-Por la Dra. Lida Sanmartín-

Resumen: el presente trabajo tiene como finalidad plantear -y dejar abierto el debate- sobre la posibilidad de ejercer la acción preventiva como alternativa a la naturalizada acción de amparo. Sabemos que frente a incumplimientos de obra sociales y empresas de medicina prepaga, por negativa a prestaciones y coberturas es el amparo la medicina, sin embargo las semejanzas con la acción preventiva ¿tornan viable esta última como alternativa? ¿Cuáles son las conveniencias e inconveniencias que la acción plantea a los profesionales y la actividad judicial? ¿Es una medida coadyuvante o la exclusión del amparo?

Función preventiva y la responsabilidad civil:

Es una innovación en la letra, pero no deja de ser un deber general de toda persona diligente con sentido común -en principio- todos pretendemos evitar daños.

La novedad es que el CCyCN en el artículo 1710 establece expresamente el deber general de prevención el daño, diciendo “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) Evitar causar un daño no justificado; b) Adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonable para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; […]; c) No agravar el daño, si ya se produjo”

La disposición no encuentra antecedente en el Código de Vélez, sin embargo establece un deber general que comporta acciones positivas y abstención de conductas que agraven la situación si el daño ya se produjo o está en desarrollo y es claro que podría ser aplicable en el razonamiento de pedidos de coberturas de salud.

Lo que es una verdadera novedad es la incorporación -en un código de fondo de una figura procesal- tal es la ACCIÓN PREVENTIVA, prevista en el artículo 1711. Es en ella donde detenemos nuestra atención, pues hasta ahora ha sido el amparo la vía por la cual estas cuestiones se han resuelto mayoritariamente.

La acción preventiva no fue prevista por Vélez Sarsfield, más aún en la nota[1] al artículo 1132  se manifestaba sobre el poder de policía o contralor como ámbito natural para la prevención de daños. Es claro el sentido de sus palabras respecto de que tales temas no eran materia de resolución judicial. También es evidente que el CCYCN –hoy- deja de lado tal afirmación para hacerse eco de la función social de la responsabilidad civil en procurar evitar los daños, en tanto ello sea posible.

La Acción Preventiva.

Procedencia

Artículo 1711: “Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”

También aquí podemos pensar en el derecho a la salud, en su acceso y en la prestación de aquellos servicios que son definidos como básicos en el P. M. O., es decir aquellos que por disposición legal deben ser proporcionados, con el alcance de cobertura determinado también por ley.

La acción preventiva de daños es realmente una innovación, pues por un lado es una indicación concreta dirigida a los jueces, y por el otro, introduce dos vías de acción para salvaguardar derechos del interesado frente a un posible daño. La primera como medida para evitarlo en un proceso autónomo y la segunda como acción o como incidente en juicio por daños (evitar su continuidad o agravamiento).

Mientras que el amparo es un proceso principal y autónomo abreviado,  y las medidas cautelares son accesorias a otro procedimiento por definición, la acción preventiva expresamente prevé ambas situaciones.

Este artículo viene a reconocer una medida procesal de prevención sea por acciones u omisiones frente a la posibilidad de causar un daño, continuarlo o agravarlo sin importar el factor de atribución. Es decir es irrelevante si surge por culpa o no, o si es producto de un incumplimiento lo que determina su procedencia es la ilicitud, el menoscabo injusto.

Por su parte la Ley 16.986 nos dice en su artículo 1º.- “La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión […] que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional…”, entre ellos el derecho a la vida y la salud.

Constitución Nacional, Artículo 43 Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades […]

Podemos decir que ambas acciones tienden a resolver de manera previa o concomitante (en el caso de morigerar los daños) una situación lesiva de derechos fundamentales. Y en ambas el fundamento de su procedencia es la ilicitud, el menoscabo injusto. O  sostener que el fin perseguido es similar en ambas acciones, evitar que se lesione (dañe) de manera injustificada un derecho garantizado expresa o implícitamente sin valorar conductas desde la subjetividad entendida como intención.

