En el marco de un juicio por reivindicación, la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Plata confirmó la sentencia que había ordenado al ocupante de un inmueble a restituir la posesión del mismo, en tanto no se encuentra discutido que el vendedor del actor tuviera la posesión de la cosa, sino que lo único que se alego fue que el actor no había recibido tal posesión, por lo que puede ampararse en la posesión de su predecesor en el dominio para reivindicar el inmueble de marras contra el demandado que lo detenta sin titulo. Sin perjuicio de ello, y en atención a que en la vivienda objeto del presente habitan menores, se consideró que aún cuando la pretensión prospere en cuanto a los derechos debatidos, y dentro de lo que resulta la discrecionalidad judicial, deberán tomarse medidas preventivas en relación a ellos (dar intervención a la señora Asesora de Menores e Incapaces para que pueda peticionar en su representación si así lo considerase -arts. 577, 2383, 2758, 2790 CC; 103 CCCN; 68, 330, 354 inc. 1, 384, 456, C.P.C.C.-)

Sarno, Enrique J. c/Merlo, Leandro M. s/Reivindicación, Cámara 2ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, 09-03-2017.

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La Plata, 9 de Marzo de 2017.-

Se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando del mismo que debía votar en primer término la doctora BERMEJO.

La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 685/688?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZ DOCTORA BERMEJO DIJO:

I- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda de reivindicación promovida por Enrique Javier Sarno contra Leandro Martín Merlo respecto del inmueble identificado catastralmente como Circunscripción IV, Sección G, Manzana 77, Parcela 6 del Partido de La Plata e inscripto su dominio en la Matrícula n° 140.951 del referido Partido. Condenó al demandado y a su grupo familiar y/o núcleo conviviente a restituir al actor la posesión del referido bien, dentro del plazo de diez días de quedar firme. Ello, bajo apercibimiento de ser lanzados con el auxilio de la fuerza pública. Impuso las costas al demandado por resultar objetivamente vencido, postergando la regulación de honorarios para su oportunidad (fs. 685/688).

II- Contra tal forma de decidir, interpone recurso la parte demandada (fs. 696), el que se fundó (fs. 704/711 vta.) y mereció réplica de la contraria (fs. 713/717 vta.). Luego se llamó autos para sentencia (fs. 718).

III- Se agravia el apelante por el modo en que se estimó la prueba testimonial y confesional. Opina que la posesión ha sido demostrada y reconocida a su favor. Dice que la facturación y acreditación del servicio de electricidad a su nombre es un claro acto posesorio indiscutible, sin importar que el informe no indique la antigüedad, ya que ese es un acto más e incontrastable.

Alega que el derecho real que surge del título es de menor eficacia que el derecho del poseedor, pudiendo enfrentar éste al del propietario actual registral.

Acusa al fallo de arbitrario y contrario al orden constitucional.

Realiza diversas argumentaciones atinentes a la prueba producida.

Así, aprecia que la declaración de la testigo Pellegrini no fue debidamente sopesada, al igual que la absolución de posiciones del actor. Destaca que el reclamante reconoció no haber tenido la posesión, por lo que, en su opinión, ello hace plena prueba. Argumenta sobre la documental que respondió Edelap.

IV- Habré de analizar, en primer término, las consideraciones vertidas por el actor al contestar los agravios, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de ese embate, a lo que alude al comenzar a tratar cada objeción del contrario (fs. 713/717).

Conforme lo dispone el art. 260 del C.P.C.C., la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se encuentra que el ataque cuestionado es suficiente, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 260, cit.).

V- Al igual que lo decidido en la instancia anterior y que no fue debatido por las partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Cód. Civ. antes vigente, por ser la ley aplicable (arts. 3, CC; 7, CCCN).

VI- Acorde dispone el art. 2758 del Cód. Civ., “La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella”.

