio Público para su conformación, por encontrarse comprometidos con la problemática y con especial vocación por la materia. Así es que se conformó una Unidad Fiscal integrada por personal jerárquico y administrativo, con una característica común: la voluntad y el compromiso de trabajar en la investigación de estos hechos delictivos.

En conclusión, se puede afirmar que ante un flagelo multicausal y complejo, como lo es la violencia de género, el Estado ha reaccionado con respuestas integrales en materia punitiva. Por un lado, se sancionó la legislación pertinente para su inclusión como agravante de penas de delitos ya contemplados en el Código Penal; por otro lado, se vislumbró la necesidad de crear un fuero especializado, a fin de lograr una mayor eficacia en la investigación y sanción de esta clase de delitos.

3.- Atipicidad del acoso sexual en el Código Penal Argentino.

Como se expresara en el acápite precedente, de notorio y público conocimiento resulta el avance normativo en la órbita del derecho penal en la lucha contra la violencia contra la mujer, incluyéndose la violencia de género como agravantes de delitos ya existentes.

En este sentido, el Congreso Nacional, como se dijera, inmiscuyeron el derecho penal como herramienta para la erradicación y sanción de los delitos de homicidio y lesiones cometidos mediando violencia de género.

Es dable destacar la adecuación de la normativa penal de fondo con los compromisos internacionales asumidos, receptando de esta manera en el catálogo punitivo nacional la violencia de género como una circunstancia agravante de ciertos delitos, siendo en consecuencia merecedora de un plus punitivo, siguiendo así los mandatos impuestos por la normativa internacional oportunamente ratificada por nuestro país – Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer y la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -.

No obstante los avances en materia penal referenciados con la expresa inclusión de la violencia de género – arrogándole calidad de agravante de pena -, se puede vislumbrar que en ciertas relaciones interpersonales entre el género masculino y femenino, desarrolladas en el ámbito laboral, se producen ciertos avasallamientos que no han sido receptados en nuestro Código Penal.

Para ser más preciso, en el ámbito laboral, se vislumbran casos en donde un superior jerárquico de sexo masculino impone su condición sobre una subordinada mujer, con la intención de obtener prebendas de índole sexual, valiéndose del temor reverencial que genera en la víctima por la ostentación de su cargo. Esta práctica es denominada acoso sexual[8].

Es así que se logran identificar estereotipos de género negativos respecto de las mujeres, los cuales se tienen plena expresión en este ámbito. De esta manera se detectan y se busca terminar con las concepciones de que las mujeres son pasivas sexualmente y por lo tanto, están dispuestas a rendirse sumisamente a los avances sexuales de los hombres; como así también que aquellas deben resistirse físicamente ante un ataque sexual y, que su falta de oposición expresa señala su consentimiento a tener interacciones sexuales[9].

Se trata de eliminar estereotipos tales como que una mujer vestida impúdicamente es responsable de los ataques sexuales de los que sea objeto, y que se encuentran en un estado perpetuo de consentimiento frente a la actividad sexual y por lo tanto, cuando una mujer dice que no quiere participar en actos sexuales, no lo quiere decir realmente[10].

En el acoso sexual, el victimario, valiéndose de una situación de superioridad jerárquica o laboral, reclama favores sexuales para sí o para un tercero bajo la amenaza de perjudicarlo en el ámbito de dicha relación para el caso de no acceder. A diferencia del abuso sexual, no se exige que efectivamente haya habido tocamiento para su consumación, sino que se configura con la sola coerción con la intención referenciada, prescindiéndose de que la mujer acceda o no a lo peticionado por el victimario[11].

Lo cierto es que el acoso sexual no encuentra recepción expresa en nuestro Código Penal, sino que debe realizarse un esfuerzo por parte de los operadores jurídicos para poder encuadrar dicha práctica en una figura penal.

Se suele utilizar para ello la figura de la amenaza coactiva, es decir, anunciar un mal para obligar a otro a realizar algo en contra de su voluntad; como así también se recurre al Abuso sexual. Pero estos esfuerzos doctrinarios carecen de sustento jurídico, traduciéndose en elaboraciones pretorianas, forzando el principio de legalidad, toda vez que los tipos penales mencionados no consagran expresamente la modalidad del acoso sexual.

En este sentido, podemos afirmar que la línea de pensamiento que pretende incluir el acoso en los delitos contra la integridad sexual previstos en nuestro catálogo punitivo – art. 119 del C.P. -, como el abuso sexual coactivo o intimidatorio, en función de una relación de dependencia, autoridad o poder, resulta inviable, toda vez que, en estos últimos casos, “el autor aprovecha la situación de poder y efectúa actos corporales o tocamientos de naturaleza sexual, y a diferencia de la conducta que aquí ocupa, en el acoso el delito se consuma con la sola amenaza del autor, con independencia de que la víctima acceda o no al requerimiento que se le formula”[12].

Como bien señala Edgardo Donna[13], confundir los casos de abuso con aquellos en que la víctima acepta el trato sexual con el fin de no perder -por ejemplo- su empleo, sería una aplicación analógica del tipo penal.

