-Por la Dra. María Emilia Yantorno- (*)

El tema de los convenios de socios, también conocidos como acuerdos parasociales, acuerdos de accionistas o pacto de sindicación de acciones, trae aparejadas una serie de consecuencias, me atrevo a decir, problemáticas, en virtud de la relación existente entre dichos convenios y el contrato social, al cual resultan ser, como lo ha sostenido numerosa doctrina, paralelos.

En relación a ello es una premisa casi indiscutible aquella que sostiene que el acuerdo parasocial es inoponible a la sociedad de la que participa el socio sindicado. Pero no obstante ello, al ser el convenio de socios paralelo al contrato social, esa regla de la inoponibilidad se ve muchas veces afectada ya sea directa o indirectamente. Así lo ha manifestado el doctor Araya, en las siguientes palabras: “los convenios de accionistas nacen precisamente para incidir, aunque sea en forma indirecta, en la vida social o directamente en la formación de la voluntad social, lo que ratifica su carácter de accesorios al contrato social”.[1]

La influencia que, dentro de la estructura societaria, es buscada por los accionistas a través de este tipo de acuerdos, ha sido observada por Zaldivar, quien los define como “Contrato, pacto o convenio parasocial, concertado por los accionistas de una sociedad cuyo fin es influir en la vida y marcha de la misma”.

De esta manera, uno de los principales conflictos que se abre paso en esta materia está vinculado a las consecuencias de la infracción del pacto por parte de un sindicado y la incidencia que tiene el no acatamiento del mismo con relación a la sociedad, cuando la conducta adoptada por el socio sindicado, si bien contraria a lo establecido en el pacto, es conforme al contrato social. Todo ello vinculado a la posibilidad de interponer medidas cautelares cuando se desee prevenir el incumplimiento o desmotivarlo, y en este punto es donde centraré mi análisis.

En relación a la primera de las referidas cuestiones, Rovira sostuvo que si el voto de alguno de los sindicados fuera en contra de lo pactado, ello no puede ser base de impugnación del voto del socio incumplidor del convenio dado que tales pactos son, respecto de la sociedad, res inter alios acta. La sociedad sólo podrá reconocer como existente y válido el voto dado en asamblea o reunión de socios en la forma correspondiente, estando vedada la impugnación por el eventual conocimiento que pueda tener del pacto.

En lo relativo a la segunda de las cuestiones aludidas, los jueces han admitido la interposición de medidas cautelares, pero excluyendo de modo explícito la posibilidad de adoptarlas cuando se afecte la esfera interna societaria, interfiriendo en su funcionamiento. [2] Rovira en su obra “Pacto de socios” ha manifestado en ese mismo sentido: “Respecto de la posibilidad de procurar medidas cautelares para asegurar el cumplimiento o imposibilitar el incumplimiento en curso, nos inclinamos por la afirmativa en la medida en que ello no implique distorsionar la estructura orgánica societaria”.

Ahora bien, la pregunta que corresponde hacernos es: ¿cuándo se afecta la estructura orgánica societaria? ¿La situación varía en caso de tratarse de un convenio unánime o de un convenio celebrado por parte de los accionistas?

Más complicaciones genera en cuanto a precisiones terminológicas se refiere, el voto del vocal Cuartero en autos “Trainmet SA c/ Ormas SA s/ medida precautoria”, estableciendo que para analizar la procedencia de una medida cautelar se debe verificar no sólo la satisfacción de los recaudos comunes en la materia sino también que la medida no interfiera con la normal, común y corriente gestión societaria. Pero nuevamente, ¿qué se entiende por normal, común y corriente gestión societaria?

En relación a ello me propongo analizar, en particular, un precedente jurisprudencial en el cual se ha dado lugar a una medida cautelar, a pesar de que, en mi opinión, haber declarado la procedencia de dicha medida implicó no sólo afectar la estructura orgánica societaria, sino también haberle dado prioridad al pacto de socios por sobre la sociedad, y lo cual me lleva a plantear la necesidad de que se establezcan criterios interpretativos en relación al interrogante mencionado en líneas precedentes, referido a la afectación de la esfera interna societaria.

