-Por los Dres. Santiago M. Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade-

Sumario

1. Planteamiento general

2. Carácter legislativo de las facultades delegadas.

3. Autoridades de aplicación a nivel nacional. La delegación y subdelegación de las facultades legislativas de los artículos 2°, 3° y 27 de la LA..

a) La Secretaría de Comercio.

b) La Comisión de Planeamiento y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas.

c) Los poderes ejecutivos locales.

4. Condiciones de ejercicio de las facultades legislativas delegadas por los artículos 2º y 3º. El acto de regulación del infractor

a) El mecanismo de la delegación implementado por la ley 26991.

b) El acto de verificación de la existencia de posición dominante.

i. Análisis general y condiciones de validez.

ii. Vías de impugnación.

c) El acto de verificación de la existencia de infracción.

i. Análisis general y condiciones de validez.

ii. Vías de impugnación. Remisión.

d) El acto de sanción de la infracción.

e) El acto de regulación del infractor

i. Análisis general y condiciones de validez.

ii. La cuestión del control del Congreso en los términos de la ley 26122.

iii. Vías de impugnación.

5. Condiciones de ejercicio de las facultades legislativas delegadas por el artículo 27. El acto de regulación en situaciones de desabastecimiento o escasez.

a) Análisis general y condiciones de validez.

b) Vías de impugnación.

6. Problemáticas de la regulación asimétrica generada por la exclusión de las MPyMEs del alcance de la LA..

7. Inconstitucionalidad de la delegación legislativa.

8. Conclusiones. 

    1.      Planteamiento general

La pieza clave de la Ley 20.680 de Abastecimiento (LA) y, en general, de todas las “leyes de abastecimiento y control de precios”, siempre fue la delegación de facultades en el Poder Ejecutivo para regular el proceso económico en sus diversas etapas. Sólo con esa amplísima transferencia del ejercicio de facultades legislativas podría realizarse el nivel de intervención buscado por el Congreso. Por eso, como destacamos en otra oportunidad, las delegaciones de esta naturaleza han sido la moneda común en nuestro país a la hora de regular intensamente las relaciones económicas, especialmente en la regulación para el abastecimiento^[1]. Ahora bien, como también explicamos en dicha ocasión, la delegación inicialmente realizada por la LA original (1974) sufrió una primera modificación sustancial con el dictado del decreto de necesidad y urgencia N° 2284/91 –ratificado por ley 24.307 (1993)–, que la condicionó para ser ejercida únicamente en emergencias de abastecimiento declaradas como tales por el Congreso^[2]. Sin embargo, la ley 26991 (2014) volvió a modificar el régimen de delegación y efectuó una transferencia permanente del ejercicio de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, aunque estableciendo nuevas condiciones para su utilización.

Ni bien fue sancionada esta última norma publicamos un breve trabajo con nuestras primeras reflexiones acerca de las problemáticas constitucionales y de interpretación legal que dicha reforma presenta^[3]. Este artículo tiene por objeto profundizar ese análisis inicial en lo relativo al régimen delegación legislativa, precisando las ideas preliminares que allí expresamos. Para ello, su estructura será la siguiente. Primero, se analizará brevemente si las facultades de los artículos 2º, 3º y 27 de la LA tienen carácter legislativo y, por ende, configuran un supuesto de delegación legislativa sujeta a las exigencias constitucionales correspondientes. Segundo, se reseñará cuáles son las distintas autoridades de aplicación de la LA a nivel nacional que, en cuanto tales, pueden ejercer las facultades delegadas y verificar y sancionar las infracciones a la LA. Tercero, se analizará la reforma implementada por la ley 26991 (2014), que impuso fuertes condiciones procedimentales para el ejercicio de las facultades de los artículos 2º y 3º, y se propondrán respuestas a las distintas lagunas legales que dicha reforma dejó. Cuarto, se analizará el caso de la nueva facultad del artículo 27, que no está sujeta a tales condicionamientos. Quinto, se plantearán las principales problemáticas que, desde el punto de vista de la regulación económica, apareja la exclusión de las MPyMEs que no detenten posición dominante del ámbito de aplicación de la LA. Y sexto, se analizará brevemente si la delegación legislativa realizada por la LA en sus artículos 2º, 3º y 27 cumple con las exigencias del artículo 76 de la Constitución nacional (Const. nac.). Las conclusiones generales serán sintetizadas al final.

2.         Carácter legislativo de las facultades delegadas

Lo primero que hay que advertir respecto de las facultades de los artículos 2º, 3º y 27 de la LA, es que tienen carácter legislativo y corresponden, en el ámbito nacional, al Congreso. Esto se debe a las exigencias del principio de legalidad en la reglamentación de los derechos^[4], pues tales normas facultan a establecer las siguientes medidas de regulación para el abastecimiento:

1) Control de precios: establecer, para cualquier etapa del proceso económico, márgenes de utilidad, precios de referencia, y niveles máximos y mínimos de precios^[5].

2) Control de la producción y el abastecimiento: obligar a continuar en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas que estableciere la autoridad de aplicación^[6].

3) Otorgamiento de subsidios: acordar subsidios, cuando ello sea necesario para asegurar el abastecimiento o la prestación de servicios^[7].

4) Requerimientos de información: solicitar el otorgamiento de información mediante medidas tales como: a) requerir toda documentación relativa al giro comercial del agente económico, así como información sobre los precios de venta de los bienes o servicios producidos y prestados y su disponibilidad de venta^[8]; b) exigir la presentación o exhibición de todo tipo de libros, documentos, correspondencia, papeles de comercio y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios, y realizar pericias técnicas^[9]; c) de ser necesario, secuestrar todos los elementos anteriormente mencionados por hasta 30 días hábiles^[10]; y d) disponer la creación de registros y obligar a llevar los libros especiales que correspondan^[11].

5) Establecimiento de regímenes de licencias comerciales: establecer regímenes de licencias comerciales^[12].

6) Venta, producción y abastecimiento obligatorio en situaciones de desabastecimiento o escasez: ordenar (“disponer”) la venta, producción, distribución o prestación de “bienes o servicios que satisfagan necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población” cuando se encuentren en “desabastecimiento o escasez”^[13].

Todas estas medidas son formas de reglamentación y, en su caso, expropiación indirecta del derecho de propiedad privada y libertad económica^[14]. Ello así, porque imponen nuevas obligaciones —cuyo incumplimiento es sancionado— y/o limitaciones y condiciones para la adquisición y uso, goce y disposición de los distintos derechos de propiedad de titularidad de los particulares eventualmente alcanzados por tales medidas.  Por tanto, sólo pueden establecerse mediante ley formal del Congreso o, excepcionalmente, a través de reglamentos delegados (artículo 76, Const. nac.) o de necesidad y urgencia (art. 99, inciso 3°, Const. nac.)^[15]. En consecuencia, el otorgamiento de facultades efectuado por la LA es una delegación legislativa (art. 76, Const. nac.), y no un mero reconocimiento la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y sus órganos subordinados para fijar pormenores y detalles de la ley (art. 99, inciso 2, Const. nac.)^[16]. Por lo tanto, le resultan aplicables las exigencias constitucionales para la delegación legislativa.

En contra de tal interpretación, podría sostenerse que, al haberse ahora condicionado el ejercicio de las facultades de los artículos 2º y 3º a la configuración de una infracción, tales facultades —con exclusión de las del artículo 27— tienen carácter sancionatorio, por lo que no les resultaría aplicable el artículo 76 de la Const. nac. Sin embargo, esta interpretación no parece correcta en función de que: a) el texto de la LA se refiere expresamente como “sanciones” únicamente a las medidas previstas en su artículo 5º; b) las medidas de los artículos 2º y 3º de la LA tienen por objeto regular conductas futuras del particular y no simplemente reprimir la conducta pasada, por lo cual no pueden ser reducidas a simples medidas sancionatorias o preventivas; y c) la finalidad de la reforma realizada al artículo 2º fue la de limitar el alcance de las facultades delegadas, de modo que éstas sean ejercidas en los casos más graves, en los que el agente económico se encuentra en una posición dominante que le permite realizar las infracciones previstas en el artículo 4º.

Tampoco podrían asimilarse estas facultades a las facultades que la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia (LDC) otorga a la autoridad de aplicación —antes el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, actualmente la Secretaría de Comercio— para preventivamente “imponer el cumplimiento de condiciones (. . .) u ordenar el cese de la conducta lesiva”^[17], así como para “imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia o solicitar al juez competente que las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas”^[18]. En efecto, tales facultades de la LDC están acotadas a la conducta lesiva, y se ordenan a hacerla cesar, prevenir su reiteración, o desarmar la estructura jurídica que permite su realización. Son facultades accesorias a la facultad sancionatoria, pues están limitadas a la infracción concreta. En cambio, las facultades de los artículos 2º y 3º de la LA no están limitadas a la infracción sino al infractor, lo que permite a la autoridad de aplicación ir mucho más allá del acotado ámbito de las facultades preventivas de la LDC. Ello así, sin perjuicio de que la configuración de la infracción sea ahora un presupuesto para el ejercicio de tales facultades, como veremos seguidamente.

En síntesis, por todo lo expuesto, cabe concluir que las facultades de los artículos 2º, 3º y 27 de la LA tienen carácter legislativo y por ende están sujetas a las exigencias constitucionales impuestas por el artículo 76 de la Const. nac. y al régimen constitucional de la delegación y subdelegación legislativas^[19].

Finalmente, destacamos además que las medidas de regulación para el abastecimiento que se adoptan en ejercicio de tales facultades están sujetas –entre otros– a los siguientes principios^[20]:

1) Principio de legalidad en el cumplimiento de las exigencias de la LNPA: como manifestación del principio de legalidad, las medidas de regulación ara el abastecimiento adoptadas mediante actos administrativos o bien bajo la forma de tales actos pero en ejercicio de facultades legislativas delegadas –como es el caso de la LA– deben cumplir con las exigencias legales fijadas por el Congreso a través de la LNPA para dichos actos^[21];

2) Principio de razonabilidad: las medidas de regulación para el abastecimiento deben perseguir finalidades legítimas y ser adecuadas, necesarias y proporcionales para lograr el objetivo buscado (art. 28, Const. nac.);

3) Principio de subsidiaridad en la regulación: las medidas de regulación para el abastecimiento sólo deben ser establecidas cuando el libre proceso de mercado no pueda lograr el abastecimiento del bien en cuestión (arts. 14, 17, 19 y 43, Const. nac.);

4) Principio de la reparación integral de las privaciones de propiedad: las medidas de regulación para el abastecimiento que, siendo legítimas o no, impliquen la privación de un derecho de propiedad (sea de su titularidad o de las facultades de uso, goce y disposición que confiere), y aun cuando cumplan con los principios anteriormente señalados, deben ser indemnizadas de forma integral (arts. 14 y 17, Const. nac. y 21, Convención Americana de Derechos Humanos), y

5) Principio de interpretación restrictiva de las regulaciones al derecho de propiedad privada y libertad económica: las distintas regulaciones para el abastecimiento deben interpretarse de forma restrictiva, máxime cuando provienen del ejercicio de facultades legislativas delegadas (arts. 19 y 76, Const. nac.).

3.         Autoridades de aplicación a nivel nacional. La delegación y subdelegación de las facultades legislativas de los artículos 2°, 3° y 27 de la LA

La aplicación de la LA, entendida como la prevención, verificación y castigo de las infracciones, así como el ejercicio de las facultades delegadas por los artículos 2° y 27, está encomendada en el ámbito nacional: a) de forma general, a la Secretaría de Comercio; b) de forma sectorial, a la Comisión de Planeamiento y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas; y c) de forma excepcional, condicionada, y limitada territorialmente, a los poderes ejecutivos provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires.

a)        La Secretaría de Comercio

En su antigua redacción, la LA original (1974) permitía un desdoblamiento en el ejercicio de las facultades legislativas (que eran delegadas al Poder Ejecutivo, pudiendo éste subdelegarlas en la autoridad que quisiera) y las facultades técnicamente “de aplicación” de la ley, esto es, facultades de verificación y sanción de infracciones. En efecto, aquella encargaba a la autoridad de aplicación —a designar por el Poder Ejecutivo— la verificación de infracciones y aplicación de sanciones, pero delegaba las facultades legislativas directamente en el Poder Ejecutivo y lo autorizaba a subdelegarlas en los funcionarios u organismos que estimara conveniente —que podía o no ser la misma autoridad de aplicación—. En ejercicio de dicha autorización, las facultades legislativas previstas en los artículos 2° y 23 de la LA original (1974) habían sido subdelegadas en la Secretaría de Comercio Interior por medio del decreto 3/85^[22].