Es por ello que esta práctica, que presenta evidentes rasgos de misoginia, donde el hombre se vale una relación desigual de poder en el ámbito laboral, con el fin de forzar a una mujer a realizar actos sexuales en contra de su voluntad, violentándola psicológicamente, resulta atípica, es decir, no es castigada penalmente; no constituyendo delito en la actual redacción de nuestro Código Penal.

En esta línea de pensamiento se pronunció el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas (O.N.U.)[14], en el mes de Diciembre del año 2011, al evaluar en nuestro país la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – ratificado por Argentina -, al cual le hemos otorgado jerarquía constitucional. En este informe, el Comité expresó su preocupación porque «el acoso sexual en el lugar de trabajo no está prohibido expresamente en la legislación penal ni en la legislación laboral del Estado parte y porque no ha sido tipificado como delito«. Es por este motivo que en el informe de referencia se exhortó expresamente al Estado Argentino a que «apruebe y aplique medidas legislativas que prohíban expresamente el acoso sexual en el lugar de trabajo, y a que tipifique esa conducta en la legislación penal y laboral«.

En idéntico sentido, resulta importante señalar que la sanción de una ley en materia de acoso sexual ha sido un compromiso asumido por el Estado Nacional a partir del año 1998 en el marco del Plan de Igualdad de Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral, aprobado por Decreto Nacional 254/1998[15], pero que aún permanece incumplido. El Decreto mencionado establece en el punto 1.4.3. del artículo 1° del Anexo, como una de las medidas necesarias para promover la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y varones en el ámbito laboral «propiciar la sanción de una normativa que penalice el acoso sexual en las relaciones de trabajo del sector privado» (el subrayado y resaltado me pertenece).

Es por ello que puede afirmarse que la omisión del acoso sexual en nuestro Código Penal, se traduce en una asignatura pendiente del Estado Argentino en el cumplimiento de los lineamientos internacionales asumidos para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra la mujer. Sin perjuicio de las sanciones laborales y administrativas – en caso de producirse en la órbita privada o pública respectivamente -, que puedan imponerse a los hombres que cometen tales prácticas, es necesario asignarles a las mismas relevancia penal, previendo sanciones penales. Urge la necesidad de legislar en este sentido, toda vez que el efecto disuasorio de la amenaza de castigo penal puede contribuir a la disminución de estas prácticas, cumpliendo funciones de prevención general, saldando de esta manera la omisión en que hemos incurrido en la lucha contra la violencia de género.

4.- Propuesta de inclusión del acoso sexual como figura delictual autónoma en el Código Penal.

Como ya se analizara, el Estado Argentino concibe el acoso sexual sufrido por una mujer en el ámbito de su trabajo, a manos de un superior jerárquico, como una conducta que carece de relevancia penal.

En este sentido, los/as operadores jurídicos estatales, se limitan a su análisis en sede laboral, concibiéndola como injuria laboral, lo cual se traduce en una justa causal de despido indirecto. «El acoso sexual laboral puede constituir injuria, en los términos del art. 242 del la LCT, y justa causa de despido, conforme a la valoración que realicen los jueces, teniendo en consideración el carácter de la relación laboral, lo dispuesto por la ley citada y las modalidades y circunstancias de cada caso”[16].

El palpable incremento de este flagelo vivenciado por las mujeres en el ámbito laboral, se tradujo inexorablemente en diversos intentos del Poder Legislativo – vía proyectos de ley – de su inserción en el catálogo punitivo, aunque los mismos han sido infructuosos, no lográndose el impulso necesario para su sanción.

Esta problemática ya había sido evidenciada y puesta en conocimiento por organismos internacionales. Así la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) tras un estudio realizado en el año 1996, señaló que la Argentina es uno de los países que registran la tasa más alta de acoso sexual en el mundo, junto a Francia, Inglaterra, Canadá y Rumania; precisando que el 16,6% de las mujeres encuestadas en Argentina informaron haber padecido incidentes de carácter sexual en el trabajo en el año anterior a la encuesta.

Es así que en el mes de mayo del año 2006, la Cámara de Senadores logró aprobar un proyecto que incluía el Acoso Sexual como figura penal autónoma dentro de los delitos contra la libertad. Este proyecto de ley, cuya autoría debe reconocerse en los Doctores Gustavo Bossert – ex juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación – y Ricardo Gil Lavedra, se basó en el estudio de legislación comparada; más precisamente de países como Francia, Brasil, México, España y Portugal; y también la jurisprudencia que en ellos se ha ido elaborando.

Cabe destacar la correcta técnica legislativa plasmada en el proyecto de referencia, donde se incluyó mediante la siguiente formula:

Artículo 1º.- Incorpórese como artículo 149 quáter del Código Penal de la Nación el siguiente: «Artículo 149 quáter: Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años, el que prevaliéndose de una situación de superioridad jerárquica, laboral, docente o de otra índole, efectuare un requerimiento de carácter sexual, para sí o para un tercero, bajo la amenaza de causar a la víctima, en caso de no acceder, un daño relacionado con las legítimas expectativas que ésta pudiera tener en el ámbito de esa relación.»

Como se puede observar, se logró una correcta redacción, receptando expresamente el acoso sexual mediante su inclusión en delitos que afectan la libertad de la personas, concebida como una variante de las amenazas.