El fallo al cual hago referencia es “Maggi, Ida M, y otro c/ García Badaracco, Carlos s/ ordinario s/ medida precautoria”. En estos autos, la Cámara revocó una resolución de primera instancia que denegó la medida de no innovar para impedir que los actores transfirieran a terceros sus tenencias accionarias en la sociedad, y decretar la prohibición de celebrar asamblea general ordinaria para remover al directorio y síndicos y, en general, de celebrar cualquier clase de asamblea, sin que sea efectivizada previamente una reunión o asamblea de sindicados en los términos del convenio invocado. Y si bien, como lo ha dicho Zamenfeld, este convenio fue celebrado por el 100% de los accionistas, me parece oportuno resaltar lo atinente a la celebración de asambleas, por la gravedad que traería aparejada la circunstancia de que no estemos en presencia de un convenio unánime, ya que de no presentarse tal particularidad, se afectaría directamente a la sociedad ordenando que no se celebre asamblea.

Más allá de que estemos en presencia de un pacto unánime, ¿qué pasaría si el sindicato no se reúne o demora mucho en hacerlo? Parecería que la sociedad se quedaría paralizada, porque no podría adoptar decisiones sociales pues no se puede reunir su órgano más importante.

Es preciso analizar los efectos que trae aparejada la celebración de ese tipo de convenio, sobre todo por sus diferencias con un acuerdo en el que se ven involucrados sólo una parte de los accionistas, ya que la misma situación aplicada a uno u otro caso varía radicalmente y trae consigo consecuencias sustancialmente opuestas.

Al respecto, Pedrol afirma que el sindicato de voto combina el poder de voto de los accionistas sindicados, en líneas coincidentes con Zaldívar, quien sostuvo que «la sindicación de acciones es el resultado de un acuerdo extrasocial celebrado por los accionistas para combinar el ejercicio del voto en las asambleas, y en forma tal de influir en la vida social según las directivas dadas por el grupo sindicado». Pero el hecho de que el convenio permita combinar el poder de voto de los socios sindicados no puede llevar a anular el poder de decisión de aquellos socios no sindicados, que de otra forma verían afectado un derecho de una importancia radical en materia societaria como es el de celebrar asamblea y participar en las decisiones sociales. En relación a ello me parece preciso citar las palabras de Fernández de la Gándara, quien sostuvo que “el pacto parasocial será exigible entre quienes lo celebraron en tanto y en cuanto no sea contrario a los principios configuradores del tipo societario y a las normas legales de derecho societario, que regulan la organización de la sociedad”.

Araya en líneas coincidentes sostuvo que son nulas aquellas cláusulas del convenio de accionistas “que eliminen o restrinjan derechos inderogables, como el de receso, el de suscripción preferente, el de información, el de ejercer acciones de responsabilidad o el de impugnar los estados contables”, a lo que agrego, ejercer el derecho de celebrar asamblea y el derecho de voto. Ahora bien, este tipo de cláusula no sería nula, habiéndolo dispuesto así el Tribunal en los autos precedentes, por la circunstancia de tratarse de un convenio unánime, lo cual, a mi criterio, deja abierta una serie de interrogantes.

Volviendo a la afectación de la estructura interna de la sociedad, el Tribunal ha brindado como fundamento de su decisión lo que se ha manifestado en muchos otros precedentes judiciales, esto es: “acreditada la verosimilitud del derecho del requiriente corresponde la adopción de una medida cautelar pertinente que se enderece a evitar conductas de los socios que puedan importar violación del supuesto convenio, excluyéndose, en cambio la posibilidad de adoptarlas cuando las mismas puedan afectar la esfera interna societaria, interfiriendo en su funcionamiento”. Nuevamente se hace alusión a la afectación de la estructura interna de la sociedad, pero, ¿qué criterios ha seguido el Tribunal en este caso para considerar que no medió afectación de la misma?