Sin perjuicio de ello la acción de amparo según indica la ley en su artículo segundo no  procede o no será admisible cuando: “a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate;” y surge aquí el primer interrogante ¿es la acción preventiva un “nuevo” remedio para lograr tal protección? ¿Es una vía más pronta y eficaz? Pues debería -para que no resulte pro­cedente el amparo- tener mayor grado de prontitud o mayor eficacia que este. Si la respuesta fuera positiva ¿vendría a suplantar la vía del amparo para obtener el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas por los prestadores?

Legitimación:

Al frente de esta actividad de tutela preventiva se encuentran aquellos que tienen la voluntad de evitar un daño significativo para sí y sus derechos (o sus bienes), por lo que se advierte en la norma un amplísimo abanico de legitimados, tal surge de su lectura, artículo 1712: “Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención de un daño”.

Así podemos observar que esta acción puede ser entablada tanto por un sujeto particular como por un grupo, es decir por afectación singular o por incidencia colectiva ¿al igual que la acción de amparo?

El art. 43 CN dice: […] Podrán interponer esta acción […], el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones…”. Y el artículo 5º de la Ley de Amparo reafirma: “La acción […] podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o por apoderados, que se considere afectada […]. Podrá también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones….”

En ambas acciones –preventiva y amparo- se prevé la actividad individual y colectiva, lo determinante en la legitimación es que el “interés” sea de evitar el daño (o morigerarlo) y en el ejercicio de un derecho subjetivo respectivamente su fundamento.

Entonces en ambas acciones el abanico de legitimados es amplio y está basado en un interés legítimo o en el interés de incidencia colectiva. Resultando, en principio, hábiles para legitimar su participación en un amparo o en la acción preventiva a quienes acrediten estar “involucrados” de alguna manera en la situación.

En la acción preventiva, la extensión del interés -su razonabilidad – queda a criterio del juez, así como para determinarlo deberá tenerse presente a quien/es se presuponen damnificados directos como indirectos, porque sobre los primeros es evidente que querrán prevenir el daño; mientras los segundos deberían probar el interés en que el mismo no se produzca. Para poder determinarlo se deberá estar a la naturaleza y circunstancias de cada caso.

Esta acción es una forma de tutela civil, que es pensada en sentido preventivo amplio. Dijimos que es un conjunto de pautas que el Código pone en manos del Juez, quién como encargado de resolver analizará los elementos para establecer medidas efectivas, con medios idóneos para adecuar la solución al derecho que pretende preservarse. Mientras que en el amparo el Juez debe velar por que el derecho conculcado se efectivamente identificable en una persona u en un colectivo específico.

 Formalidad del escrito. Petición.

Entendemos que ambas acciones guardaran similitudes. En principio la acción de amparo se interpone por escrito y con los requisitos de toda demanda expresando: la individualización del accionante y del autor del acto u omisión que afecta el derecho, la relación circunstanciada de los actos u omisiones que causen o estén en vías de producir la lesión, y  la petición claros y precisa de la pretensión. Esta última es fundamental dado que en el amparo será el elemento sobre la cual se dictará la sentencia y esta no concederá más de lo que se pida en ella.

En salud por ejemplo se pedirá concretamente, cual prestación se requiere, con indicación de todos los aspectos que sean esenciales a su realización completa a saber: medicamentos: dosis, en prácticas: periodicidad, tipo, prestador, y necesidades accesorias: transporte, tiempo etc.).

Entendemos que respecto de la petición esta será lo más precisa posible, también en la acción preventiva, aunque la diferencia está dada por el artículo 1713 en cuanto a la extensión de la facultad dispositiva del juez.

 Sentencia:

Así el artículo 1713 dice: “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.”

Como se puede observar las facultades del juez se ven ampliadas, más allá de lo solicitado por las partes podrá resolver de oficio.