Es decir, se la incluye como un delito de mera actividad. Con este técnica empleada, en caso de no lograrse el fin propuesto por el victimario, se consuma el acoso mediante amenazas, toda vez que no exige resultado para su consumación, bastando con la mera realización de la conducta descripta. Por otro lado, en caso de obtener el tocamiento o cualquier otro tipo de prebenda sexual – incluyendo abuso gravemente ultrajante y acceso carnal -, el victimario se verá inserto en la figura del abuso coactivo de una relación de dependencia.

5.- Acoso sexual en la Administración Pública: normativa a nivel nacional. Legislación comparada a nivel provincial. Proyecto de inclusión a nivel municipal y provincial.

Como se analizara a lo largo del presente trabajo, existe una asignatura pendiente en materia de legislación punitiva respecto del acoso sexual cometido contra una mujer en el ámbito laboral. No obstante entendemos que dicha conducta, tal como ha sido receptada por la jurisprudencia en el fuero laboral – ámbito privado -, necesariamente debe incluirse en el catálogo de infracciones y prohibiciones de agentes de la Administración pública. Ello se concibe como un escalafón previo a una futura legislación penal en tal sentido.

Es decir, se comienza por su inclusión como una infracción administrativa cometida en el ámbito laboral público, con la consecuente sanción de idéntica naturaleza – tales como suspensión, cesantía -, para luego pretender su inserción en el código punitivo. Esta legislación interna de la Administración Pública es un avance en la materia, en el sentido que si bien las sanciones disciplinarias que aplica la Administración Pública no son las penas que aplican los órganos jurisdiccionales del fuero penal, la sanción disciplinaria tiene obvia sustancia penal[17]. La sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, por el hecho de ser ambas una reacción estatal frente a lo antijurídico.

En este aspecto, destacamos a nivel nacional el dictado del Decreto Nacional N° 2385/93[18] por el Poder Ejecutivo Nacional, donde se incorporó el acoso sexual como  segundo párrafo del Inciso e) del artículo 28 de la reglamentación del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública. De esta manera se reguló su prohibición expresa en el ámbito de la Administración Pública Nacional, definiéndolo como: “el accionar del funcionario que con motivo o en ejercicio de sus funciones se aprovechare de una relación jerárquica induciendo a otro a acceder a sus requerimientos sexuales, haya o no acceso carnal”.

Asimismo, debe destacarse la legislación vigente a nivel provincial, más precisamente en la Provincia de Buenos Aires. Es así que se logró la sanción de la ley 12.764[19], que consagra el acoso sexual en el ámbito de la Administración Pública como infracción disciplinaria, disponiendo una sanción que contempla desde el apercibimiento hasta la exoneración, dependiendo de la gravedad del hecho en el caso concreto.

Según la legislación Bonaerense, en su artículo 2°, se entiende por acoso sexual “el accionar de los funcionarios y/o empleados públicos que valiéndose de su posición jerárquica o de circunstancias vinculadas con su función, incurran en conductas que tengan por objeto cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado por la persona a quien va dirigido, requerimiento de favores sexuales y cualquier otra conducta verbal o física de naturaleza sexual, cuando se da una o más de las siguientes circunstancias: a) Cuando someterse a dicha conducta se convierta de forma implícita o explícita en un término o condición de empleo de una persona. b) Cuando el sometimiento o rechazo a dicha conducta por parte de la persona se convierte en fundamento para la toma de decisiones en el empleo o respecto del empleo que afectan a esa persona. c) Cuando esa conducta tiene el efecto o propósito de interferir de manera irrazonable con el desempeño del trabajo de esa persona o cuando crea un ambiente laboral de abuso, intimidante, hostil u ofensivo”.

Resulta necesario realizar algunas apreciaciones sobre la técnica legislativa empleada en esta legislación. En primer lugar, circunscribe detalladamente los sujetos activos de la infracción y el ámbito donde debe producirse. En segundo lugar, si bien es certera y precisa la acción típica (conducta que impliquen acercamiento sexual no deseado, requerimientos de índole sexual y cualquier otra conducta de esta naturaleza), no comparto la exigencia de que concurra alguna de las tres circunstancias enumeradas. Esto en función de que estas circunstancias aparecen como una enumeración taxativa, motivo por el cual cualquier otro extremo que no encuadre en las mismas – siendo igual de perjudicial e injusto para la mujer víctima -, sería atípico de la figura. Por este motivo, habría sido conveniente utilizar una fórmula genérica de la finalidad perseguida por el autor, obviando estas condiciones minuciosamente detalladas, no exigiendo estos perjuicios potenciales; que incluso advierten de una complejidad probatoria, ya que se vislumbra dificultoso acreditar estas finalidades – aspecto volitivo del autor – y perjuicios en el caso concreto, que detallan una casuística precisa.

De esta manera, se puede afirmar que en la provincia de Mendoza, tanto a nivel Municipal como provincial, presenta una carencia normativa en la regulación de esta materia. En consecuencia, resulta necesario que las Municipalidades de la provincia, en su ámbito laboral, prevean y sancionen expresamente el acoso sexual entre sus agentes, protegiendo a la mujer de esta modalidad de violencia, asegurando así su derecho a desenvolverse en su trabajo libre de todo tipo de violencia.