De dicho convenio surgía, además, que éste tendría como objeto principal la realización de actos tendientes a lograr la escisión de la sociedad o bien cualquier otro procedimiento que permita la separación del patrimonio de ella, a fin de que cada uno de los accionistas pueda oportunamente recibir en propiedad los bienes y administrarlos en forma independiente.

También incluía un bloqueo de acciones y cláusulas sobre el modo de ejercer la dirección de la sociedad y los derechos de los accionistas.

La Cámara dispuso como cautelar la prohibición absoluta de contratar y realizar actos de disposición por cualquier título que importen modificar la titularidad de las acciones en litigio, librándose oficio a la sociedad para que inscriba la medida en el Libro de Registro de Accionistas a fin de inmovilizar la situación jurídica de los bienes afectados, para impedir su libre disposición que haría ilusorios los derechos de los litigantes.

Nuevamente la importancia de distinguir si se trata de un pacto unánime o no, es relevante a la hora de analizar ciertas cuestiones. Si no fuese por el hecho de tratarse de un pacto unánime, habría que analizar la manda judicial a través de la cual se obliga a la sociedad a inscribir la medida en el Libro de Registro de Accionistas. Si estuviésemos en presencia de un pacto celebrado sólo por algunos socios, ¿Está igualmente obligada la sociedad a inscribir en el Libro de Registro de Accionistas una medida que la afecta sustancialmente? ¿Está obligada a acatar el oficio judicial? ¿Con esta medida no se pretende hacer oponible el convenio a la sociedad? Al respecto, el Doctor Tomás M. Araya ha manifestado que “atento al carácter contractual de estos acuerdos, sólo están obligados a cumplir con las obligaciones allí asumidas, los firmantes (en tanto partes), no pudiendo extenderse dicha obligación a terceros, fundado ello en la última parte del artículo 1195 del Código Civil que dice: “Los contratos no pueden perjudicar a terceros”.

Por lo tanto, dado que la sociedad es un tercero respecto del pacto, a la cual el mismo no puede perjudicar, la respuesta a si la sociedad está obligada a acatar el oficio judicial dependerá de lo que el mismo disponga. Si el oficio se limita a decir que sobre la tenencia del socio sindicado hay que inscribir una cautelar, a los efectos de inmovilizar la situación jurídica de los bienes, en nada se vería perjudicada la sociedad, si, por el contrario, el oficio incluye la imposibilidad de que la sociedad celebre asamblea sin antes haberse reunido el sindicado, en este caso la respuesta sería que no puede obligarse a la sociedad a acatar un oficio judicial que la perjudica directamente, ya que de lo contrario se vería quebrantada la norma del artículo 1195 cód. civil.

La afectación de la esfera interna societaria debe partir, a mi criterio, por analizar si se violan o no normas imperativas de la ley de sociedades. La prohibición de celebrar asamblea sin que antes se reúna el sindicato es, sin lugar a dudas, contrario al ordenamiento societario y al espíritu de la ley.

Es preciso distinguir, como lo ha hecho Zamenfeld, si se trata de un pacto unánime (aquél en el cual participan todos los socios) o si se trata de un pacto celebrado entre parte de los accionistas, ya que según cuál sea la clase de pacto será la solución a adoptar. En el supuesto de que se trate de un pacto celebrado por parte de los accionistas de la sociedad, no se puede impedir celebrar asambleas porque se perjudicaría la sociedad y a los socios no partícipes. Si, en cambio, el pacto es “unánime”, la cuestión se complica: ninguno de los socios podría participar en una asamblea, pero de este modo, a través de un pacto parasocial, impedimos que funcione la sociedad. La trabamos desde un documento que es, en principio, ajeno a ella y de esta manera, con un pacto parasocial unánime, hacemos depender a la sociedad del funcionamiento del pacto.