Esa pretensión se ejerce “…cuando su titular ha sido privado absolutamente de ella, por lo que exige de aquél que se encuentra en la posesión de la cosa, se la restituya con todos sus accesorios” (conf. Bueres, Alberto J., Highton, Elena I., «Cód. Civ. y notas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», Ed. Hammurabi, Bs. As., 1997, pág. 811 y ss.; SCBA, C 98.552, sent. 16-III-2011).

En cuanto a los recaudos para su procedencia, conforme lo tiene resuelto nuestro Superior Tribunal, ha de demostrarse el título que da derecho a la cosa, la pérdida de la posesión, la posesión actual del reivindicado y que la cosa es susceptible de ser poseída (SCBA, C 90755, sent. del 19-VIII-2009; Ac.45456, sent. del 27-XII-1991; esta Sala, 118152, sent. del 21/4/2015, RSD 28/2015).

El único de esos presupuestos que el demandado rebate es el que se refiere a la posesión del bien, interpretando diversas pruebas en el sentido de lograr el convencimiento en cuanto a que la posesión es del señor Merlo.

Claro que la carga de la demostración de los presupuestos del reclamo, entre ellos el del título es del actor reivindicante (art. 375, C.P.C.C.). Ello resulta en tanto es una acción que nace del dominio sobre las cosas particulares –acorde el art. 2758, CC-. Este título es el antecedente jurídico del cual surge el derecho ejercitado o sea, todo acto que acredite la existencia del mismo (compraventa, donación, permuta, etc.).

Como refiere Mariani de Vidal, el Cód. Civ. de Vélez Sarsfield se inspira en la obra de Pothier y se contemplan dos situaciones: a) Que sólo el reivindicante (actor) alegue título para fundar su reclamo, en cuyo caso éste puede ser anterior o posterior a cuando el demandado comenzó a poseer, o b) Que ambas partes aleguen título, el que podrá surgir del mismo antecesor o de antecesores distintos. El caso de este expediente es el primero, pues sólo el actor alega título, lo que nos lleva a una nueva disyuntiva: si ese título es anterior o posterior a la posesión que esgrime el legitimado pasivo.

Si la posesión del reivindicante fuera posterior a la del accionado, aunque éste no tuviere título alguno, no sería suficiente para fundar la demanda, acorde dispone el art. 2789 del CC. Ello se condice con los términos del art.2383 del mismo ordenamiento, pues ello implica que no pudo hacérsele la transmisión de la cosa, por existencia de una «posesión vacua» en los términos de ese artículo del Cód. Civ. anterior y, por consiguiente, no habría adquirido el derecho real (art. 577, CC), en tanto no pueden coexistir dos posesiones iguales sobre la misma cosa (art. 2401, CC; Mariani de Vidal, Marina, “Curso de Derechos reales”, Víctor de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1976, tomo 3, pág.218).

Por ello, para cerrar esa explicación, el pleito lo podrá perder el reivindicante con título posterior a la posesión si invoca solamente el título, pero no si agrega los títulos de los sucesivos antecesores hasta llegar a alguno que sea de fecha anterior a la posesión del demandado, en cuyo caso, el supuesto será el previsto en el art. 2790 del CC.

Esta es la cuestión a la cual apunta la crítica al fallo, en tanto entiende el recurrente que la posesión del demandado es anterior a la del actor.

En ello focaliza el análisis de la prueba.

Empero, anticipo que no comparto la queja, en virtud de lo que paso a señalar. El señor Sarno recibió el bien por la compra por boleto, del señor Oscar Hugo Franco, quien además de reconocer la firma –lo que se refirió en la sentencia- también concretó la escrituración e inscripción de la compraventa en el registro pertinente con anterioridad a la presente demanda (v. fs. 280/282).