 A su vez, entiendo que este avance legislativo debe trasladarse a la Administración Pública Provincial, debiendo la legislatura legislar en este sentido, con idéntica técnica a la que se propone a continuación.

Se podrá observar que con este proyecto de ley no solo se pretende incluir el Acoso sexual como infracción en el ámbito de la Administración Pública, sino que también se establecen lineamientos procesales a seguir para su correcto abordaje. En este sentido, se regula la implementación de la perspectiva de género en la investigación, traducida primordialmente en el abordaje por personal especializado en la materia, con una sensibilidad especial[20] debido a la naturaleza de la infracción sufrida por la mujer víctima; como así también se prevé la amplitud probatoria[21] para poder acreditar los extremos fácticos traídos conocimiento.

A su vez, se prevé la confidencialidad de los hechos investigados, protegiendo así la intimidad de la mujer acosada, debiendo la investigación manejarse en absoluto secreto de actuaciones, limitándose al conocimiento del infractor para ejercer su derecho de defensa.

Por otro lado, si bien no es pacífica la doctrina y jurisprudencia en este tópico, entiendo que la investigación de estas infracciones debe quedar en manos de la Administración, debiendo procederse de oficio, sin necesidad de excitación por la víctima para su instrucción y sanción. Es posible afirmar que “el juzgamiento del tipo de conductas delictuales que se producen en un contexto de violencia de género superan el ámbito de lo privado o de lo individual respecto de la víctima, resultando de interés público y social su juzgamiento, en cumplimiento de los compromisos contraídos internacionalmente”[22]. Este razonamiento también domina en el fuero penal, por lo cual considero necesario arrimarlo al presente trabajo; en esta línea de pensamiento, robusteciendo esta postura, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal tiene dicho, de manera contundente, que “Potencialmente se vislumbra un riesgo que afecta su integridad –psíquica o física – y así se ve excedido el marco de intimidad en que se veía protegida y autoriza, que en garantía de “un interés público” que la involucra la acción pueda ser ejercida de manera oficiosa (…) De momento y en el caso concreto existe ese interés público que habilita al Ministerio público a actuar sin que se haya instado la acción (…) la Convención conocida como de “Belem Do Pará” en su afirmación introductoria y los artículos 3, 4, 5, 7 (especialmente inciso f) y 13, entre otros, vienen para mí a darle a estos sucesos el alcance del interés público previsto en el ordenamiento sustantivo (art. 72 inc. 2° del Código Penal)”[23].

A mayor abundamiento, en el proyecto de ley/ordenanza que a continuación se propone, se consagró la posibilidad de que la autoridad administrativa que investiga el acoso sexual, adopte medidas cautelares tendientes al resguardo de la prueba. En este sentido, en caso de advertir que la prestación de funciones del investigado facilita la posibilidad de influir o amedrentar a la víctima o testigos de cargo, logrando su no reproducción o su retractación – con el fin de lograr su impunidad -, se prevé la disposición de medidas cautelares a efectos de neutralizar este peligro procesal de entorpecimiento probatorio. En tal inteligencia se dota a la Autoridad de la facultad de disponer el traslado transitorio del sumariado, o en caso de no ser factible ello, la suspensión hasta tanto cese el peligro procesal evidenciado.

Por otro lado, para culminar, se previó la posibilidad de adoptar medidas de protección, en caso de existir algún peligro para la integridad psicofísica de la víctima por la coexistencia con el denunciado en idéntico ámbito laboral. Debe destacarse que en la primera diligencia administrativa que se haga con la víctima, además de ponerla en conocimiento de los derechos que le son reconocidos por el art. 3 de la Ley 26.485, se la informará  sobre la posibilidad de solicitar la adopción de medidas de protección. En consecuencia, su adopción solo procede a petición de la parte interesada.

Las medidas de protección a adoptar son innominadas, pudiendo disponerse cualquier medida que se estime pertinente y efectiva en el caso concreto para tal fin. No obstante, siempre será obligatorio para la autoridad interviniente, propender al cese del acoso sexual, para lo cual se impondrá la prohibición de contacto laboral directo e indirecto entre denunciante y denunciado; a tal efecto, en caso de ser necesario, se dispondrá el traslado de lugar de este, y en caso de no resultar ello viable, se ocurrirá a su suspensión transitoria. En estos casos, tal como surge de la letra de ley, se deberán priorizar medidas menos gravosas al traslado o suspensión, tales como cambio de funciones laborales – entre otras – para evitar el contacto entre víctima y victimario; recurriendo en última instancia a estos medios.

6.- PROYECTO DE LEY / ORDENANZA

LEY/ORDENANZA DE TIPIFICACIÓN Y SANCIÓN DEL ACOSO SEXUAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 1.- Queda prohibido a todo agente estatal con desempeño de funciones en el ámbito de la Administración Pública dependiente de esta órbita, cualquiera sea su jerarquía o escalafón, ejercer acoso sexual sobre una agente mujer. Quedan comprendidos la totalidad del personal que presta servicios con carácter permanente, transitorio o contratado; los organismos o reparticiones centralizados y descentralizados pertenecientes a la Administración pública.