La ley 26991 modificó esa técnica legislativa y, ahora, la LA expresamente establece que es la “autoridad de aplicación” la que ejerce las facultades delegadas por los artículos 2 y 27 y, también, aquella que verifica las eventuales infracciones y aplica las sanciones del artículo 5 (cfr. arts. 2, 5, 10, y 15, LA). Sin embargo, el Congreso delegó en el Poder Ejecutivo la facultad discrecional para determinar cuál será esa autoridad de aplicación en el ámbito nacional, lo que implicó en los hechos autorizarlo a subdelegar las facultades legislativas previstas en la LA: el artículo 15 le atribuyó la facultad de determinar quién será el órgano que finalmente ejercerá tales facultades^[23]. Ello así pues, al haberse facultado al Poder Ejecutivo para designar la autoridad de aplicación en el ámbito nacional, aquél podía a) autodesignarse como tal y, así, ejercer por sí mismo la totalidad de las facultades previstas en la LA; o b) designar en su lugar a otro órgano subordinado o ente descentralizado, v. gr., en función de su especialización técnica.

Fue esto último lo que, en definitiva, ocurrió. Al poco tiempo de haberse sancionado la ley 26991, por medio del decreto 203/15^[24] aquel designó como “autoridad de aplicación” de la LA a la Secretaría de Comercio. En este aspecto, la designación efectuada por el referido decreto tiene dos implicancias: a) por un lado, implicó subdelegar en la Secretaría de Comercio el ejercicio de las facultades legislativas delegadas por la LA, tal como lo había hecho anteriormente el decreto 3/85; y b) por el otro, implicó autorizar a la Secretaría de Comercio para que sea ésta quien aplique las sanciones del artículo 5, esto es, para que ejerza las facultades de verificación y sanción de los eventuales infractores, así como también para que dicte “las normas complementarias que fueren menester” para el cumplimiento de las disposiciones de la ley^[25]. De este modo, luego de la reforma dispuesta por la ley 26991 (2014), la LA sigue siendo, en los hechos, una ley que delega en el Poder Ejecutivo y lo autoriza a subdelegar, y no una ley que efectúa una delegación directa o de segundo grado en un órgano o ente distinto del Presidente.

Finalmente, cabe también destacar que el referido decreto no se limitó a lo anterior, sino efectuó dos reglamentaciones de la LA. Por un lado, dispuso que a los efectos de establecer la “justa y oportuna compensación” a la que refiere el actual artículo 2, inciso “c” de la LA se aplicarán “los parámetros establecidos para la responsabilidad estatal por actividad legítima” regulados en la nueva ley de responsabilidad del Estado^[26], esto es, la ley 26944^[27], que excluye el lucro cesante^[28]. Por otro, creó el “Registro Nacional de Infracciones a la Ley N° 20.680” y sus modificatorias, en el ámbito de la “Autoridad de Aplicación” –que ahora es la Secretaría de Comercio –, el que “tendrá por objeto la inscripción y registración de los actos sancionatorios dictados en el marco de la citada ley, que deberá ser difundido en la página web de la Autoridad de Aplicación y mantenerse permanentemente actualizado”^[29]. Al respecto, dispuso que la registración en el referido Registro tendrá vigencia por un plazo máximo de cinco años contados desde la fecha de su inscripción, vencido el cual operará su caducidad^[30].

b)        La Comisión de Planeamiento y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas

Por otro lado, debe considerarse también el decreto 1277/12 que, en el sector de la actividad hidrocarburífera, constituyó en autoridad de aplicación sectorial de la LA a la Comisión de Planeamiento y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas (en adelante, la “Comisión”). En efecto, la norma le otorga de forma permanente las facultades de la LA para: a) imponer sanciones (art. 5° y ss., LA) ante la falta de “abastecimiento adecuado” por parte de los refinadores primarios o secundarios de hidrocarburos^[31] y también respecto de las actividades comercialización y transporte de hidrocarburos y combustibles^[32]; y b) establecer medidas de abastecimiento y control de precios en el marco de la LA respecto de la comercialización y transporte de hidrocarburos, pudiendo también imponer sanciones, por incumplimiento de las políticas de precios y costos fijadas por la Comisión^[33].

Al respecto, si bien en el caso de la Comisión la subdelegación fue realizada respecto de la LA reformada por el decreto 2284/91 y antes del dictado de la ley 26991, en virtud del principio de ultra-actividad de los reglamentos, el decreto 1277/12 mantendría su vigencia luego de la reforma dispuesta por la ley 26991, pero en las condiciones de ejercicio de las facultades delegadas impuestas por esa nueva norma^[34].

c)         Los poderes ejecutivos locales

Finalmente, al igual que la LA original (1974), la actual LA delega excepcionalmente ciertas facultades legislativas a los poderes ejecutivos provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires. En concreto:

1) Si la autoridad nacional de aplicación no fijó precios máximos, pueden fijarlos y dictar las medidas complementarias correspondientes, debiendo informarlo de inmediato a la autoridad nacional^[35];

2) Si la autoridad nacional de aplicación fijó precios máximos, pueden reducirlos si “la localización de la fuente de producción, la menor incidencia de los fletes o cualquier otra circunstancia o factor” lo permiten;

3) Si la autoridad nacional de aplicación fijó precios máximos, pueden incrementarlos por las razones opuestas, con previa autorización de la autoridad nacional de aplicación –o silencio afirmativo configurado a los 15 días hábiles–; y

4) En cualquier circunstancia, pueden: a) requerir documentación relativa al giro comercial de la empresa o agente económico e información sobre los precios de venta de los bienes o servicios producidos y prestados, como así también su disponibilidad de venta; b) exigir la presentación o exhibición de todo tipo de libros, documentos, correspondencia, papeles de comercio y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios; realizar pericias técnicas; c) proceder, de ser necesario, al secuestro de tales elementos, por un plazo máximo de 30 días hábiles; y d) crear los registros y obligar a llevar los libros especiales que se establecieren^[36].

Si bien en principio las provincias y la Ciudad de Buenos Aires cuentan con facultades de regulación del comercio de acuerdo con sus propias constituciones y en la medida en que no contradigan normas de carácter federal (art. 31, Const. nac.), lo cierto es que el artículo 3º de la LA no se limita a efectuar una “reserva” o “reconocimiento” de las facultades preexistentes de regulación local. Ello así, pues tales facultades corresponden en todo caso a las legislaturas locales (arg. art. 14, Const. nac.), y no a los poderes ejecutivos locales. El artículo 3° de la LA aquí analizado, en cambio, es una norma que les delega directamente facultades del Congreso, y no de las legislaturas locales, en cabeza de los poderes ejecutivos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se trata, en suma, de una delegación directa en cabeza de los poderes ejecutivos locales, a la que resultan aplicables las exigencias de validez del artículo 76 de la Const. nac.^[37].

4.         Condiciones de ejercicio de las facultades legislativas delegadas por los artículos 2º y 3º. El acto de regulación del infractor

Expuestas las consideraciones precedentes el carácter legislativo de las facultades de sus artículos 2º, 3º y 27, y su subdelegación en la Secretaría de Comercio, corresponde ahora analizar cuáles son las condiciones impuestas por la LA para su ejercicio. Como ya se mencionó, la ley 26991 (2014) reformó sustancialmente el mecanismo de delegación previsto en la LA reformada por el decreto 2284/91 y, al igual que la LA original (1974), efectuó una delegación permanente de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, aunque modificando significativamente sus alcances y condiciones de ejercicio. En relación a esto último, aquella: a) “limitó” el alcance global de la LA definido en su artículo 1º, excluyendo a las MPyMEs que no detenten posición dominante —principio que, a nuestro juicio, debe extenderse a todo agente económico^[38]—; y, al mismo tiempo, b) “vinculó” el ejercicio de las facultades del artículo 2º —y, por ende, del artículo 3º— a los casos en que se hayan cometido las infracciones del artículo 4º. Ambas disposiciones, notablemente, fueron incluidas en los debates en el Senado y no estaban en el proyecto originalmente enviado por el Poder Ejecutivo^[39].

Como se explicará a continuación, estas reformas cambiaron radicalmente la dinámica del ejercicio de las facultades legislativas de los artículos 2º y 3º, cuyo balance neto es una muy fuerte restricción procedimental para su utilización. Sin embargo, como también se verá, no sucedió otro tanto con las amplias facultades legislativas delegadas por el nuevo artículo 27, que no fueron sujetas a tales condiciones y, por ende, escapan a las principales modificaciones implementadas por la reforma de la ley 26991. Además, esas restricciones antes mencionadas tampoco son suficientes para suplir el carácter genérico e indeterminado de las bases de la delegación^[40].

a)        El mecanismo de la delegación implementado por la ley 26991

Antes de la ley 26991, y bajo la vigencia del decreto 2284/91, una vez que el Congreso efectuaba la declaración de “emergencia de abastecimiento”, el ejercicio de las facultades legislativas previstas en la LA no estaba sujeto a condiciones específicas legalmente impuestas por la norma^[41]. Sólo debía respetar las exigencias constitucionales establecidas para la delegación y subdelegación legislativa y las exigencias aplicables de la LNPA. En particular, las facultades debían ser utilizadas para sortear la emergencia de abastecimiento que hubiera motivado aquella declaración y durante el plazo que Congreso estableciera.

Pero la ley 26991 sustituyó ese mecanismo por otro. En su parte pertinente, el artículo 2º ahora establece que las facultades enumeradas en sus diversos incisos sólo pueden ser utilizadas “en caso de configurarse alguno de los supuestos previstos en los incisos a), b), c), d), e), f) y g) del artículo 4°”^[42]. En consecuencia, la reforma estableció un nuevo requisito habilitante para el ejercicio de las facultades legislativas de los artículos 2º y 3º de la LA: la previa configuración de una de las conductas infraccionales previstas en los incisos citados. De tal modo, las infracciones previstas en el artículo 4 deben separarse en dos grupos: a) infracciones primarias (incisos “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” y “g”), que son aquellas cuya configuración es un presupuesto necesario para el ejercicio de las facultades delegadas por los artículos 2º y 3º; y b) infracciones secundarias (incisos “h”, “i” y “j”), que son aquellas que presuponen el ejercicio de las facultades delegadas y se configuran al incumplir las regulaciones previamente establecidas en ejercicio de tales facultades.

Como consecuencia de esta modificación de las condiciones de ejercicio de las facultades delegadas, cambió sustancialmente el funcionamiento de la LA: no se requiere ya una previa declaración de emergencia de abastecimiento por parte del Congreso, pero tanto las facultades sancionatorias (art. 5º, LA), como la mayoría de las facultades legislativas delegadas (arts. 2º y 3º, LA) sólo pueden utilizarse ante la comisión de infracciones a la LA^[43]. Se eliminó así un presupuesto para la existencia de la delegación (i.e., declaración de “emergencia de abastecimiento”), pero se establecieron al mismo tiempo nuevas condiciones para el ejercicio de las facultades actualmente delegadas. De tal modo, como regla general, regulación y sanción son ahora las respuestas, conjuntas o alternativas, que la autoridad de aplicación puede dar ante las infracciones a la LA. Por eso mismo, salvo el caso del artículo 27 al que nos referiremos más adelante, ahora la regulación sólo puede efectuarse bajo la forma de actos de alcance particular en los términos de la LNPA, pues sí o sí debe estar dirigida al infractor y no a una cantidad indeterminada de personas.

Por otro lado, la ley 26991 excluyó del alcance de la LA a las MPyMEs siempre que no detenten posición dominante en los términos de la LDC. Como explicamos en detalle en otro lugar, esta limitación, por razones teleológicas y constitucionales, debe extenderse a todos los agentes económicos —i.e., la LA no puede aplicarse a quien carezca de posición dominante en los términos de la LDC—^[44].