En el fallo se sostuvo que “…teniendo en cuenta que al actor le otorgó la escritura traslativa de dominio del inmueble objeto del juicio Oscar Hugo Franco, persona que le vendió dicho bien y que figuraba como titular registral del mismo (v. fs. 18/21 y fs. 22/25 del expediente «Sarno, Enrique Javier s/Diligencias preliminares» e informe del Registro de la Propiedad Inmueble de fs. 562/566; arts. 979 inc. 2°, 993 y 994, Cód. Civ.; 375 y 394, C.P.C.C.), y que en autos no se encuentra discutido que el nombrado vendedor tuviera la posesión de la cosa, puesto que al contestarse la demanda lo que se alegó fue que el actor no había recibido tal posesión (v. escrito de fs. 495/497, pto. 3), no cabe sino concluir que el actor puede ampararse en la posesión de su predecesor en el dominio para reivindicar el inmueble de marras contra el demandado, que lo detenta sin título (arts. 2.758 y 2.790, Cód. Civ.).” (el destacado corresponde al original, ver fs. 684/688, esp. fs. 687) .

Tal afirmación no fue atacada por los apelantes, lo que la torna firme. Al no cuestionarse que en el caso se pueda estimar la posesión del antecesor dominial del señor Sarno para dirimir esta controversia, pues no se cuestionó la validez de ésta, el actor hace suyo el derecho a reivindicar que tenía su antecesor en el título, pues con las sucesivas transmisiones se ha transmitido también el derecho de reivindicar (art. 2790, CC; ver Mariani de Vidal, ob. cit., pág. 219).

Y es de tal manera que la posesión que adquirió el señor Franco, que fue quien vendió al señor Sarno, data del año 1986 (ver fs. 276/278, 280/282; art. 384, C.P.C.C.). Ello, según se analizará es anterior a la posesión que esgrime el señor Merlo.

Lo dicho desplaza el argumento referido a la confesión expresa del actor sobre que no adquirió la posesión, pues en verdad él tenía de la que gozaba el señor Franco, quien le transmitió sus derechos (arts. 2790, CC; 321, 384, C.P.C.C.).

Como recordó nuestra Suprema Corte provincial, “El valor probatorio de la prueba confesional, debe apreciarse en su correlación con el resto de las pruebas atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad material. Y ello no solo en el ámbito de la confesión ficta, cuya virtualidad probatoria, no es de plena prueba (art. 417 del C.P.C.), sino también en relación a la confesión expresa, de fuerza insuperable que la constituye en la probatio probatíssima” (art. 421 del C.P.C.C.; SCBA C 77802, sent. del 6-IV-2016; C 109072, sent. del 12-XII-2012).

Desde otra perspectiva, si se ha juzgado que la posesión del señor Sarno debe tomarse desde la de su antecesor, no posee relevancia en el resultado del pleito la confesión sobre su propia posesión individual (arts. 2383, 2790, CC; 272, 330, 354 inc. 1, 384, 421, CC).

De todas maneras, aun analizando la restante prueba, como sugiere el apelante, tampoco se llega a una solución diferente. Opina el impugnante que la declaración de la señora Pellegrini se dejó de lado, cuando de ella surge que fue vecina del demandado desde hace 25 años.

La lectura de la sentencia ilustra sobre que el Juez ha privilegiado los aportes de los testigos Quintana y Zamora y no los de la referida. Cierto es, como cita el a quo, que existe contradicción en las declaraciones. Todos concuerdan en que en el terreno en cuestión había una casilla precaria construida en su fondo (fs. 552 y vta., 553 y vta. y 629/630).

La testigo Pellegrini dice que el poseedor es el señor Merlo, desde hace veinticinco años (respuesta a la cuarta y quinta pregunta). Cuando se le pidió que aclare desde hace cuánto tiempo conoce al señor Merlo dijo que desde hace 25 a 27 años (respuesta a la décimo primera), a la pregunta de cómo se constituía la familia del señor Merlo en aquellos años dijo que hace 27 años vivía el señor Merlo con sus padres y su familia (respuesta a la décimo quinta). Sin embargo, más allá de la referencia de la cantidad de años que a la testigo le parecía, no realizó ninguna otra aproximación (v. fs. 629/630; arts. 384, 456, C.P.C.C.).