Art. 2.- La determinación y tipificación del acoso sexual queda circunscripta a las previsiones de esta ley.

Art. 3.- Se entenderá que existe acoso sexual cuando un agente estatal se vale de una situación de superioridad jerárquica laboral, para requerir una conducta de carácter sexual de una agente mujer, para sí o para un tercero, bajo la amenaza – expresa o implícita – de causarle, en caso de no acceder, un daño relacionado con las legítimas expectativas que ésta pudiera tener en el ámbito de esa relación.

Incurrirá en acoso sexual, el agente que despliegue en el ámbito laboral, cualquier otra conducta o manifestación ofensiva contra una agente mujer, no deseada por quien la recibe, ya sea en forma verbal, escrita, simbólica o física, de naturaleza explícita o implícitamente sexual.[24]

Art. 4.- El agente que incurra en la comisión de acoso sexual, acreditada resulte su responsabilidad y autoría, será pasible de sanción administrativa. Las sanciones aplicables serán apercibimiento, suspensión, cesantía y exoneración. La determinación de su naturaleza será determinada en el caso concreto, debiendo valorarse la personalidad moral del infractor[25], reincidencia administrativa en infracciones de idéntica naturaleza, gravedad del acoso y grado de afectación psicológica de la mujer víctima.

Art. 5.- Procedimiento: Sin perjuicio de los lineamientos previstos en la presente ley, deberá respetarse el procedimiento administrativo específico previsto al efecto disciplinario en la repartición donde se cometió la infracción. Se aplicará de manera supletoria el procedimiento disciplinario previsto en la ley 3909. Deberá respetarse el derecho de defensa en juicio, asegurando la posibilidad de ofrecer prueba de descargo y prestar declaración desincriminante, y primará la garantía de debido proceso.

Art. 6.- Medidas precautorias: Se podrá disponer cautelarmente, cuando se evidencie un riesgo de entorpecimiento probatorio por parte del sumariado, existiendo un serio indicio de amedrentar o influenciar a testigos de cargo o a la propia víctima para obtener impunidad, la suspensión del mismo en sus funciones o su traslado temporal de lugar de trabajo, según resulte conveniente, hasta tanto se haya asegurado la prueba y haya desaparecido el peligro procesal que motivó la medida. La aplicación de estas medidas cautelares de suspensión o traslado, se interpretaran restrictivamente y será de aplicación excepcional, cuando sean absolutamente indispensables para neutralizar el riesgo probatorio; debiendo priorizarse cualquier medio alternativo para este fin, tales como el cambio de funciones laborales, prohibición de comunicación con testigos, entre otros. Evidenciándose que ninguna de estas medidas alternativas resulta eficiente a tal efecto, se recurrirá al traslado temporal; en el supuesto de que el traslado también se vislumbre como insuficiente o no sea factible, se dispondrá la suspensión transitoria durante la substanciación del procedimiento. La disposición que establezca la medida cautelar deberá ser escrita y fundada, bajo apercibimiento de estar viciada gravemente, y podrá ser impugnada – sin efecto suspensivo – por vía de recurso jerárquico en plazo y forma previsto por ley 3909. La impugnación no suspende la tramitación del sumario, debiendo extraerse compulsa certificada para la resolución del recurso interpuesto por el/la agente que reviste calidad de superior jerárquico.

Art. 7.- Confidencialidad: El procedimiento administrativo tendiente a investigar el acoso sexual, será confidencial y permanecerá en estricto secreto de sumario durante su substanciación. Exclusivamente el sumariado, luego de efectuada su imputación formal – o acto administrativo equivalente -, y su letrado defensor, luego de su formal proposición y aceptación de cargo, podrán compulsar las actuaciones en aras al ejercicio del derecho de defensa.

Art. 8.- Derechos de las mujeres: En el acto de denuncia administrativa que diera origen al procedimiento administrativo, deberá informarse a la mujer víctima los derechos que le son reconocidos por el art. 3 de la Ley 26.485, debiendo dejarse constancia en acta. Asimismo, se le informará de la existencia, a nivel municipal y provincial, de organismos extrajudiciales de asesoramiento a mujeres víctima de violencia de género, proporcionando la información necesaria para su contacto. Queda prohibida la compulsa de actuaciones a estos organismos sin el consentimiento previo y expreso de la víctima.

Art. 9.- Medidas de protección: La autoridad administrativa de jerarquía superior que tome conocimiento de la existencia de acoso sexual, dispondrá de inmediato, sin necesidad de formación de sumario administrativo, las medidas necesarias para lograr el cese del acoso; dejándose de lo actuado constancias que se agregaran como actuaciones complementarias al sumario que se iniciará inmediatamente después. En caso de no disponer de las facultades para la adopción de medidas, este agente deberá poner en conocimiento a la autoridad que posea estas facultades. Logrado el cese del acoso, a petición de la víctima, se adoptarán las medidas de protección que se estimen convenientes en el caso concreto. Será obligatorio evitar el contacto laboral directo e indirecto entre víctima y victimario, lo cual no implicará necesariamente el traslado transitorio del denunciado a otro lugar de trabajo, priorizando medios alternativos para este fin como puede resultar un cambio de funciones laborales, entre otras medidas útiles; y para el supuesto en que ninguna de estas medida resulte eficiente a tal efecto, se recurrirá a la suspensión transitoria durante la substanciación del procedimiento.