La combinación de tales exigencias lleva a la conclusión de que, a excepción de lo previsto en el artículo 27 de la LA, luego de la modificación dispuesta por la ley 26991 la autoridad de aplicación no puede imponer sanciones ni adoptar medidas de regulación para el abastecimiento sin que: a) haya verificado la existencia de posición dominante del agente económico involucrado; y b) haya verificado la comisión de una infracción a la LA por parte del agente económico involucrado. De esto se deduce, a su vez, que hay que distinguir cuatro actos que pueden o no darse coetáneamente: a) el acto de verificación de la existencia de posición dominante^[45]; b) el acto de verificación de la infracción; c) el acto de sanción del infractor; y d) el acto de regulación del infractor, esto es, el dictado de la medida de regulación para el abastecimiento que lo comprende.

Es posible que la autoridad de aplicación dicte todos esos actos en una misma resolución que verifique la existencia de posición dominante y de la configuración de la infracción, imponga una sanción y establezca regulaciones sobre la producción y los precios para el infractor. Ello podría ser admisible, pues los actos de verificación son ejecutorios y se presumen legítimos^[46], por lo que una vez que éstos fuesen emitidos se habilitaría inmediatamente el dictado de los actos de regulación y sanción. Sin embargo, siempre deberá cumplirse con las formalidades y procedimientos previos exigibles para cada acto. En efecto, la diversa naturaleza de cada uno de ellos (los dos primeros, de constatación; otro, de sanción; y el otro, de regulación) conlleva diversas exigencias procedimentales y de validez que serán analizadas en los puntos que siguen.

Para sintetizar lo expuesto hasta aquí tal vez convenga comparar el mecanismo de regulación anterior con el actual. Antes de la reforma dispuesta por la ley 26991, sólo el ejercicio de facultades sancionatorias estaba condicionado a que se configurara una infracción primaria, no así el de las facultades legislativas:

Después de la reforma por la ley 26991 del régimen anterior, el ejercicio de ambas facultades está condicionado a que exista posición dominante y se configure una infracción primaria:

Como puede apreciarse, luego de la reforma dispuesta por la ley 26991, en el nuevo esquema de la LA la autoridad de aplicación no puede adoptar válidamente “medidas de regulación para el abastecimiento” (como la regulación de los precios y la producción, cfr. artículo 2°, LA) sin la previa constatación de la configuración de una infracción primaria (artículo 4°, incisos “a” a “g) y –a nuestro entender– la verificación de la existencia de posición dominante del agente económico involucrado –eventual obligado por el acto de regulación– (art. 1° in fine, LA). Se trata de condiciones de ejercicio de las facultades delegadas por el artículo 2° de la LA que, independientemente de la constitucionalidad de la delegación a la luz del artículo 76 de la Const. nac. (que será analizada más adelante), deben necesariamente verificarse para que tales facultades puedan ser válidamente utilizadas por la autoridad de aplicación.

Por último, pero no por ello menos relevante, debe señalarse que el artículo 27 de la LA es la vía de escape a los condicionamientos establecidos a las facultades del artículo 2º: en efecto, las facultades que aquél delega pueden ejercerse cuando la autoridad de aplicación considere que existe una situación de “desabastecimiento o escasez”, sin que sea necesaria la constatación de ninguna conducta infraccional. Es por esto probable que, ante las dificultades procedimentales para ejercer las facultades del artículo 2º, la autoridad utilice las delegadas por el artículo 27. Si así ocurriere, el artículo 27 cumpliría una función análoga a la que, luego del decreto 2284/91, cumplía el viejo inciso “c” del artículo 2º^[47].

A continuación se analizarán separadamente las exigencias de validez y las vías de impugnación de cada uno de los actos involucrados.

b)        El acto de verificación de la existencia de posición dominante

En función de lo expuesto en el punto anterior, lo primero que la autoridad de aplicación debe hacer es verificar la existencia de posición dominante en el sujeto imputado, siguiendo el procedimiento establecido para ello por la LDC. Ello, sin perjuicio de que este procedimiento sea iniciado concomitantemente, o incluso de forma acumulada con los procedimientos para la verificación de infracciones, la imposición de sanciones y la regulación. Esta exigencia es aplicable por indicación expresa de la LA en su artículo 1º respecto de las MPyMEs. Sin embargo, a nuestro juicio es extensible a todo agente económico en función de las consideraciones teleológicas y constitucionales expuestas en otro lugar, a donde corresponde remitir^[48].

      i.          Análisis general y condiciones de validez

El acto de verificación de la existencia de posición dominante es por sí mismo un acto administrativo^[49]. En efecto, mediante aquel la autoridad de aplicación declara que un determinado agente económico –el presunto infractor– detenta posición dominante en los términos de la LDC. Y la constatación de la eventual posición dominante que detente el agente económico involucrado, en los términos de los artículos 4° y 5° de la LDC, hará que resulten aplicables a su respecto las disposiciones de la LA^[50]. Consecuentemente, habilitará a la Secretaría de Comercio para verificar si cometió infracciones a esta última norma, sancionarlas y, eventualmente, ejercer las facultades delegadas y adoptar medidas de regulación para el abastecimiento que obliguen al infractor en las condiciones establecidas por su artículo 2°^[51]. Por lo dicho es evidente que el acto de verificación en cuestión produce efectos jurídicos directos e inmediatos en la esfera de derechos del agente económico involucrado.

Por otro lado, la remisión expresa hecha por la LA en su artículo 1º a la noción sustancial de “posición dominante” de la LDC remite también, por accesoriedad, al procedimiento establecido por la LDC para su verificación. En efecto, sería incongruente interpretar que la remisión a la noción sustancial y específica de “posición dominante” de la LDC no remite implícitamente también al procedimiento específico e idóneo para determinar su existencia. Ello así, máxime cuando en los hechos la Secretaría de Comercio es la autoridad de aplicación tanto de la LA como de la LDC^[52]. Por tanto, la exégesis de las normas procedimentales de la LDC y de su reglamentación aprobada por el decreto 89/01^[53], adaptadas en su caso al nuevo contexto normativo impuesto por la ley 26991, permite extrapolar el siguiente procedimiento que debería seguirse exclusivamente a efectos de determinar si el agente económico involucrado, presunto infractor a la LA, detenta o no posición dominante en los términos de los artículos 4° y 5° de la LDC^[54]:

1) Traslado preliminar: a) si la Secretaría de Comercio inicia este procedimiento de modo concomitante o en forma acumulada al de constatación de la configuración de una infracción a la LA y, consecuentemente, juzga que las constancias del acta labrada al efecto son pertinentes, deberá dar traslado por 10 días al agente económico “para que dé las explicaciones que estime conducentes” en relación a su posición en el mercado; b) si la Secretaría de Comercio inicia este procedimiento con motivo de una denuncia, deberá proceder de igual modo a su respecto, debiendo asimismo dar traslado de la prueba ofrecida en ella; y c) si la Secretaría de Comercio inicia el procedimiento de oficio, deberá correr traslado de la “relación de los hechos y la fundamentación que lo motivaron”, por las cuales se atribuye al agente económico involucrado una posición dominante en el mercado^[55].

2) Instrucción del sumario: contestada la vista, o vencido su plazo, en cualquiera de los supuestos anteriores la Secretaría de Comercio deberá resolver sobre la procedencia de la instrucción del sumario^[56], cuyo objeto –en este caso, y como vimos– deberá estar ordenado exclusivamente a determinar si el agente económico involucrado, presunto infractor de la LA, detenta o no posición dominante en los términos de los artículos 4° y 5° de la LDC. De ordenarse dicha instrucción, la misma deberá realizarse en el plazo máximo de 180 días^[57].

3) Descargo del acusado: concluida la instrucción, la Secretaría de Comercio deberá dar traslado al agente económico involucrado para que en 15 días efectúe su descargo y ofrezca la prueba que considere pertinente^[58]. Dicha resolución deberá ser fundada e indicar las conductas que se le atribuyen, las que habrán de estar relacionadas con la determinación de si aquél detenta o no posición dominante en el mercado^[59].

4) Período probatorio: el período de prueba sobre la existencia de posición dominante por parte del agente económico involucrado deberá ser de 90 días, prorrogables por un período igual si ello estuviese debidamente justificado^[60].

5) Alegatos: clausurado el período probatorio, las partes podrán alegar en el plazo común de seis días sobre su mérito^[61].

6) Medidas de prueba adicionales: la Secretaría de Comercio también puede disponer medidas de prueba adicionales cuando las considere oportunas, tales como: a) convocar a audiencia pública^[62]; b) permitir intervenir como partes coadyuvantes a “los afectados de los hechos investigados, a las asociaciones de consumidores y asociaciones empresarias reconocidas legalmente, a las provincias y a toda otra persona que pueda tener un interés legítimo en los hechos investigados”^[63]; y c) pedir dictámenes a personas físicas o jurídicas de “reconocida versación”^[64].

7) Decisión sobre la existencia de posición dominante: desde el vencimiento del plazo para alegar, la Secretaría de Comercio tiene hasta 60 días para emitir su decisión acerca de si el agente económico involucrado detenta o no posición dominante en los términos de los artículos 4° y 5° de la LDC^[65]. Lógicamente, dicha decisión deberá sustentarse en los hechos probados en el sumario y la acreditación de la totalidad de las exigencias establecidas en los artículos de la LDC citados, conforme las pautas que allí se establecen y las demás que pudieran resultar aplicables según el derecho vigente^[66].

Al respecto, efectuamos una importante aclaración final: la LDC no castiga la “posición dominante” en sí misma, sino el abuso que de ella se haga y en determinadas condiciones^[67]. Tal como sostiene la doctrina especializada, la LDC “no sanciona al monopolio en sí o a la posición dominante. Sólo sanciona […] actos o conductas que puedan implicar una restricción de la competencia o un abuso de posición dominante”^[68], aclarando que “el acto o conducta que carezca de alguno de los componentes [del artículo 1° de la LDC] podría eventualmente ser cuestionado por quien resulte damnificado”^[69]. Por su parte, tampoco la LA sanciona en sí misma la posición dominante, sino que su artículo 1° la establece como un requisito que debe reunir un determinado agente económico para poder ser considerado sujeto obligado por la LA.

Por las razones expuestas, el objeto del procedimiento descripto anteriormente está circunscripto exclusivamente a determinar si el agente económico involucrado detenta o no posición dominante en los términos de la LDC, al solo efecto de poder considerarlo sujeto obligado en los términos del artículo 1° y concordantes de la LA. La eventual constatación por parte de la autoridad de que un agente económico determinado detenta posición dominante no permitiría, por sí misma, imponerle válidamente una sanción en los términos de la LA. Simplemente tendría como efecto caracterizarlo como sujeto obligado por dicha norma, con las graves consecuencias que ello podría acarrear, que mencionamos anteriormente.