Mientras que el artículo 12 de la ley 16.986 dice: “La sentencia que admita la acción deberá contener: a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo; b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución; c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.” Entendemos – según surge de la jurisprudencia- que los magistrados son celosos custodios del principio de congruencia.

Facultades del Juez

Según el nuevo código  el Juez deberá evaluar los mecanismos y medidas que más convengan o se ajustan al derecho (o bien) que requiere de protección, ello va de la mano con lograr el resultado acorde, concreto y no una ficción legal, postura que se afinca-a entender de Bueres-, con el principio del artículo 204 del Código Procesal C y C de la Nación que dice: “El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger.”

Entonces la incorporación de pautas procesales en el código unificado encuentra como finalidad -la eficacia de los institutos de derecho común- ampliada según los fundamentos de los autores del proyecto: “tal es la consecuencia de la constitucionalización del derecho procesal civil y comercial, efecto que deriva necesariamente de la constitucionalización del derecho civil y comercial al que se encuentra vinculado.” “La efectividad de los procesos judiciales es hoy uno de los aspectos centrales del derecho humano a la protección judicial que deben brindar los Estados.” [2]

Por último, en lo que refiere a la función preventiva, podemos ver dos artículos referidos a facultades judiciales, en uno de ellos – 1714- el deber del Juez frente al supuesto de irrazonabilidad, que establece una obligación de mesura al decir: “Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto”. El otro, artículo 1715, establece la posibilidad de morigerar o descartar la medida si es desproporcionada al decir: “En el supuesto previsto en el art. 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.”

Es decir, cuando de un mismo hecho devienen varias sanciones concurrentes (administrativas, penales, civiles) pero de diferente naturaleza y esa concurrencia deviene excesiva el juez debe ponderarlo, y en su caso si ya fue establecida la sanción la misma puede ser reajustada o suprimida.

Como sostiene Jorge Mario Galdós “Puede inferirse que la finalidad de los actuales artículos 1714 y 1715 se emplaza en la reafirmación de las facultades judiciales de morigeración o reducción de obligaciones excesivas o abusivas, de fuente legal o convencional.”

La actualidad.

El código aún puede decirse que está de estreno, y con él las situaciones que aún no han podido salir a escena. A la fecha no tenemos noticias – a excepción del caso Alé,- de la invocación de la acción que referimos.

Sobre el particular no hemos advertido frondosa doctrina. Transmitida la inquietud del parangón entre las acciones (de amparo y preventiva) entre colegas y jueces conocidos no se nos ha referido postura definida ni mayores datos a tener presentes.

Aún no se han alzado en número significativo voces críticas, sin embargo son atendibles las primeras a saber:

• Juan F. González Freire cuando analizando los artículos 1710 a 1713 cuestiona la acción preventiva diciendo “¿Por qué el texto del presente artículo resulta cuestionable? […] desclasificar uno de los consagrados presupuestos de la responsabilidad civil, refiriéndose al factor de atribución, elemento esencial de la responsabilidad civil. O cuando respecto de los requisitos dice: no se exige verosimilitud en el derecho invocado, la comprobación de un peligro en la demora de la resolución y una contra-cautela… las innovaciones preventivas codificadas en los arts. 1710 a 1715 del CCCN ponen la letra de la Constitución en jaque”[3]
• Osvaldo R. Burgos, quién de manera simpática grafica la situación al titular: “Esa loca loca Sección Segunda del Título V” para ocuparse del análisis del texto de los artículos y afirmar que peca por “las incoherencias, las contradicciones y las insuficiencias” o cuando al referir al título «Función preventiva y punición excesiva», se pregunta: “¿cuál es la coherencia argumental que permite sostener el tratamiento conjunto de dos cuestiones como estas? Apenas cuatro vocablos, agrupados en dos conceptos unidos por una conjunción, cuyo carácter copulativo observaremos tan apresurado como inconveniente” Así como en marca otra arista en lo que denomina la “Otra trampa lingüística: los vicios de la antijuridicidad (¿cómo puede pensarse un daño sin factor de atribución que derive de una «acción u omisión antijurídica»?” Poniendo el autor[4] de manifiesto las inconveniencias que acarreara a la actividad de los operadores jurídicos como los miembros del poder judicial el “uso de los instrumentos lingüísticos, la articulación del discurso” más allá de la loable intención al legislar.