Art. 10.- Interés público: El acoso sexual será considerado una modalidad de violencia de género – laboral y sexual – de conformidad con las previsiones del art. 4 de la Ley 26.485. Se entenderá que el acoso sexual reviste interés público, transcendiendo la esfera de privacidad, resultando su investigación interna procedente de oficio, como así también las medidas de cese de la infracción.

Art. 11.- Perspectiva de género: La tramitación del sumario administrativo observará obligatoriamente la perspectiva de género exigida por el art. 16 de Ley 26.485; máxime en la instancia de acreditación de la infracción, primando la amplitud probatoria de cargo a ese fin; y reparando en el trato humanizado de la víctima, debiendo abordarse a la misma con la sensibilidad especial que exige la materia, avocándose personal especializado para la tramitación del procedimiento sancionador.

Art. 12.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

7.- Bibliografía.

–  Decreto  2385/1993;   PODER EJECUTIVO NACIONAL (P.E.N.); REGIMEN JURIDICO BASICO DE LA FUNCION PUBLICA ACOSO SEXUAL-INCORPORACION; Publicada en el Boletín Oficial del 23-nov-1993.

– ARCHARD, DAVID; “Sexual Consent”; Boulder, Colorado: Westview Press; 1998.

– Art. 184 de L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Español («B.O.E.» 26 noviembre); Publicación: 22/10/01 BO Nº 24380.

– Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala VI -; “R., C. J. s/procesamiento”; Sentencia del 19/04/2013

– CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL; SALA VI; “B., C. M., Incidente de falta de acción”; Resolución del 20/08/2013; CCC 58017935/2012/1/CA1.

– CÁMARA NACIONAL DEL TRABAJO; SALA VI; «Dentone, Josefina c/ Seguridad y Custodia SRL s/ despido«; rta: 15/03/01.

– Convención Interamericana para prevenir,  sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – «Convención de Belem do Pará» -; ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS; adoptado en Belem do Pará, Brasil para                                      fecha 06/09/94; entrada en vigor: 03/05/95.

– Decreto N° 254/1998; PODER EJECUTIVO NACIONAL; 11 de Marzo de1998.

– DIRECCIÓN DE LA MUJER DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA; “Análisis estadístico – Estadísticas meses Enero a Diciembre 2016”;  http://www.jus.mendoza.gov.ar/web/direccion-de-la-mujer

– EDGARDO DONNA; «Delitos contra la integridad sexual» 2da edición; Rubinzal-Culzoni; Buenos Aires; 2001.

– Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud de los artículos 16 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales; Observaciones finales; E/C.12/ARG/CO/3; NACIONES UNIDAS; COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES; 47º período de sesiones; 14 de noviembre a 2 de diciembre de 2011.

– FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ; “Derecho Penal Parte General” (segunda edición, ampliada y corregida); pág. 99.

– JUAN MANUEL SÁNCHEZ SANTANDER; «Violencia de género: delitos de género en el Código Penal argentino. Estándares para una correcta reacción punitiva del Estado«, en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

– Ley  26791; HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA; publicada en el Boletín Oficial del 14-dic-2012.

– Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollan sus Relaciones Interpersonales; HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA; publicada en el Boletín Oficial del 14-abr-2009.

– Ley 26.764; Legislatura de la Provincia de Buenos Aires; promulgación: decreto 2454/01 del 15/10/01;

– MARIANO JAVIER GONZÁLEZ DEL CAMPO; “El acoso sexual: una forma más de la violencia de género”; Septiembre de 2008; www.saij.jus.gov.ar; Id SAIJ: DACF080077.

– MARIENHOFF, M. S.; “Tratado de Derecho Administrativo”; Tomo III B; Buenos Aires; 1965-1990; Abeledo-Perrot; pág. 437.

– OBSERVATORIO DE FEMICIDIOS EN ARGENTINA “ADRIANA MARISEL ZAMBRANO»; Coordinado por La Asociación Civil La Casa del Encuentro. “Informe de investigación de femicidios en argentina 1º de Enero al 31 de Diciembre de 2015”.

– REYES GOENAGA OLAIZOLA; “Delitos contra la libertad sexual”; en Revista EGUZKILORE; Número Extraordinario 10; San Sebastián; Octubre 1997; pág. 110.

– Tribunal Superior de Justicia de Capital Federal; Ministerio Público. Defensoría General de la C.A.B.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos N. G., G. E. s/ inf. art. 149 bis CP – Expte. 8796/12; Sentencia del 11/09/2013.