Finalmente, además de las exigencias procedimentales descriptas anteriormente, resultan aplicables al acto de verificación de la infracción los demás principios constitucionales mencionados en el punto 2 anterior y las restantes exigencias de validez del artículo 7 de la LNPA. Lógicamente, también deberán asegurarse en el procedimiento todas las garantías derivadas del derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva[70].

    ii.          Vías de impugnación

En caso de dictarse un acto de verificación de existencia de posición dominante pero sin imponer sanción alguna, entendemos debería considerarse igualmente aplicable la vía del recurso directo ante la CNACAF o las cámaras federales correspondientes que prevé el artículo 16 de la LA para la “resolución administrativa que imponga sanciones”. En efecto, a pesar de que las excepciones a las vías generales de impugnación previstas por la LNPA tienen que ser interpretadas restrictivamente, entendemos que la competencia para revisar los actos de verificación de existencia de posición dominante está implícitamente incluida en la competencia revisora de la CNACAF o las cámaras federales correspondientes. Ello así, porque la facultad para revisar las sanciones incluye la de revisar la existencia de los presupuestos para su aplicación, entre los que se encuentra la existencia de posición dominante. De este modo, la conexidad entre ambas cuestiones es evidente, y razones de economía procesal y de respeto a tutela judicial efectiva ratifican la necesidad de evitar procesos separados y eventuales sentencias contradictorias[71]. De todos modos, es presumible que los actos de verificación de existencia de posición dominante sean en general acompañados por actos de verificación de existencia de infracción y de imposición de sanciones, por lo cual el marco de aplicación de la interpretación propuesta será de alcance muy acotado. Por otro lado, cabe aclarar que no resultaría en principio aplicable la vía de impugnación por el recurso directo previsto en la LDC porque, como vimos, el acto se limita a verificar que un agente económico determinado detenta posición dominante en los términos de los artículos 4° y 5° de la LDC^[72].

c)         El acto de verificación de la existencia de infracción

Además de verificar la existencia de posición dominante —sea respecto de una MPyME, o respecto de cualquier agente económico según la interpretación que proponemos^[73]—, la autoridad de aplicación debe verificar la configuración de una de las infracciones primarias contempladas en el artículo 4º, de acuerdo al procedimiento establecido por la LA. Este procedimiento de verificación de la infracción cobra gran relevancia después de la reforma por la ley 26991 (2014), pues –como se vio– la configuración de una infracción primaria es ahora un presupuesto necesario e ineludible para poder ejercer las facultades legislativas delegadas por el artículo 2° de la LA. Ello justifica analizar separadamente las exigencias de validez y las vías de impugnación de este acto.

        i.       Análisis general y condiciones de validez

Al igual que el acto analizado en el punto anterior, el acto de verificación de la infracción, con independencia de que sea dictado junto con un acto de sanción o de regulación, es por sí mismo un acto administrativo. En efecto, mediante él la autoridad de aplicación declara haber constatado la configuración de una infracción –esto es, que el imputado cometió una infracción de las previstas en el artículo 4º–, lo que produce efectos jurídicos directos e inmediatos sobre el particular, pues: a) la autoridad de aplicación podrá aplicar las sanciones del artículo 5º; b) toda conducta ulterior podría ser considerada reincidencia y, en tal caso, estaría sujeta a las escalas sancionatorias agravadas del artículo 6º; c) la autoridad de aplicación podrá remitir las actuaciones a la justicia para que imponga las sanciones de clausura de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 15; y d) si se tratase de una infracción primaria, la autoridad de aplicación quedará habilitada para ejercer las facultades delegadas y, en su caso, adoptar medidas de regulación para el abastecimiento que obliguen al infractor conforme lo dispuesto en el artículo 2º.

Con respecto al procedimiento aplicable, cabe reseñar las siguientes etapas del procedimiento infraccional establecido por la LA:

1) Labrado del acta de comprobación: ante una infracción, el funcionario actuante debe labrar la correspondiente acta de comprobación. El acta debe detallar la conducta imputada y las circunstancias relevantes del tipo correspondiente a la infracción, los datos de los testigos que hubiere, y las instrucciones sobre el plazo y forma de efectuar el descargo^[74].

2) Descargo del acusado: labrada el acta, el acusado tiene 10 días hábiles para presentar por escrito su defensa y ofrecer las pruebas correspondientes^[75].

3) Período probatorio: las pruebas ofrecidas por el acusado se admitirán sólo en caso de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes^[76]. Dicha prueba deberá producirse en 10 días hábiles —prorrogables cuando haya causa justificada—, teniéndose por desistidas aquellas no producidas dentro del plazo por causa imputable al infractor^[77].

4) Citación a declarar: tanto antes como durante el período probatorio, los funcionarios actuantes poseen facultades para citar a los presuntos infractores para que concurran a prestar o ampliar su declaración, en fecha que deberá ser posterior a los dos días siguientes al acto que así lo dispone. También pueden citar a las personas perjudicadas por la infracción o a los testigos presenciales de la misma, incluyendo a quienes se negaren a suscribir como tales el acta correspondiente^[78].

5) Valor probatorio del acta de comprobación: salvo que sean enervadas por otras pruebas, las constancias del acta labrada correctamente “constituirán prueba suficiente de responsabilidad del infractor”^[79]. Si el acusado se hubiese negado a firmarla, se dejará constancia de ello y se considerará formalmente válida con la sola firma del funcionario actuante, sirviendo “como principio de prueba”^[80].

6) Dictamen jurídico previo: concluidas las diligencias sumariales, debe producirse un dictamen jurídico previo^[81].

7) Resolución definitiva: la resolución definitiva debe dictarse dentro de cinco días hábiles^[82]. En el caso que aquí analizamos, la resolución definitiva se limitará a declarar haber constatado o no la configuración de una infracción cometida por el agente económico involucrado y, de ser el caso, su consecuente responsabilidad. Esta resolución podría, a su vez, imponer una de las sanciones previstas en el artículo 5° de la LA –en las condiciones que se verán en el punto siguiente– y, eventualmente, adoptar una medida de regulación para el abastecimiento que obligue al infractor, en las condiciones establecidas por su artículo 2°. Si así lo hiciera, no se trataría ya de un simple “acto de verificación de la infracción”, sino que aquella resolución también instrumentaría un acto de “sanción” (potestad sancionatoria) y “regulación” (facultades legislativas delegadas), los que serán analizados en los puntos siguientes.

Finalmente, además de las exigencias procedimentales descriptas anteriormente resultan aplicables al acto de verificación de la infracción los demás principios constitucionales y las otras exigencias de validez del artículo 7 de la LNPA, todos ellos analizados en detalle en otro lugar, a donde remitimos^[83]. Lógicamente, también deberán asegurarse en el procedimiento todas las garantías derivadas del derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva^[84].

      ii.       Vías de impugnación. Remisión

Para la impugnación del acto de verificación de la infracción resulta aplicable la vía del recurso judicial directo del artículo 16 de la LA. En efecto, son pertinentes aquí mutatis mutandi las mismas razones dadas en el punto anterior respecto del acto de verificación de existencia de posición dominante, a donde corresponde remitir.

d)        El acto de sanción de la infracción

El procedimiento para dictar el acto de imposición de la sanción es el mismo que el recién detallado para el acto de verificación de la infracción. La principal diferencia es que, además de declarar la constatación de la configuración de la infracción y la responsabilidad del infractor, el acto de sanción de la infracción concluye el procedimiento con la imposición al agente económico involucrado de una de las sanciones previstas en el artículo 5° de la LA, de acuerdo con los parámetros y las pautas de graduación establecidos en su artículo 7° y concordantes. Las vías de impugnación de esta clase de actos, así como también sus problemáticas constitucionales exceden el objeto de este trabajo y son analizadas en otro lugar, a donde corresponde remitir^[85]. Basta aquí reiterar que, además de las exigencias procedimentales establecidas por la LA, le son aplicables todos los requisitos de la LNPA para el dictado de los actos administrativos, así como también la totalidad de las garantías que se derivan del derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva.

e)         El acto de regulación del infractor

La otra de las medidas que la autoridad de aplicación puede tomar respecto del infractor es regular su conducta futura haciendo ejercicio de las facultades previstas en el artículo 2º de la LA. Ello implica obligarlo mediante la adopción de alguna de las medidas de regulación para el abastecimiento previstas en los diversos incisos de dicha norma^[86]. La adopción de esta clase de medidas supone el ejercicio de las facultades legislativas delegadas por el Congreso en la LA, por lo que, independientemente del desarrollo que seguidamente se efectúa, remitimos al punto 7 de este trabajo donde analizamos su constitucionalidad a la luz de las exigencias del artículo 76 de la Const. nac.

        i.       Análisis general y condiciones de validez

La principal exigencia expresa que la LA impone para el dictado de las medidas de regulación para el abastecimiento de su artículo 2° es que se adopten ante la configuración de las infracciones primarias del artículo 4º, y –a nuestro entender– previa constatación de que el agente económico involucrado detenta posición dominante en los términos de la LDC[87]. Por lo tanto, resultan aplicables por defecto los demás requisitos de la LNPA para el dictado de los actos administrativos. Esto, sin perjuicio de que, a diferencia de los casos analizados anteriormente, dichos actos impliquen el ejercicio de facultades legislativas delegadas, y no puedan considerarse “actos administrativos” en sentido propio. Pese a ello, como ya se explicó, las disposiciones de la LNPA les resultan aplicables en lo que resulten compatibles con el régimen constitucional de la delegación legislativa, en tanto tales medidas encuadran formalmente dentro del ámbito de aplicación delineado por su artículo 1º^[88]. Lo anterior permite realizar las siguientes consideraciones sobre cómo se concretarían los requisitos de la LNPA en este caso:

1) Competencia (art. 7, inciso “a”, LNPA): debe dictarse por las autoridades competentes para el ejercicio de las facultades delegadas^[89]. Sin embargo, como ya se explicó, la competencia para ejercicio de las facultades legislativas previstas en el artículo 2º de la LA está condicionada a que se haya constatado la configuración de una infracción primaria de las previstas en su artículo 4º y –a nuestro entender– también verificado que el agente económico involucrado detente posición dominante en los términos de la LDC. Por ello, en ausencia de tal constatación y verificación, la autoridad de aplicación carece de la competencia para ejercer las facultades legislativas delegadas por el artículo 2º de la LA^[90].

Además, y esto es relevante, en función de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema sentada en “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/Estado Nacional” (2008)^[91], dado el carácter genérico y excesivamente vago de las bases de la delegación contenida en la LA (formuladas en un lenguaje absolutamente genérico e indeterminado), los alcances de la competencia de la autoridad de aplicación deberán ser interpretados restrictivamente^[92].

2) Causa (art. 7, inciso “b”, LNPA): por similares razones, los antecedentes fácticos de las medidas de regulación para el abastecimiento que se adopten, y la propia interpretación de las medidas dispuestas directamente por la LA, deberán estar vinculados con la concreta infracción primaria cuya configuración haya sido constatada previamente por la autoridad de aplicación y la necesidad de garantizar el abastecimiento futuro de los bienes o servicios que involucre, en función de la posición dominante que detente el agente económico involucrado^[93]. No habiéndose constatado tales elementos, la medida carecerá de causa y por tanto será nula^[94] e inconstitucional^[95]: no se habrán verificado los presupuestos habilitantes para el ejercicio de las facultades legislativas delegadas^[96]. Por otra parte, el requisito de la causa como antecedente de derecho exige que la medida en cuestión se adopte con fundamento en una norma delegante –en este caso el artículo 2° de la LA– que sea válida constitucionalmente. El análisis de la constitucionalidad de la delegación contenida en la LA a la luz del artículo 76 de la Const. nac. será efectuado más adelante, a donde corresponde remitir^[97].

3) Objeto (art. 7, inciso “c”, LNPA): las facultades legislativas delegadas por la LA no pueden ser ejercidas en contradicción con normas de la Constitución o las propias disposiciones de la misma LA, que es la ley delegante. Sí podrían modificar o dejar sin efecto otras leyes vigentes en la medida en que se cumplan todos los requisitos aquí analizados pues, al implicar el ejercicio de facultades legislativas delegadas, las normas delegadas o subdelegadas dictadas a su amparo tienen rango legislativo. Por esa razón, y en tales condiciones, las medidas de regulación para el abastecimiento adoptadas con fundamento en la LA también podrían  modificar o dejar sin efecto decretos (reglamentos autónomos o ejecutivos) y/o resoluciones ministeriales, en tanto estos tienen un rango normativo inferior a la norma delegada o subdelegada que dicte la autoridad de aplicación –aunque se trate de una resolución de la Secretaría de Comercio –^[98].

De todas maneras, al igual que sucede con la causa, dado que las facultades legislativas del artículo 2º sólo pueden ejercerse cuando se haya constatado previamente la configuración de una de las infracciones primarias previstas en el artículo 4° de la LA y –a nuestro entender– verificado también que el agente económico involucrado detente posición dominante en los términos de la LDC, cualquier medida de regulación para el abastecimiento que se establezca sin esa válida constatación y verificación carecerá de “objeto” lícito y por tanto será nula^[99] e inconstitucional^[100]: se habrá dictado en contradicción con las exigencias de la LA y de la propia Constitución.