Pero la doctrina ha sido conteste en aceptar la validez de este tipo de convenios, e incluso ha ido más allá al sostener que en caso de tratarse de un pacto unánime, la regla de la inoponibilidad queda reemplazada por la de la oponibilidad, reconociendo al sindicato efectos vinculantes para la sociedad.

Para poder entender cómo varía la situación en uno y otro caso, me voy a remitir a otro precedente jurisprudencial caratulado “Costabel c. Concisa S.A.”, en donde se rechazó una medida cautelar en relación a un contrato de sindicación otorgado por accionistas que representaban el 68% del capital social. La sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial rechazó el pedido de una cautelar que solicitaba una medida de no innovar para que los demandados se abstengan de realizar actos que impliquen desconocer la vigencia del contrato de sindicación de acciones, bloqueo de tenencias accionarias y unificación de voto hasta que se produzca el laudo arbitral.

El fundamento esencial de la resolución para desestimar la medida precautoria fue que de accederse a la medida pretendida se estaría obligando a los socios otorgantes del contrato a cumplir las obligaciones a su cargo en forma compulsiva y como eso es materia del futuro reclamo se estaría ejecutando en forma anticipada la condena por incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato, además de impedirle el libre ejercicio del derecho de participar y votar libremente en la asamblea.

La medida requerida, en los hechos, pretendía la suspensión de la asamblea que se decía iba a convocarse y ello está en pugna con los derechos de la propia sociedad y de los restantes accionistas que no suscribieron el pacto al que se viene haciendo referencia. De ese modo se estarían imponiendo las consecuencias de las desavenencias entre sus partícipes a quienes no lo son. Es que los acuerdos parasociales -si bien no legislados- son válidos pero resultan -en principio- inoponibles a la sociedad de la que participan los celebrantes.

Aquí vemos cómo se ha dado prioridad a la sociedad por sobre el pacto de socios, defendiendo el Tribunal con su resolución los derechos de aquellos socios no sindicados, que de haberse otorgado la medida cautelar hubieran visto entorpecido su derecho de celebrar asamblea y de participar en las decisiones sociales.

Concluyendo, podemos decir que el hecho de que el límite a la procedencia de las medidas cautelares esté dado por la no afectación de la estructura interna de la sociedad, está íntimamente vinculado con los límites impuestos al convenio de socios por el ordenamiento jurídico, que si bien provienen eminentemente del derecho de fondo, (v.gr. Art. 953 código civil), no es menos cierto que hay normas del ordenamiento societario que deben ser tenidas en cuenta al momento de tener que analizar la validez de las cláusulas del acuerdo.

Conforme a lo expuesto decimos que así como el límite a la procedencia de las medidas cautelares está dado por la no afectación de la esfera interna societaria, una primer regla limitativa de la autonomía de la voluntad es que no pueden incluirse en este tipo de acuerdos cláusulas que subviertan la estructura orgánica de la sociedad ni que afecten el orden público societario.

Si bien como regla general el pacto de socios es inoponible a la sociedad, hay que estar atentos a la hora de adoptar mecanismos que hagan que esa inoponibilidad no sea suficiente para proteger la esfera interna societaria. En base a esto considero que al analizar la procedencia de una medida cautelar, sobre todo si se trata de un supuesto en donde no todos los accionistas se encuentran sindicados, velar por el cumplimiento del pacto o por la prevención de su incumplimiento, no debe ser foro exclusivo de atención por parte de los jueces, esto es, se debe cuidar que no se afecten los derechos de aquellos socios no sindicados, ni se transgreda el principio deliberativo como principio de oro en materia societaria.

Por otro lado, afirmar la licitud de estos pactos o acuerdos parasociales, no puede dar lugar a que los mismos se transformen en un medio de opresión de la minoría no sindicada, o lo que es más grave aún, darle prioridad al convenio de socios por sobre la sociedad. Ya numerosa doctrina ha coincidido en que el interés social debe prevalecer siempre sobre el interés perseguido por los socios sindicados y los medios que se intenten para garantizar el cumplimiento del acuerdo o para impedir su incumplimiento deben respetar esa premisa.