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Notas

[1] No se desconoce que la sanción de la Ley 26.485 representó un avance en la materia, receptando la violencia sexual contra las mujeres. No obstante, lo que se propone aquí es su regulación como infracción, con su correspondiente sanción. En esta materia de naturaleza punitiva, la ley de protección integral de las mujeres, funciona como fuente para definir elementos normativos utilizados en los tipos penales prohibitivos, tales como “violencia de género”, pero no prevé faltas ni sanciones de naturaleza penal. Como se podrá observar en el desarrollo del trabajo, el derecho administrativo disciplinario debe respetar garantías constitucionales. En consecuencia, resulta necesario legislar tipificando detalladamente estas faltas en este contexto específico y dotarlas de sanción, a fin de no vulnerar el principio de legalidad. El tipo objetivo de una ley punitiva siempre debe ser preciso y determinado, evitando violentar mentado principio constitucional. Es por este motivo que la ley 26485 no resultó suficiente para sancionar penalmente la violencia de género, sino que fue necesario reformar el Código Penal, introduciendo expresamente estos supuestos. De igual manera corresponde proceder en las faltas cometidas por agentes públicos en la Administración Pública.

[2] “La prevención general positiva tiene como fin la prevención de futuros delitos; esta actúa sobre la comunidad jurídica amenazándola con la ejecución de un castigo, asegurando así el respeto a las prohibiciones y a los mandatos legales por medio de la intimidación”. Derecho Penal Parte General (segunda edición, ampliada y corregida); FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ; pág. 99.

[3] Según el Informe de investigación de femicidios en Argentina publicado por el Observatorio de femicidios en Argentina “Adriana Marisel Zambrano», desde el 1° de Enero de 2015 hasta el 31° de Diciembre de 2015 se produjeron 286 femicidios en nuestro país. Asimismo se informó que desde 1° de Enero de 2008 hasta el 31° de Diciembre de 2015, la suma total de femicidios ascendió 2094.

Por su lado, a nivel provincial, la Dirección de la Mujer de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, informó que se abordaron en dicha repartición 1339 casos de violencia de género en el año 2013; 2068 en el 2014; 2577 en el año 2015 y 2573 en el 2016 (http://www.jus.mendoza.gov.ar/web/direccion-de-la-mujer).

[4] Ley  26791; HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA; Publicada en el Boletín Oficial del 14-dic-2012; Resumen: SUSTITUYENSE LOS INCISOS 1º Y 4° DEL ARTICULO 80 DEL CODIGO PENAL ARGENTINO. INCORPORANSE COMO INCISOS 11 Y 12 DEL ARTICULO 80 DEL CODIGO PENAL. SUSTITUYESE EL ARTICULO 80 IN FINE DEL CODIGO PENAL.

[5] Art. 1: “Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en ámbito público como en el privado”. La Convención Belém Do Pará fue ratificada en la República Argentina por la ley 24.632 en el año 1996, quedando incluída en el bloque de tratados internacionales con jerarquía constitucional del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina.

[6] Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollan sus Relaciones Interpersonales; Artículo 4: “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”.

[7] Las denuncias se receptan en la Oficina fiscal de la Mujer, la cual cuenta con un Ayudante fiscal y personal administrativo especializado en la materia, y se adoptan las medidas probatorias y coercitivas urgentes. Luego se remite las actuaciones a la Unidad Fiscal especializada para continuar la investigación y elevar la causa penal a juicio plenario, en caso de corresponder.

[8] Definición elaborada a partir de la técnica legislativa prevista por el Artículo 184 del Código Penal Español, al definir el acoso sexual como: “1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante (…)”. (Artículo 184 redactado por el apartado sexagésimo sexto del artículo único de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 26 noviembre).Vigencia: 1 octubre 2004).

[9] “Sexual Consent”; ARCHARD, DAVID; Boulder, Colorado: Westview Press; 1998; pág. 131.

[10] Ibídem.

[11] En idéntico sentido, Reyes GOENAGA OLAIZOLA ha dicho: “El tipo penal no exige que se haya producido el contacto sexual, es decir, que el sujeto activo haya conseguido su propósito, lo que se sanciona es la solicitud. En caso de que se haya producido el contacto sexual estaríamos ante el delito de abuso sexual”.

[12] “El acoso sexual: una forma más de la violencia de género”; MARIANO JAVIER GONZÁLEZ DEL CAMPO; Septiembre de 2008; www.saij.jus.gov.ar; Id SAIJ: DACF080077.

[13] «Delitos contra la integridad sexual»; 2da. Edición; Rubinzal-Culzoni; Buenos Aires; 2001.

[14] Naciones Unidas; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 47º período de sesiones; 14 de noviembre a 2 de diciembre de 2011; Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud de los artículos 16 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales; Observaciones finales; E/C.12/ARG/CO/3.

[15] Decreto N° 254/1998; PODER EJECUTIVO NACIONAL; 11 de Marzo de1998; TRABAJO HOMBRES Y MUJERES – IGUALDAD DE OPORTUNIDADES – APRUEBASE EL » PLAN PARA LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE VARONES Y MUJERES EN EL MUNDO LABORAL».

[16] Cámara Nacional del Trabajo; Sala VI; «Dentone, Josefina c/ Seguridad y Custodia SRL s/ despido»; rta: 15/03/01.

[17] MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III B, Buenos Aires, 1965-1990, Abeledo-Perrot., pág. 437.

[18] Decreto  2385/1993   PODER EJECUTIVO NACIONAL (P.E.N.); REGIMEN JURIDICO BASICO DE LA FUNCION PUBLICA ACOSO SEXUAL-INCORPORACION; Publicada en el Boletín Oficial del 23-nov-1993

[19] Ley 26.764; Legislatura de la Provincia de Buenos Aires; promulgación: decreto 2454/01 del 15/10/01;

Publicación: 22/10/01 BO Nº 24380.