Por otra parte, la decisión tampoco puede mandar a realizar actos imposibles desde el punto de vista técnico, económico o jurídico, como ser –a simple título de ejemplo–: a) abastecer aquello que no se produce ni se tiene en stock cuando el agente económico no cuenta con los factores de producción ni los bienes de capital necesarios a ese fin^[101]; b) producir aquello que no se puede fabricar según las reglas de la ciencia o la técnica conocidas hasta ese entonces; c) abastecer bienes o prestar servicios que el agente económico no producía, comercializaba, industrializaba o prestaba, etc., antes de que se dicte la medida que así lo dispone^[102]; o d) continuar produciendo, industrializando, etc., bienes y servicios a precios o en condiciones  en las que ello no resulte “económicamente viable” y sin fijar, al propio tiempo, una “justa y oportuna compensación”^[103]. Asimismo, la conducta a observar debe establecerse de forma cierta, de modo tal que pueda ser comprendida por el sujeto obligado; v. gr., los precios deben estar determinados o ser fácilmente determinables, el contenido de la obligación de abastecer debe ser discernible de los propios términos del acto que dispone la medida y técnicamente posible, etcétera.

4) Finalidad (art. 7, inciso “f”, LNPA): como principio general, las facultades delegadas por la LA nunca podrán ser utilizadas para casos y con finalidades distintas de garantizar el abastecimiento de ciertos bienes o servicios por parte de sujetos que, detentando posición dominante en los términos de la LDC, cometieron infracciones primarias del artículo 4º cuya configuración haya sido debidamente constatada. Ello se desprende del régimen previsto en el texto de las distintas disposiciones de la LA luego de la modificación dispuesta por la ley 26991, que fueron analizadas anteriormente.

Ahora bien, en este punto debe hacerse una precisión de suma importancia: cuando, como en el caso de la LA, se utilizan la delegación y subdelegación legislativas como instrumentos para la implementación de la regulación para el abastecimiento, la única finalidad constitucionalmente válida que pueden perseguir las medidas adoptadas en ejercicio de las facultades delegadas es la de sortear una “emergencia pública”. En efecto, el artículo 76 de la Const. nac. así lo impone: a excepción del caso de determinados aspectos vinculados con los servicios públicos, las facultades para adoptar medidas de regulación para el abastecimiento no involucran “materias determinadas de administración”, por lo que sólo pueden ser delegadas válidamente en el Poder Ejecutivo con motivo de una “emergencia pública”^[104]. En consecuencia, si por imperativo constitucional sólo pueden delegarse dichas facultades con motivo de esa específica causa habilitante, es también una exigencia constitucional que las mismas se utilicen exclusivamente con la finalidad de sortear una emergencia pública. Volveremos sobre esto más adelante al analizar la delegación contenida en los artículos 2°, 3° y 27 de la LA a la luz del artículo 76 de la Const. nac.

5) Motivación (art. 7, inciso “e”, LNPA): el acto dictado por la autoridad de aplicación de la LA deberá necesariamente cumplir con la exigencia de explicitar su causa como antecedente de hecho y de derecho. En este sentido, el acto habrá de indicar: a) cuál es el fundamento normativo de la medida de regulación para el abastecimiento que se adopta (v. gr., qué disposición de la LA la habilita para ello y, en su caso, cuál es la norma delegada-subdelegante que le atribuye su ejercicio); b) cuál es la concreta infracción primaria del artículo 4º de la LA que fue cometida por el agente económico involucrado (acto de verificación de la infracción), cuya configuración habilita la adopción de una medida de regulación en ejercicio de las facultades delegadas por el artículo 2° de la LA; c) cuáles son las circunstancias de hecho que exigen adoptar medidas de esa naturaleza tendientes a asegurar el adecuado abastecimiento de los bienes y servicios involucrados y que, a su entender, justifiquen la concreta medida adoptada; d) cuáles son las consecuencias que se esperan de dicha medida respecto de la producción o los precios de los bienes o servicios involucrados; e) cuál es la relación de causalidad que exista entre esas consecuencias y el logro de la finalidad perseguida; y f) cómo se cumple con las exigencias del principio de razonabilidad en el dictado de la medida de regulación para el abastecimiento en cuestión. Adicionalmente, y desde la interpretación que aquí proponemos, la autoridad de aplicación debería asimismo indicar: g) cuáles son los extremos sobre cuya base la autoridad de aplicación constató que el agente económico involucrado detenta posición dominante en los términos de los artículos 4° y 5° de la LDC (acto de verificación de la existencia de posición dominante), justificando así su inclusión entre los sujetos obligados según lo dispuesto en el artículo 1° de la LA.

La exigencia de una motivación suficientemente fundada, por medio de la cual se justifiquen claramente los extremos indicados anteriormente, se ve reforzada en el caso particular de la LA en función de lo resuelto por la Corte Suprema en “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/Estado Nacional” (2008)^[105], mencionado anteriormente. En efecto, como en el caso de la LA las bases de la delegación están formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la aplicación de dicho precedente permite concluir que la autoridad de aplicación tiene “la carga de demostrar” que la resolución por la que ejerza tales facultades (acto de regulación) “es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria”^[106].

6) Procedimiento (art. 7, inciso “d”, LNPA): las reglas de procedimiento aplicables serán las que de forma general establece la LNPA y su reglamento, el RLNPA. En particular, dado que se trata de una norma que se adoptará bajo la forma de un administrativo de alcance particular que afectará derechos individuales del infractor, debe permitírsele a éste que, en su carácter de eventual obligado por la regulación, participe en el procedimiento previo a su dictado y pueda hacer valer sus derechos, incluso formulando las observaciones que estime pertinentes acerca de la medida proyectada o sugiriendo cambios para hacerla más razonable^[107]. En tal sentido, debería dársele vista del proyecto de regulación para que pueda ejercer su derecho a ser oído y ofrecer o producir prueba, observar anticipadamente su legalidad o razonabilidad, y sugerir modificaciones a la medida de regulación para el abastecimiento proyectada por la autoridad de aplicación. Una vez dictado el acto de regulación, éste debe ser notificado para cobrar eficacia^[108].

7) Forma (art. 8, LNPA): la medida debe ser emitida por escrito, indicando el lugar y fecha, e incluyendo la firma de la autoridad que la emite, debiendo notificarse al particular afectado.

Al respecto, conviene señalar que, en la práctica, la LA muchas veces ha sido utilizada como elemento informal de presión para lograr acuerdos empresariales respecto de la producción y los precios de determinados bienes de consumo y de producción. En ocasiones, no faltan los anuncios gubernamentales públicos de “aplicar la LA” en caso de ser necesario para garantizar el abastecimiento interno de algún bien. Al respecto, hay que señalar dos consideraciones: a) si se ejecutan medidas de abastecimiento y control de precios en ausencia de un acto administrativo previo, se configurará una vía de hecho ilegal susceptible de ser cuestionada judicialmente, muchas veces mediante la vía del amparo; y b) si, en cambio, se utiliza la LA únicamente para amedrentar o lograr conductas de manera informal, sin aplicación de medida o restricción alguna y sin el dictado de un acto administrativo, se estará en principio fuera del ámbito del análisis jurídico. Ello, obviamente, sin perjuicio de la eventual sanción disciplinaria e incluso penal de la que podrían ser pasibles conductas de esa naturaleza adoptadas por funcionarios públicos.

En relación con esto último y con la salvedad efectuada sobre la eventual sanción disciplinaria e incluso penal de los funcionarios que incurrieran en tales conductas, se habrá entrado en el plano del análisis político: la aceptabilidad política de que el gobierno utilice una ley para, sin aplicarla y únicamente invocándola, obtener tácitamente ciertos comportamientos de los ciudadanos. Sin embargo, en muchas ocasiones históricas tales mecanismos informales se han tornado moneda común, en las que más que nunca se aplican las palabras de Héctor Mairal de que “[h]emos llegado al extremo de tener que obedecer órdenes verbales de las cuales no queda prueba alguna porque si pido prueba escrita, me amenazan con castigos severos”^[109].

8) Alcance particular del acto: luego de la reforma dispuesta por la ley 26991, como hemos visto, las facultades legislativas delegadas por el artículo 2° de la LA sólo pueden ser utilizadas para obligar individualmente a agentes económicos que detenten posición dominante en los términos de la LDC y cometan infracciones primarias a la LA, debiendo su configuración ser previamente constatada por la autoridad de aplicación. En consecuencia, y por las razones desarrolladas en los puntos que anteceden, luego de la entrada en vigencia de dicha ley la autoridad de aplicación sólo puede dictar medidas de regulación para el abastecimiento de “alcance particular”, que regulen las conducta futura de agentes económicos determinados y en las condiciones previstas en la ley y desarrolladas anteriormente.

Esto significa, a nuestro criterio, que con fundamento en el artículo 2° de la LA la autoridad de aplicación no podría ya disponer congelamientos generalizados de precios que obliguen a una cantidad indeterminada de agentes económicos, pues estos sujetos pueden no detentar posición dominante en los términos de la LDC, ni haber cometido concretas infracciones primarias del artículo 4°. Por las mismas razones, tampoco podría establecer, v. gr., márgenes de utilidad de alcance general para determinada industria, precios de referencia máximos o mínimos, normas generales que rijan  comercialización, intermediación, distribución y/o producción de bienes y servicios de industrias determinadas, u obligaciones de abastecer de alcance general o sectorial que comprendan a un universo indeterminado de agentes económicos. En pocas palabras, la autoridad de aplicación no podría otorgar alcance general a ninguna de las medidas de regulación para el abastecimiento que adopte con fundamento en los diversos incisos del artículo 2° de la LA.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, destacamos que paralelamente al restablecimiento de la delegación contenida en el artículo 2° de la LA, en las condiciones antes descriptas, la ley 26991 incluyó en el texto de la LA un nuevo artículo 27. Esta norma efectúa una amplia delegación de facultades legislativas cuyo ejercicio no fue condicionado en los términos del artículo 2°. En consecuencia, la autoridad de aplicación podrá adoptar medidas de regulación para el abastecimiento de “alcance general” exclusivamente cuando utilice de las facultades previstas en el referido artículo 27, en las condiciones en él previstas^[110]. Sobre esto volveremos más adelante, al analizar en particular los alcances de esta última disposición y las condiciones de ejercicio de las facultades que establece.

9) Otros principios constitucionales aplicables: además de las exigencias de la LNPA descriptas anteriormente, resultan aplicables al acto de regulación los demás principios constitucionales mencionados en el punto 2 del presente trabajo. Lógicamente, también deberán asegurarse en el procedimiento todas las garantías derivadas del derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva^[111].

10) Eventual deber de indemnizar: finalmente, debe advertirse que las medidas de regulación previstas por los artículos 2º y 3º de la LA pueden constituir, según las circunstancias, formas de expropiación indirecta al privar al dueño de los factores de producción de su decisión de cómo utilizarlos o disponer de ellos^[112]. La propiedad sobre aquéllos puede verse reducida, en ciertos casos, a la titularidad meramente nominal y al derecho de percibir sus rentabilidades: se elimina el derecho al uso —pues se obliga a usarlos de una manera— y a la disposición de la propiedad —pues se impide destinarla a otros intercambios que se prefieran—. En tal situación la regulación podrá implicar una suerte de expropiación sin transferencia de la titularidad de la propiedad. En consecuencia, los daños ocasionados por estas medidas deberán ser indemnizados mientras duren. La eventual percepción de las rentabilidades obtenidas por los precios fijados o la producción o venta forzosa podría hacer las veces de indemnización parcial, aunque deberían compensarse también los daños que no fuesen cubiertos por tales ingresos^[113]. Esta conclusión se impone aun cuando la norma en cuestión no contemple la indemnización pues, de no reconocerse el derecho del dueño de los bienes a solicitar la indemnización de los daños sufridos, se configuraría una privación de propiedad no indemnizada y, por tanto, violatoria del artículo 17 de la Const. nac.^[114].

      ii.       La cuestión del control del Congreso en los términos de la ley 26122

Por otro lado, debe señalarse que el procedimiento de remisión al Jefe de Gabinete, para su posterior remisión a la Comisión Bicameral Permanente —en los términos del artículo 100, inciso 12 de la Const. nac. y de la ley 26122^[115]—, no es aplicable al acto de regulación dictado por la autoridad de aplicación de la LA en ejercicio de las facultades subdelegadas. Ello así, porque, no siendo dictadas por el Presidente, tales normas nunca serán “decretos que ejercen facultades delegadas”^[116] o de “decretos que dicta el Poder Ejecutivo […] por delegación legislativa”^[117], según la terminología utilizada por la Const. nac. y la ley 26122.