Por otro lado, el testigo Mario Alejandro Zamora dijo que el señor Sarno había comprado el terreno aproximadamente en el año 2003, 2004 (respuesta a la tercera pregunta); que como vivía en la zona pasó por allí y que en el año 2004, 2005, había una casilla de madera y habían levantado una pared que tenía tres hileras de ladrillos (respuesta a la cuarta pregunta), también al interrogante desde qué fecha se encuentra ocupado ese inmueble respondió que: “Por los comentarios de Javier fue desde 2004, 2005, fue desde ese momento que le comentó que había gente ahí. El dicente le comentó porque sabía que tenía el terreno y lo sabe por haber pasado por el lugar y todo lo que dijo anteriormente” (respuesta a la quinta pregunta; fs. 552 y vta.; arts. 384, 456, C.P.C.C.).

La testigo Mabel Adriana Quintana Olivera aportó que creía que el señor Sarno compró el terreno en el año 1996, 1997 (respuesta a la tercera pregunta), que había una casilla de madera al fondo del terreno y que luego empezaron a construir en la parte de adelante. Puntualiza que lo vio en el año 2002, 2003, sin recordar con precisión y que lo percibió porque tenía una heladería cerca. Detalla que la casilla la vio en el año 2003, 2004, pero que no lo recuerda con precisión (respuesta a la cuarta pregunta; fs. 553 y vta.; arts. 384, 456, C.P.C.C.).

Sin embargo, en la causa también constan los elementos que surgen de las actuaciones penales iniciadas por el señor Sarno como denunciante por la usurpación del terreno, las cuales fueron ofrecidas como prueba (fs. 224/231 vta., esp. fs. 228 vta., punto 2.5 y fs. 525).

De esos obrados el señor Raúl Alberto Dondo declaró como testigo que “…el terreno donde actualmente habita el ciudadano Leonardo Merlo siempre estuvo desocupado. Que en ningún momento se presentó nadie a realizar ningún acto, ni alambrar ni realizar plantaciones. Que hace aproximadamente 30 años el dicente junto a otro vecino de nombre Alberto de quien no recuerda el apellido alambraron el terreno… Que hace aproximadamente cinco años el dicente cedió el terreno en forma gratuita al ciudadano Merlo donde el mencionado instaló una casilla de madera y comenzó a vivir junto a su familia…” (fs. sin foliar, de fecha seis de septiembre de 2006, en las actuaciones penales acollaradas). Ello condice con la declaración de otra vecina, la señora Leonarda Ramona Alfonso, también en las actuaciones penales. Expresó que ese terreno lo alambró Dondo y que hace aproximadamente cinco o seis años está viviendo en el lugar un muchacho al que se conoce como Leonardo Martín Merlo, su esposa Romina Bravo y tres hijos (ídem, declaración del 8 de septiembre de 2006). El testigo Rosende también declaró en igual sentido. Expuso que hace dos o tres años vive allí un joven familiar del señor Dondo, que supone que Dondo le cedió el lugar pues está en concubinato con una de las hijastras de él (ídem., declaración del día 14 de septiembre de 2006).

En síntesis, de las pruebas brindadas en sede penal, el señor Merlo estaría ocupando el bien desde aproximadamente el año 2003, lo que concuerda con lo afirmado por los testigos Zamora y Quintana Olivera y le resta credibilidad a la declaración de la testigo Pellegrini. Ello concluye en que la posesión del señor Franco –que adquirió el bien en 1986 (v. fs. 276/278)- fue anterior (arts.2790, CC; 330, 354 inc. 1, 375, 384, 456, C.P.C.C.).

No se llega a una solución distinta con el oficio de Edelap, otro de los elementos con el cual intentan los recurrentes revertir lo decidido. Más allá de las críticas que se le efectúa a la apreciación del a quo, cierto es, como afirmó el Magistrado, que no surge que esa pieza la data del suministro en cabeza del demandado (fs. 634).