 

Conclusiones:

Como adelantáramos, no es la finalidad de este trabajo dejar certezas, o responder a pie juntillas nuestros propios interrogantes, sino instalar el debate e invitar a la indagación.

Nuestra pretensión surge de la observación de la realidad ante lo novedoso, pues el cambio siempre encontrará dos vertientes: una entusiasta que verá los desafíos como posibilidades, y la otra resistente que con mirada crítica aportará un contrapeso examinador a tanta algarabía por los nuevos paradigmas y el sinceramiento textual de costumbres tribunalicias ya arraigadas en jurisprudencia.

El código ahora contempla vías autónomas para evitar el daño o reclamar su cese, las que lograran convivir con las demandas cuyo objeto es base de otra función social de la responsabilidad civil o del derecho de daños: la resarcitoria. No sabemos aún a ciencia  (y jurisprudencia) cierta si viene a moderar las presentaciones por amparo, como vía alternativa.

Los abogados contamos con instrumentos nuevos, mediante los cuales dar curso a los planteos de nuestros consultantes ¿serán ellos eficaces para arribar a las pretensiones? Claramente debemos replantearnos estrategias de asesoramiento sea para advertirlos,  sea para representarlos en estos procesos como actores o demandados.

Esta acción ¿aporta un nuevo remedio más o igual de eficaz que el que prevé la acción de amparo?, ¿Son mayores sus ventajas o desventajas a la luz de la redacción del texto? ¿Estamos preparados operadores jurídicos y judiciales para el desafío?

Los magistrados emprenden también una aventura ya que su rol, su actuación, la inteligencia en el despliegue de la función será lo que afirmará las directrices hacia adelante, en el entendimiento de que tenemos por norte la persona en su integridad y el deber general de no dañar.

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Notas

[1] “La admisión de una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina están garantizados por la vigilancia de la policía y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que amenacen ruina”

[2] La pretensión preventiva de daños. Autor: Carlos Enrique Camps – Thomson Reuters- 25 agosto, 2015

[3] LA ACCIÓN PREVENTIVA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA LEY 26.994. “Reflexiones y críticas sobre su aplicación en el nuevo Código Civil y Comercial.”

 http://www.radiomixargentina.com.ar/juan-gonzalez-freire-ley-26994.htm

[4] Burgos, Osvaldo R. “Esa loca loca Sección Segunda del Título V. (La «función preventiva» y la «punición excesiva» en la responsabilidad civil entendidas como «otras fuentes de las obligaciones»)” 12 agosto 2015 por Ed. Microjuris.com Argentina

Ponencia presentada en el IX CONGRESO DE PRÁCTICA PROFESIONAL, en la Ciudad de Rosario 2016. Comisión Derecho Procesal Civil y Comercial – Las medidas cautelares y su aplicación práctica en vista al nuevo Código Civil y Comercial.

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Referencias de la autora

Abogada. Asesora. Derecho Universitario. Derecho a la Salud. Facilitadora en temas de derecho Sanitario. Especialista en Administración del Sector Público. Asesora de la Secretaría Asistencial de APUBA. Consultoría de Trabajadores y trabajadoras universitarios del área asistencial. Estudio comparativo, planificación y proyección de reglamentaciones. Capacitación sector Asistencial. Ex Directora de Personal Universidad de Buenos Aires, Facultad de Ciencias Médicas. Dirección de Personal. Áreas de dependencia: DG Administración y Secretaria de Hacienda.