Algunos autores entienden, por el contrario, que cuando se efectúa una subdelegación de facultades legislativas, las normas subdelegadas dictadas por los órganos subordinados al Presidente (como la Secretaría de Comercio) deberían ser remitidas al Jefe de Gabinete, para su posterior envío a la Comisión Bicameral Permanente^[118]. Sin embargo, lo cierto es que tanto el texto de la Const. nac. —“decretos que ejercen facultades delegadas”— y de la ley 26122 —“decretos que dicta el Poder Ejecutivo […] por delegación legislativa”—, como el fundamento mismo del reconocimiento de la delegación legislativa —i.e., quitar del Congreso una carga de producción normativa que le resultaría imposible realizar^[119]—, así lo ratifican. Esto, sin perjuicio de que el Congreso tiene la facultad para imponer legalmente tal exigencia, si así lo quisiera.

La Constitución y la ley 26122 limitan de este modo la exigencia del refrendo y el control parlamentario a los decretos delegados dictados por el Presidente. Por ello, tales exigencias alcanzan sólo al acto del Presidente que realiza la subdelegación –esto es, al decreto delegado-subdelegante–, que sí es, en los términos del artículo 100, inciso 12, un “decreto que ejerce facultades delegadas”. Tal es el caso del decreto 203/15, que subdelegó las facultades legislativas de la LA en la Secretaría de Comercio. Esta es la norma que, refrendada por el Jefe de Gabinete, debió haber sido remitida a la Comisión Bicameral para su control por parte del Congreso en los términos de la ley 26122. No así, en cambio, las resoluciones que la Secretaría de Comercio eventualmente dicte al amparo de la subdelegación que aquel dispuso.

Por lo tanto, las normas subdelegadas dictadas por órganos subordinados al Presidente, como es el caso de los actos de regulación dictados por las autoridades de aplicación de la LA, no deben ser refrendadas por el Jefe de Gabinete ni están sujetas al control del Congreso en los términos de la ley 26122. Sin perjuicio de lo anterior, parecería que el necesario contrapeso de la inaplicabilidad del control del Congreso previsto en la ley 26122 respecto de las resoluciones de la Secretaría de Comercio –o cualquier norma subdelegada– debe estar dado por una amplia y estricta revisión judicial, que debería comprender incluso el control de su razonabilidad técnica^[120].

    iii.       Vías de impugnación

Dado que la LA sólo contempla un régimen excepcional de impugnación de las medidas de regulación para el abastecimiento que su artículo 2º autoriza a dictar^[121], resultan también aplicables para esta clase de medidas las reglas generales de la LNPA y el RLNPA^[122]. En consecuencia, las medidas adoptadas en ejercicio de las facultades delegadas por el artículo 2° de la LA son impugnables: a) por la vía del recurso administrativo en los términos del artículo 23 de la LNPA, por haber sido adoptadas bajo la forma de un acto administrativo de alcance particular^[123]; b) directamente por las vías judiciales correspondientes, por tratarse del ejercicio de facultades legislativas delegadas^[124]; y c) por la vía excepcional y limitada del artículo 2º, in fine, de la LA. Conviene analizarlas separadamente.

1) Recurso administrativo y ulterior acción judicial de impugnación: las medidas de regulación para el abastecimiento adoptadas con fundamento en el artículo 2° de la LA son impugnables mediante el recurso administrativo, que es la vía genérica de impugnación^[125]. Las medidas de regulación autorizadas por los artículos 2º y 3º de la LA, después de la ley 26991, en principio y desde la interpretación propuesta sólo pueden tener alcance particular, pues las facultades sólo pueden ejercerse respecto de infractores concretos y determinados. El recurso jerárquico deberá ser resuelto por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en el caso de que las medidas hayan sido adoptadas por la Secretaría de Comercio o bien por la Comisión de Planeamiento y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas^[126]. En caso de que hayan sido adoptadas por los poderes ejecutivos locales, serán aplicables las reglas de procedimiento y proceso administrativo de la jurisdicción en cuestión. Agotada la instancia administrativa, el fuero competente para la demanda, en la Capital Federal, será el de los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal^[127]; en las provincias, será el de los jueces federales con la competencia territorial que corresponda.

2) Impugnación judicial directa: los actos que ejercen facultades delegadas, como las aquí analizadas, también pueden ser impugnados directamente en sede judicial por las vías correspondientes –entre las acciones judiciales de impugnación directa de las medidas de regulación para el abastecimiento, cabe mencionar la acción de amparo y la acción declarativa de inconstitucionalidad–. Destacamos, sin embargo, que la opción por esta vía de impugnación judicial directa de medidas dictadas en ejercicio de facultades legislativas delegadas presenta ciertas particularidades^[128].

3) Recurso excepcional y limitado del artículo 2, in fine: el particular excepcionalmente podrá interponer el recurso específico y limitado del artículo 2º, in fine, de la LA, cuando la medida pueda ocasionar un “grave e irreparable perjuicio económico”, solicitando su “revisión parcial o total” en sede administrativa. Esta vía recursiva, por su carácter específico y limitado, no desplaza las vías generales de impugnación previstas en la LNPA y el RLNPA, sino que actúa en paralelo y de forma limitada^[129]. El recurso debe interponerse ante la autoridad de aplicación que dictó el acto, y no suspende los efectos de la medida. Sin embargo, el silencio de la autoridad dentro de los 15 días hábiles de interpuesto este recurso excepcional tiene efectos positivos, por lo que una vez producido aquél queda automáticamente sin efecto la medida impugnada^[130].

5.         Condiciones de ejercicio de las facultades legislativas delegadas por el artículo 27. El acto de regulación en situaciones de desabastecimiento o escasez

Expuestas en el acápite anterior las condiciones de ejercicio de las facultades de los artículos 2º y 3º, corresponde ahora analizar las del artículo 27^[131]. Como ya se dijo, esta norma no está sujeta al condicionamiento impuesto por la ley 26991 para el ejercicio de las facultades legislativas delegadas por los artículos 2º y 3º de la LA. Esto tiene como consecuencia que, en ejercicio de las facultades legislativas delegadas por el citado artículo 27, la autoridad de aplicación podrá dictar actos tanto de alcance general como particular. Ello así, pues su utilización por parte de la autoridad de aplicación no está limitada a regular la conducta futura de agentes económicos concretos que hayan cometido infracciones primarias al artículo 4º y detenten posición dominante en los términos de la LDC, sino a sortear situaciones de “desabastecimiento o escasez de bienes o servicios que satisfagan necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población”.

En tales condiciones, la incorporación de este nuevo artículo 27 en el texto de la LA fue una de las modificaciones más importantes hechas por la ley 26991. En efecto, la amplitud de la facultad delegada por dicha norma y su potencial alcance determinan que, hasta cierto punto, las nuevas condiciones de ejercicio de las facultades delegadas por el artículo 2° puedan perder su verdadero sentido práctico. En este sentido, como destacamos antes^[132], es probable que las dificultades procedimentales ahora establecidas para el ejercicio de las facultades previstas en el artículo 2º, pretendan ser sorteadas recurriendo para ello a las facultades delegadas por el artículo 27 aquí analizado. Si así ocurriere, este artículo vendría a cumplir una función análoga a la que, luego del dictado decreto 2284/91, cumplía el viejo inciso “c” del artículo 2º de la LA^[133].

Por otro lado, aclaramos también aquí que su dictado implica el ejercicio de las facultades legislativas delegadas por el Congreso, razón por la cual, independientemente del desarrollo que seguidamente se efectúa, remitimos al punto 7 de este trabajo, donde evaluamos su constitucionalidad a la luz de las exigencias del artículo 76 de la Const. nac.

a)        Análisis general y condiciones de validez

En términos generales, respecto de las medidas de regulación para el abastecimiento que se adopten con fundamento en el artículo 27 de la LA resultarán aplicables, mutatis mutandis, las exigencias de validez explicadas en detalle en el acápite anterior cuando nos referimos al ejercicio de las facultades del artículo 2º, por lo que corresponde darlas aquí por reproducidas^[134]. Ello, con la salvedad de que la vista previa al afectado y su posterior notificación no serán exigibles cuando se trate de medidas de regulación para el abastecimiento adoptadas bajo la forma de actos administrativos de “alcance general”.

Además, las diferencias en las condiciones de ejercicio de las facultades delegadas en una y otra norma exige efectuar algunas precisiones adicionales. En tal sentido, lo dicho en los párrafos anteriores acerca de la amplitud de la delegación contenida en el artículo 27 de la LA no significa que las facultades para “disponer” la “venta, producción, distribución o prestación” de bienes y servicios “que satisfagan necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población”, puedan ser ejercidas sin condicionamiento alguno y en cualquier situación. Por el contrario, resultan aplicables –entre otros– los siguientes límites que pueden extraerse del propio texto de la LA y los demás principios aplicables:

1) Existencia de una situación de desabastecimiento o escasez: las facultades sólo pueden ejercerse, como se dijo, ante una situación de “desabastecimiento o escasez de bienes o servicios que satisfagan necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población”. Tal exigencia es el presupuesto de ejercicio de las facultades delegadas e integra la “causa” que la LNPA establece como requisito esencial para la validez de todo acto administrativo, por lo que deberá ser efectivamente invocada y acreditada por la autoridad de aplicación. Máxime cuando el propio artículo 27 dispone expresamente que la resolución que ejerza las facultades legislativas allí previstas debe ser “fundada”. Este presupuesto de ejercicio de las facultades delegadas, que debe ser invocado y acreditado por la autoridad de aplicación, está compuesto por dos elementos: a) la situación de “desabastecimiento o escasez”; y b) la necesidad de que los bienes o servicios en “desabastecimiento o escasez” satisfagan “necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población”.

La obligación de invocar y acreditar tales extremos mediante elementos de prueba que así lo hagan fehacientemente, a nuestro entender, no sólo surge del propio texto de la norma analizada, sino también del criterio de interpretación restrictiva que debe aplicarse en este punto. La obligación de utilizar ese criterio hermenéutico estricto, en efecto, se justifica por un doble orden de razones: a) al involucrar el ejercicio de una facultad delegada por el Congreso con bases sumamente amplias (formuladas en un lenguaje genérico e indeterminado), así lo impone la propia doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema sentada en “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/Estado Nacional” (2008)^[135]; y b) la sustitución de la expresión necesidades “comunes o corrientes” por la de “básicas o esenciales” en la cláusula abierta de cierre del artículo 1 de la LA, utilizada también en el artículo 27 aquí analizado, fue presentada en el Congreso como una reducción del ámbito de aplicación de la LA^[136], por lo que debe ser interpretada de modo restrictivo. Lo anterior se ratifica, asimismo, en virtud del principio de interpretación restrictiva de las regulaciones sobre el derecho de propiedad privada y libertad económica^[137].

2) Limitación de las medidas a los bienes o servicios afectados: conforme se desprende del propio texto del artículo 27, las facultades sólo podrán ejercerse respecto de los bienes y servicios concretos que se encuentren en desabastecimiento o escasez, y sólo mientras tal situación continúe. Lógicamente, no podrán ejercerse cuando existan medidas menos restrictivas o cuando, en general, su ejercicio sea irrazonable para atender a la situación de desabastecimiento. En este aspecto resulta plenamente aplicable el principio de razonabilidad, máxime cuando el propio artículo 27 exige que la medida adoptada por la autoridad de aplicación debe ser “proporcional en su alcance a la gravedad de los hechos que la motivan”^[138][139].