Asimismo, entiendo oportuno observar que al contestar la demanda, el señor Merlo debate la posesión del señor Sarno, diciendo que se atribuye la posesión pacífica, continúa y pública, sin explicar desde cuándo, cómo comenzó a ocupar ese bien y cuáles serían esos actos posesorios que alega (fs. 495/ 497; art. 354 inc.1, C.P.C.C.). En síntesis, la crítica a la posesión previa del actor con el objeto que se rechace su demanda, no puede prosperar.

VII- Previo a concluir y en atención a que la señora Alfonso, en sede penal, dijo que en el referido bien vive el demandado con su esposa y tres hijos (declaración del 8 de septiembre de 2006, sin foliar, de las actuaciones acollaradas), previo a ejecutar la decisión, de oficio, se deberá realizar un mandamiento de constatación a los fines de certificar si hay personas menores de edad y, en caso afirmativo, dar intervención a la señora Asesora de Menores e Incapaces para que pueda peticionar en su representación si así lo considerase (conf. art. 103, CCCN).

Como es sabido, los niños, niñas y adolescentes reciben reconocimiento y protección especial tanto en la Constitución de la Nación (artículo 75 inc. 23, C.N.), como en la de nuestra Provincia (artículo 36 inc. 2, Const. Prov.), al igual que en Tratados internacionales (v.gr. Convención sobre los Derechos del Niño, entre muchos otros). Así, existiendo tal posibilidad y en consideración a que el presente litigio se referiría a la vivienda en la que habitan, entiendo que aun cuando la pretensión prospere en cuanto a los derechos que aquí se debaten y dentro de lo que resulta la discrecionalidad judicial, deberán tomarse las medidas preventivas referidas (arts. 706 y conc., CCCN).

En razón que las decisiones que se dicten en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el superior interés de esas personas (art. 706 inc. “c”, CCCN), el que deviene de aplicación inmediata (SCBA C. 119.424, «B., M. y otros. Filiación», sent. del 6-4-2016) y que, no obstante que esa norma está incluida en el Título VIII, del Libro Segundo, del nuevo Cód. Civ. y Comercial –es decir, los procesos de familia-, se refiere en general a los litigios en los que se hayan involucrados sus intereses, merece puntualizarse lo presente.

VIII- En tal entendimiento, he de propiciar la desestimatoria de los agravios examinados y la consecuente confirmación de la sentencia apelada en lo que ha sido objeto de recurso y agravio, con costas de la Alzada al demandado en su condición de vencido, con la recomendación indicada en el considerando VII de este voto (arts. 577, 2383, 2758, 2790 CC; 103 CCCN; 68, 330, 354 inc.1, 384, 456, C.P.C.C.).

Voto, por la AFIRMATIVA

El Señor Presidente doctor HANKOVITS, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZ DOCTORA BERMEJO DIJO:

En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde desestimar los agravios examinados y confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de recurso y agravio. Las costas de la Alzada corresponde sean impuestas al demandado en su condición de vencido.

Debiendo en la instancia de origen y en forma oportuna dar cumplimiento con la recomendación indicada en el considerando VII de este voto (arts. 577, 2383, 2758, 2790 CC; 103 CCCN; 68, 330, 354 inc. 1, 384, 456, C.P.C.C.).

ASI LO VOTO.

El Señor Presidente doctor HANKOVITS por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, dictándose la siguiente:

 S E N T E N C I A

 POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se confirma la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de recurso y agravio.

Las costas de la Alzada se imponen al demandado en su condición de vencido.

En la instancia de origen se deberá dar cumplimiento en forma oportuna, a la recomendación indicada en el considerando VII de este voto, debiendo librarse previo a la ejecución de la sentencia un mandamiento de constatación a los fines de certificar si hay personas menores de edad y, en caso afirmativo, dar intervención a la señora Asesora de Menores e Incapaces para que pueda peticionar en su representación si así lo considerase (arts. 577, 2383, 2758, 2790 CC; 103 CCCN; 68, 330, 354 inc. 1, 384, 456, C.P.C.C.). REGISTRESE.

NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

Silvia P. Bermejo – Francisco A. Hankovits .

ANTE MI: Luis A. Maimone – Secretario .