[20] La “sensibilidad especial” pretendida en los agentes instructores, implica que estos posean un compromiso con la temática basado en sus principios, lo cual ineludiblemente se traduce en un mayor empeño y dedicación en la función de investigación y sanción. Se traduce en entender que la naturaleza del delito investigado es diferentes a los demás hechos delictivos, donde el padecimiento de la víctima asume una modalidad que exige de un tratamiento particular durante una audiencia, que exige de un trato cálido y de conceder tiempos prudenciales para obtener el relato pertinente.

[21] Amplitud probatoria que implica dos aspectos: en los medios probatorios (cualquier medio y objeto tiene aptitud para acreditar el hecho investigado; y en la valoración de la prueba. “El testimonio de la víctima en estos supuestos tiene en sí mismo valor de prueba para enervar la presunción de inocencia, siempre que se efectúe con las debidas garantías de manera tal que el involucrado pueda desvirtuar el relato de la denunciante. El valor probatorio del testimonio de la víctima en casos donde por su especial modo de comisión no puedan ser corroborados por otros medios, no puede ser soslayado o descalificado dado que ello constituiría una forma de violencia institucional revictimizante contraria a los parámetros internacionales en la materia” (Tribunal Superior de Justicia de Capital Federal; Ministerio Público. Defensoría General de la C.A.B.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos N. G., G. E. s/ inf. art. 149 bis CP – Expte. 8796/12; Sentencia del 11/09/2013). No debemos olvidar que la ley marco 26.485 de Protección Integral de la mujer, más precisamente en su art. 16 inc. i, también consagra la amplitud probatoria imperante en la materia en estudio. En este sentido, en un caso de lesiones leves cometido contra una mujer mediando violencia de género, se expresó la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal, diciendo que “la prueba más trascendental es lo dicho por la víctima, y la ausencia de testigos no descarta la existencia del evento. No debe soslayarse que este tipo de conductas suelen llevarse a cabo en el ámbito de intimidad de la pareja (…) El Estado tiene el deber de cumplir con la obligación de tutela real y efectiva de las pautas establecidas en el artículo 16 de la ley 26.485, que incluye el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala VI -; “R., C. J. s/procesamiento”; Sentencia del 19/04/2013).

[22] Sánchez Santander, Juan Manuel; «Violencia de género: delitos de género en el Código Penal argentino. Estándares para una correcta reacción punitiva del Estado», en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

[23] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – SALA 6 –; “B., C. M., Incidente de falta de acción”; Resolución del 20/08/2013; CCC 58017935/2012/1/CA1. En este caso, M. B. G. denunció ante la Oficina de Violencia Doméstica que el 22 de noviembre de 2012, en el interior de la vivienda de la calle “(….)” y luego de una discusión, C. M. B. la habría tomado de los brazos y empujado al suelo con las manos hacia atrás, provocándole lesiones.

[24] Si bien esta modalidad de acoso prevé una casuística amplia que debe valorarse en el caso concreto, a manera ejemplificativa, puede decirse que las ofensas realizadas con manifestaciones de contenido sexual sin finalidades de ningún tipo, como así también las miradas y gestos manifiestos dirigidos a partes pudendas de la mujer con clara connotación sexual, encuadrarían en esta falta.

[25] Con esta fórmula empleada se busca que para la individualización de la naturaleza de la sanción, se sigan parámetros relativos a la peligrosidad y aspectos morales del autor. De esta manera, se busca seguir los lineamientos previstos por las normas contenidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal en cuanto individualización de pena, las cuales exigen que se tengan en cuenta tanto las circunstancias que hacen al grado de culpabilidad del autor, como las relativas al grado de peligrosidad del mismo. No se pretende a través de esta fórmula realizar un juicio de reproche sobre la personalidad del acusado (entiéndase, reproche “por lo que es”), por el contrario, se continúa en la lógica de derecho penal de acto. En este sentido, se le reprocha al autor lo que hizo, y para ello se estima necesario recurrir a rasgos de su personalidad relativas al hecho que cometió, tales como la falta de autocrítica, el no reconocimiento luego de haber sido condenado, la carencia de arrepentimiento ante el sufrimiento provocado. Son estos factores indispensables para individualizar, junto con los otros parámetros objetivos establecidos, la naturaleza de la sanción a aplicar en el caso concreto. Estos factores son los que ilustran al tribunal sobre la intensidad de la sanción a fin de lograr su fin último, la prevención futura de hechos similares. El autor sin autocrítica ni arrepentimiento, sin dudas, requiere de una sanción mayor para lograr su efecto disuasorio. En consecuencia, será necesario determinar estos extremos mediante exámenes psicológicos al incuso, practicados por profesionales en la materia, que ilustren sobre estos tópicos.

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Referencias del autor: Abogado egresado de Facultad de Derecho Universidad Nacional de Cuyo. Diplomado en actualización en Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad del Aconcagua. Ayudante Fiscal, Ministerio Público Fiscal de Mendoza.