3) Imposibilidad de regular precios: las facultades del artículo 27 no permitirían a la autoridad nacional de aplicación establecer precios máximos o mínimos (o precios de referencia), ni tampoco márgenes de utilidad. En efecto, el artículo 27 es claro en cuanto sólo la faculta exclusivamente para disponer, respecto de determinados bienes y servicios, su “venta”, “producción”, “distribución” o “prestación”. Es decir, permite establecer obligaciones de abastecer –vinculadas con la producción en sentido amplio–, mas no medidas de regulación de los precios o la imposición de márgenes de utilidad, como las previstas en el artículo 2°, inciso “a”, de la LA. Por ello, sería inválido todo acto de la autoridad de aplicación que, invocando las facultades del artículo 27, estableciera medidas comprendidas en el artículo 2°, inciso “a”. Esta conclusión, además, resulta extensible, mutatis mutandis, a toda otra medida de las previstas en los restantes incisos del referido artículo que no esté expresamente contemplada en el texto del artículo 27 aquí analizado.

4) Imposibilidad de regular sujetos no alcanzados por el artículo 1 de la LA: por otra parte, incluso cuando el artículo 27 de la LA permita adoptar determinadas medidas de regulación para el abastecimiento de “alcance general”, estas no podrían obligar válidamente a los agentes económicos que revistan el carácter de MIPyME y no detenten posición dominante en los términos de la LDC. Estos, como hemos visto, y así lo establece expresamente el artículo 1 de la LA, se encuentran expresamente “exceptuados del régimen establecido” en la ley, lo que –como veremos más adelante– posiblemente genere problemas prácticos a la hora de ejercer las facultades aquí analizadas.

5) Otros principios constitucionales aplicables: además de las exigencias antes descriptas, resultan aplicables al acto de regulación los demás principios constitucionales mencionados en el punto 2 del presente y, en lo pertinente, las disposiciones de la LNPA. Lógicamente, también deberán asegurarse en el procedimiento todas las garantías derivadas del derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva^[140].

6) Eventual deber de indemnizar: finalmente, debe advertirse que las medidas previstas por el artículo 27 (venta, producción, abastecimiento o prestación forzosa) son formas de expropiación indirecta: privan al dueño de los factores de producción de su decisión de cómo utilizarlos para la producción de otros bienes^[141]. La propiedad sobre aquéllos se ve reducida, así, a la titularidad meramente nominal y al derecho de percibir sus rentabilidades: se elimina el derecho al uso —pues se obliga a usarlos de una manera— y a la disposición de la propiedad —pues se impide destinarla a otros intercambios que se prefieran—. Implica, por eso, una suerte de expropiación sin transferencia de la titularidad de la propiedad. Como consecuencia de ello los daños ocasionados por estas medidas deben ser indemnizados mientras duren. La eventual percepción de las rentabilidades obtenidas por la producción o venta forzosa podría hacer las veces de indemnización parcial, aunque deberían compensarse también los daños que no fuesen cubiertos por tales ingresos. Esta conclusión se impone aun cuando la norma en cuestión no contemple la indemnización pues, de no reconocerse el derecho del dueño de los bienes a solicitar la indemnización de los daños sufridos, se configuraría una privación de propiedad no indemnizada y, por tanto, violatoria del artículo 17 de la Const. nac.^[142].

b)        Vías de impugnación

En el caso de las medidas de regulación para el abastecimiento adoptadas con fundamento en el artículo 27 de la LA no se prevé un recurso excepcional y limitado como el establecido en su artículo 2 in fine, cuyos alcances analizamos anteriormente al estudiar el acto de regulación del infractor. En consecuencia, aquellas medidas son recurribles por las vías generales mencionadas antes. Para las medidas de regulación para el abastecimiento dictadas bajo la forma de actos administrativos –como las aquí analizadas– las vías de impugnación serían las siguientes: a) el recurso administrativo ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas en caso de tratarse de un acto de alcance particular^[143]; b) el reclamo impropio, o recurso ante los actos individuales de aplicación, en caso de tratarse de un acto de alcance general^[144]; y c) la acción judicial directa por las vías correspondientes, debido a que se trata del ejercicio de facultades de carácter legislativo^[145].

6.         Problemáticas de la regulación asimétrica generada por la exclusión de las MPyMEs del alcance de la LA

Expuestas las condiciones de ejercicio de las facultades delegadas por la LA, conviene ahora realizar unas consideraciones adicionales sobre las problemáticas prácticas y jurídicas que dicho ejercicio conlleva al haberse excluido de la LA a las MPyMEs que no detenten posición dominante. Esta forma de regulación asimétrica presenta serios problemas prácticos pues la fijación de controles de precios o de la producción incentivan al gobierno a extenderlos a toda la cadena de producción^[146], y eventualmente a otros productos del mercado, sean bienes de consumo o factores de producción y, en última instancia, a establecer el congelamiento generalizado de los precios y el control general de la producción. Esto así, pues “si uno de los sectores de producción quedara libre de la indicada reglamentación, atraería capital y trabajo; la producción disminuiría en otros sectores –los intervenidos–, precisamente los considerados más importantes por el gobierno, razón por la cual interfirió este el funcionamiento del mercado en el vano deseo de incrementar sus disponibilidades”^[147].

Si tales incentivos son siempre generados por los controles de precios, incluso cuando tengan carácter general, ello más será así cuando se trate de regulaciones asimétricas de precios o de la producción que excluyen a las MPyMEs que no detentan posición dominante. En este sentido, conviene analizar tres situaciones en las que dicha regulación asimétrica generaría problemas prácticos e incluso jurídicos: a) cuando los sujetos excluidos de la LA participen sin embargo en la cadena de producción de bienes que comercializan sujetos que sí están incluidos por la LA; b) cuando los sujetos excluidos compitan con sujetos incluidos en la LA; y c) cuando los sujetos incluidos en la LA sean incentivados a reorganizar la estructura de la producción para evitar la aplicación de la LA.

1) Sujetos excluidos que participan en la cadena de producción de sujetos incluidos: una primera situación problemática existe cuando los sujetos regulados producen bienes que venden al consumo, pero distintos sujetos excluidos (i.e., MPyMEs que no detentan posición dominante) participan en la cadena de producción proveyendo de diversos insumos. La regulación de los sujetos incluidos en cuanto a los precios o la producción les impediría a éstos trasladar los mayores costos al precio final al consumo, lo cual desincentivaría la producción y, por ende, la adquisición de los insumos proveídos por los sujetos excluidos. Al disminuir los incentivos para vender el bien al público, disminuirían los incentivos para adquirir los insumos para su producción. De este modo, las regulaciones sobre los sujetos incluidos terminarían afectando a los sujetos excluidos (que verían disminuida la demanda de sus insumos), con el agravante que son los agentes económicos que no son MIPyMEs los que estarían en mejores condiciones para reclamar y obtener una indemnización por parte del Estado, sea por actividad lícita o ilícita. En cambio, las MIPyMEs estarían en una difícil situación, pues en los hechos no tendrían impuestas formalmente tales regulaciones, y sería problemático acreditar la causalidad en el marco de la responsabilidad del Estado.

2) Sujetos excluidos que compiten con sujetos incluidos: la regulación asimétrica también presenta problemas cuando los sujetos excluidos (i.e., MPyMEs que no detentan posición dominante) compiten con los sujetos incluidos en la LA. En efecto, mientras que los sujetos incluidos y regulados deberían proveer tales bienes y servicios a los precios regulados o conforme a las pautas de producción establecidas, sus competidores no estarían obligados. Por ello, éstos tendrían incentivos para adquirir de aquéllos tales bienes para luego venderlos al consumidor final a precios pactados libremente. En tal hipótesis, no se lograría la finalidad buscada por la regulación y se generaría una renta en favor de estos últimos agentes económicos que no estaría justificada por las reglas del mercado, sino en una decisión unilateral y obligatoriamente impuesta por el Estado. Esto, como puede apreciarse,  es un grave problema desde la propia lógica intervencionista de la LA: el mismo bien o servicio sujeto a un precio regulado podría ser comercializado lícitamente a precios más altos por comercializadores o distribuidores –mayoristas o minoristas– que revistan el carácter de MIPyME y no detenten posición dominante.

3) Otros incentivos creados sobre los sujetos incluidos: finalmente, la regulación asimétrica genera en los sujetos regulados otros incentivos para evadir su aplicación, que terminan por incrementar los costos y por tanto los precios al consumo. En particular, al excluirse a las MPyMEs que no detenten posición dominante, los sujetos incluidos tienen incentivos para reestructurarse bajo la forma jurídica de la MPyME, o bien para incluir a tales sujetos al final de la línea de producción de modo tal de que no sean aplicables las regulaciones. Esta es una paradoja de la LA, cuyo artículo 4º justamente castiga las formas de intermediación innecesaria.

En suma, tales son algunos de los inconvenientes generados por la ley 26991 (2014) al excluir del alcance de la LA a las MPyMEs que no detenten posición dominante y, por ende, permitir la regulación asimétrica de los precios y la producción. Sin embargo, la interpretación que proponemos, respecto de la exclusión de todo sujeto que no detente posición dominante de los alcances de la LA, permite reducir las distorsiones generadas por la regulación asimétrica, en tanto limita de forma general las situaciones donde puede aplicarse la LA.

7.         Inconstitucionalidad de la delegación legislativa

Como se señaló al comienzo, las facultades previstas en los artículos 2º, 3º y 27 de la LA tienen carácter legislativo y corresponden, en el ámbito nacional, al Congreso. Estas normas habilitan a las autoridades de aplicación a establecer medidas que implican una reglamentación y, en ciertos casos, expropiación del derecho de propiedad privada y libertad económica de los agentes económicos eventualmente obligados por ellas. Por tanto, sólo pueden establecerse mediante ley formal del Congreso o, excepcionalmente, a través de decretos delegados (artículo 76, CN) o de necesidad y urgencia (art. 99, inciso 3, CN)^[148].

Antes de la reforma de la LA dispuesta por la ley 26991 (2014), el ejercicio de las facultades previstas en los antiguos artículos 2º, 3º, 26 y 27 de la LA se encontraba suspendido por el artículo 4º del decreto de necesidad y urgencia 2284/91, y sólo podían ser utilizadas cuando mediara una previa declaración de emergencia de abastecimiento del Congreso. Esto significaba que esos artículos habían dejado de contener una delegación legislativa permanente, y se habían convertido en normas que servían de “esquema” o “matriz” para eventuales delegaciones legislativas de emergencia que podía realizar el Congreso^[149].

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la ley 26991 se derogó el artículo 4º del decreto 2284/91, y se volvió a efectuar una delegación permanente de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo. El artículo 19 de la ley 26991, en efecto, derogó toda norma que “se oponga o condicione el ejercicio de las facultades establecidas” en la LA. Se removió así la exigencia de que existiera una previa declaración del Congreso para habilitar el ejercicio de tales facultades, y se efectuó una nueva y permanente delegación de las facultades legislativas previstas en los artículos 2º, 3º y 27 de la LA, desvinculada de toda emergencia pública^[150].

Ahora bien, la incorporación del artículo 76 de la Const. nac. con la reforma de 1994, que tuvo como principal finalidad limitar el denominado “hiperpresidencialismo” y fortalecer la división de poderes^[151], erigió un límite constitucional infranqueable para las leyes de abastecimiento y control de precios: éstas no pueden ya efectuar delegaciones legislativas permanentes y desvinculadas de toda emergencia pública^[152]. Esto es de capital importancia: como consecuencia de aquella disposición constitucional, leyes como la LA sólo pueden efectuar delegaciones legislativas con motivo de una “emergencia pública”^[153].

Al respecto, debe señalarse que los precedentes de la Corte Suprema en los que se convalidaron delegaciones legislativas efectuadas por leyes de abastecimiento y control de precios son previos a la reforma constitucional de 1994 y, por tanto, aplicaron los viejos criterios jurisprudenciales en materia de delegación. Esto es así incluso en lo que refiere a la LA: los últimos precedentes en los que aquella la convalidó expresamente desde tal perspectiva son del año 1988^[154]. Tales precedentes, por eso, resultan anacrónicos y no pueden ser utilizados para analizar la validez constitucional de delegaciones legislativas posteriores a 1994, como la que ahora contiene la LA reformada por la ley 26991^[155]. A su respecto, en cambio, resulta plenamente aplicable el artículo 76 de la Const. nac. y la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha ido delimitando su contenido^[156].