Citando nuevamente a Tomás M. Araya: “Si bien la regla es la inoponibilidad de dichos acuerdos a la sociedad y otros terceros, la aplicación de esta regla debe analizarse en cada caso en particular, a fin de no incentivar la conducta oportunista de quienes pretendan liberarse de los compromisos asumidos extra estatutariamente”.

No hay que olvidar, una vez más, que estos convenios han nacido para influir, directa o indirectamente en la sociedad. El pacto de sindicación de acciones es un contrato parasocietario celebrado entre los accionistas, para ejercer sus derechos en forma unificada, tratando de influir sobre los restantes accionistas en el gobierno de la vida societaria o en el control y/o transmisión de las acciones. Por lo cual, la noción de influencia sobre aquellos socios que no están sindicados, no es menor a la hora de tener que analizar la procedencia de una medida cautelar.

Por todo ello es que al analizar la procedencia de medidas cautelares se debe examinar, además de los recaudos propios de la materia, que no se violen en forma directa los derechos de aquellos socios no sindicados.

Finalmente, establecer criterios orientativos que lleven a poder dilucidar en cada caso concreto cuándo se ve invadida la estructura orgánica de la sociedad es necesario no sólo para decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares que puedan intentarse, sino también para evitar que el socio sindicado incumplidor del pacto se excuse de su conducta en la circunstancia de haber actuado en protección del interés social, en protección de la estructura societaria.

BIBLIOGRAFÍA:

Doctrina:

1. ARAYA, Tomás M., “Acuerdos de accionistas. La libertad de contenido, oponibilidad e incumplimiento”. Publicado en LA LEY.
2. AMORIN PISA, Marcelo, “Convenios de Sindicación en las sociedades comerciales”.
3. BUTTY, Enrique Manuel, “Sindicación de acciones”.
4. CAVANNA, Ángel Martín, “Los convenios parasocietarios. Su influencia en la administración societaria”.
5. ESCUTI, Ignacio A, “De la sindicación de acciones a los contratos parasociales”. Publicado en LA LEY.
6. ROVIRA, Alfredo L., “Pactos de Socios”. Editorial Astrea.
7. ZAMENFELD, Victor, “Oponibilidad y contrato de sindicación de acciones”.

Jurisprudencia:

1. CNCom, sala A, 22/12/99, “Maggi, Ida María y otro c. García Badaraco, Carlos s/ ordinario s/ medida precautoria”.

2. CNCom, sala B, “Inversiones Rosario S.A c/ Indosuez International Finance s/ med. Prec. s/ incidente de apelación por el art. 250, Cód. Proc.”, ED, 171-227.

3. CNCom, sala D, 24/5/00, “Trainmet S.A c/ Ormas S.A s/ medida precautoria”.

4. CNCom, sala C, 20/10/05, “Costabel, Walter Jorge y otro v. Concisa SA y otro”.

5. CNCom, sala C, 22/09/82, “Sánchez, Carlos J. c. Banco de Avellaneda S.A. y otros”.

Notas

[1] Araya, Tomar M, “Acuerdos de accionistas”.

[2]Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, “Maggi, Ida María y otro c. García Badaraco, Carlos”, 22/12/1999.

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Referencias de la Dra. María Emilia Yantorno. Abogada. Se desempeña en la Dirección Provincial de Ordenamiento Urbano y Territorial, Ministerio de Gobierno. Docente universitaria («Legislación y Práctica Profesional», en la carrera de Diseño Gráfico, en la Universidad Católica de La Plata, y auxiliar docente en la materia «Derecho Comercial I», Cátedra I, a cargo del Dr. Patricio Tomás McInerny, Universidad Nacional de La Plata).