En este contexto constitucional, la delegación legislativa realizada por los artículos 2º y 3º de la LA no cumple con las exigencias del artículo 76 de la Const. nac. En efecto: a) no se ha realizado respecto de “materias determinadas de administración”^[157] ni para situaciones de “emergencia pública”; b) se trata de una delegación permanente, sin plazo fijado para su ejercicio ni siquiera de forma implícita; y c) carece de bases que indiquen cómo deben ejercerse las facultades. La carencia de bases, en particular, se agrava con el carácter amplio e impreciso de los tipos infraccionales del artículo 4º, cuya configuración, de acuerdo con la nueva redacción de su artículo 2º, es condición habilitante del ejercicio de tales facultades legislativas^[158].

Tal delegación tiene carácter permanente aun cuando, para que pueda ejercerse, sea preciso constatar la configuración de las infracciones primarias del artículo 4º y, según nuestro criterio, la existencia de posición dominante en el mercado. En efecto, tales condicionamientos son únicamente los presupuestos para el ejercicio de las facultades delegadas, pero no actúan como limitación temporal alguna de la delegación. El Congreso se desprendió de tales facultades de forma permanente^[159], aun cuando las haya condicionado en su ejercicio, pues no fijó plazo alguno.

Lo mismo cabe decir con respecto al nuevo artículo 27, que permite a la autoridad de aplicación obligar a vender, producir, distribuir o prestar servicios “frente a una situación de desabastecimiento o escasez” de los bienes y servicios alcanzados por la LA. En efecto, aun cuando sea aplicable sólo a situaciones de “desabastecimiento o escasez” —que podrían considerarse como situaciones de “emergencia pública”—, el mismo sigue siendo una delegación permanente de facultades que, por ello, viola el artículo 76 de la Const. nac. Hasta tanto la LA sea derogada o modificada, el Congreso se ha desprendido por tiempo indeterminado de dicha facultad, y la configuración de tales situaciones es únicamente el impreciso supuesto de hecho que habilita su ejercicio.

En conclusión, tanto las facultades de los artículos 2º y 3º, como las del artículo 27, no satisfacen las exigencias constitucionales para la delegación legislativa.

8.         Conclusiones

1) Las medidas a que refieren las facultades contenidas en los artículos 2º, 3º, y 27 de la LA tienen carácter legislativo y encuadran nominalmente dentro de las competencias propias del Congreso. Según el caso, son reglamentaciones del derecho de propiedad y del derecho de libertad económica, ejercicio de la potestad tributaria o ejercicio del poder de policía de regulación comercial o de la prosperidad, por lo que deben necesariamente provenir de una ley sancionada por el Congreso (art. 75, Const. nac.), de decretos delegados (art. 76, Const. nac.) o de decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inciso 3, Const. nac.).

2) La aplicación de la LA, entendida como la prevención, verificación y castigo de las infracciones, así como el ejercicio de las facultades delegadas, está encomendada en el ámbito nacional: a) de forma general, a la Secretaría de Comercio Interior; b) de forma sectorial, a la Comisión de Planeamiento y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas; y c) de forma excepcional, condicionada, y limitada territorialmente, a los poderes ejecutivos provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires.

3) Como consecuencia de la reforma realizada por la ley 26991, las facultades legislativas de los artículos 2º y 3º de la LA sólo pueden utilizarse ante la configuración de las infracciones primarias del artículo 4º, y –según la interpretación propuesta– previa constatación de que el agente económico involucrado detenta posición dominante en los términos de la LDC. De tal modo, como regla general, regulación y sanción son ahora las respuestas, conjuntas o alternativas, que la autoridad de aplicación puede dar ante tales conductas. Por eso mismo, salvo el caso del artículo 27, ahora la regulación sólo puede efectuarse bajo la forma de actos de alcance particular en los términos de la LNPA, pues sí o sí debe estar dirigida al infractor y no a una cantidad indeterminada de personas.

4) Ello permite distinguir cuatro actos que pueden o no darse coetáneamente: a) el acto de verificación de la existencia de posición dominante; b) el acto de verificación de la infracción; c) el acto de sanción del infractor; y d) el acto de regulación del infractor. Es posible que la autoridad de aplicación dicte todos esos actos en una misma resolución que verifique la existencia de posición dominante y de la configuración de la infracción, imponga una sanción y establezca regulaciones sobre la producción y los precios del infractor. Ello podría ser admisible, pues los actos de verificación son ejecutorios y se presumen legítimos, por lo que una vez que éstos fuesen emitidos se habilitaría inmediatamente el dictado de los actos de regulación y sanción.

5) La autoridad de aplicación siempre deberá cumplir con las formalidades y procedimientos previos exigibles para cada uno de los actos señalados. En efecto, la diversa naturaleza de cada uno de ellos (los dos primeros, de constatación; otro, de sanción; y el otro, de regulación) conlleva diversas exigencias procedimentales y de validez que fueron analizados detalladamente en los puntos anteriores. Además, resultan aplicables al acto de regulación los demás principios constitucionales mencionados en el punto 2 y, en lo pertinente, las disposiciones de la LNPA. Lógicamente, también deberán asegurarse en el procedimiento todas las garantías derivadas del derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva^[160]. El refrendo del Jefe de Gabinete y el reenvío a la Comisión Bicameral Permanente no son exigibles respecto de las resoluciones de la autoridad de aplicación que eventualmente se dicten en ejercicio de las facultades legislativas delegadas por la LA. El natural contrapeso de la inaplicabilidad de dicho control debe ser una amplia y estricta revisión judicial de las mismas, que comprenda incluso el control de su razonabilidad técnica.

6) Las facultades del artículo 27, en cambio, no están sujetas a los condicionamientos establecidos para las previstas en el artículo 2 de la LA. No obstante, sólo pueden ejercerse ante una situación de “desabastecimiento o escasez de bienes o servicios que satisfagan necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población”, exclusivamente respecto de los bienes concretos que se encuentren en desabastecimiento, y únicamente mientras tal situación continúe. Lógicamente, no podrán ejercerse cuando existan medidas menos restrictivas o cuando, en general, su ejercicio sea irrazonable para atender a la situación de desabastecimiento. En este aspecto resulta plenamente aplicable el principio de razonabilidad, máxime cuando el propio artículo 27 exige que la medida adoptada por la autoridad de aplicación debe ser “proporcional en su alcance a la gravedad de los hechos que la motivan”^[161]. Finalmente, en términos generales, resultarán también aplicables las demás exigencias de validez de la LNPA para el dictado de los actos administrativos, en cuanto resulten compatibles con el régimen constitucional de la delegación legislativa.

7) Para la determinación de los alcances de las facultades delegadas por la LA debe aplicarse el criterio establecido por la Corte Suprema en “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/Estado Nacional” (2008)^[162]. En efecto, dado el carácter genérico y excesivamente vago de las bases de la delegación contenida en la LA (formuladas en un lenguaje absolutamente genérico e indeterminado), los alcances de la competencia de la autoridad de aplicación –sea en los términos del artículo 2° o bien del artículo 27°– deberán ser interpretados de modo restrictivo^[163]. Además, por aplicación de la doctrina que surge de dicho precedente, cuando la autoridad de aplicación ejerza tales facultades tendrá “la carga de demostrar” que la resolución que dicte (acto de regulación) “es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria”^[164].

8) La exclusión de las MPyMEs que no detenten posición dominante del alcance de la LA presenta diversos problemas prácticos desde el punto de vista de la regulación para el abastecimiento. En efecto, la regulación para el abastecimiento siempre genera incentivos para ser extendida a todos los agentes del mercado y no a ser simplemente aplicada de forma asimétrica sobre algunos de ellos^[165]. Tales problemas son particularmente evidentes cuando los sujetos excluidos compiten con los sujetos alcanzados por la regulación, o bien cuando les proveen insumos en su línea de producción. Por eso, la interpretación que proponemos, según la cual debe excluirse de la LA a cualquier agente económico que no detente posición dominante, al reducir el alcance general de la LA, reduce las distorsiones que la aplicación de la LA puede conllevar.

9) Las facultades delegadas por los artículos 2º, 3º y 27 de la LA no satisfacen las exigencias del artículo 76 de la Const. nac. para la delegación legislativa. En efecto, la delegación de las facultades de los artículos 2º y 3º: a) no se ha realizado respecto de “materias determinadas de administración” ni para situaciones de “emergencia pública”; b) se trata de una delegación permanente, sin plazo fijado para su ejercicio ni siquiera de forma implícita; y c) carece de bases que indiquen cómo deben ejercerse las facultades. La carencia de bases, en particular, se agrava con el carácter amplio e impreciso de los tipos infraccionales del artículo 4º, cuya configuración, de acuerdo con la nueva redacción de su artículo 2º, es condición habilitante del ejercicio de tales facultades legislativas. Lo mismo sucede con respecto a la delegación realizada por el artículo 27, incluso a pesar de que se la interprete como referida a situaciones de emergencia pública, pues tiene carácter permanente, por lo que tampoco satisface las exigencias del artículo 76 de la Const. nac.

10) Por tales razones, las subdelegaciones efectuadas en cabeza de la Secretaría de Comercio y la Comisión, aunque puedan cumplir formalmente con las exigencias de validez en materia de subdelegación^[166], deben reputarse también inconstitucionales en razón de que la delegación principal a la que acceden es inconstitucional.

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* Publicado originalmente en El Derecho, diario n° 13.746 del 11-06-2015 y diario n° 13.746 del 12-06-2015.

[1] Cfr. Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “Genealogía de la Ley de Abastecimiento 20.680. Las leyes de abastecimiento y control de precios desde 1939 hasta la actualidad”, El Derecho, 15 y 16 de septiembre de 2014.

[2] Hemos analizado las problemáticas específicas de la LA reformada por el decreto 2284/91 en Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “La vigencia de las facultades delegadas por la Ley 20.680 de Abastecimiento”, El Derecho, 253 (2013), 754-783; “La constitucionalidad de las facultades delegadas por la Ley 20.680 de Abastecimiento”, El Derecho, 253 (2013), 894-916; “Control de precios y abastecimiento mediante el inciso “c” del artículo 2 de la Ley de Abastecimiento”, La Ley, 2012-D, 1263-1282; “Medidas cautelares ante el ejercicio de las facultades delegadas por la Ley de Abastecimiento”, El Derecho 240-85 (2010), p. 85-95; “Mercado de combustibles, control de precios y estado actual de la Ley de Abastecimiento. A propósito de la Resolución SCI 295/2010”, Revista de Derecho Administrativo 22 (2010), Abeledo Perrot, p. 1107-1116.

[3] Véase Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “La nueva ley de abastecimiento. Problemáticas constitucionales y legales. Reflexiones sobre la reforma dispuesta por la ley 26.991”, La Ley, 2014-E, 30 de septiembre de 2014, 1-4. Republicado en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 74, No. 2, diciembre de 2014, p. 35-54.

[4] Sobre el principio de legalidad en la regulación de los derechos y su aplicabilidad en la regulación para el abastecimiento véase Castro Videla, Santiago – Maqueda Fourcade, Santiago, Tratado de la regulación para el abastecimiento, Ábaco, en prensa, capítulo VIII.

^[5] Cfr. art. 2°, inciso “a”, LA.

^[6] Cfr. art. 2°, inciso “c”, LA.

^[7] Cfr. art. 2°, inciso “d”, LA.

^[8] Cfr. art. 2°, inciso “e”, LA.

^[9] Cfr. art. 2°, inciso “f”, LA.

^[10] Cfr. art. 2°, inciso “g”, LA.

^[11] Cfr. art. 2°, inciso “h”, LA.

^[12] Cfr. art. 2°, inciso “i”, LA.

^[13] Cfr. art. 27, LA.

^[14] Al respecto, véase Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, Parte Tercera en general y el capítulo XVI de la Parte Cuarta para un análisis detallado del carácter legislativo de tales medidas.

^[15] Idem, capítulo VIII.

^[16] Adhiriendo a esta interpretación véase el excelente trabajo de Oyhanarte, Martín (h) – Tonelli, Pablo, Proyecto de reforma a la Ley de Abastecimiento: su inconstitucionalidad, Microjuris.com, 18-sep-2014, cita MJ-MJN-81970-AR, punto III.1.A, disponible en http://aldiaargentina.microjuris.com/2014/09/18/proyecto-de-reforma-a-la-ley-de-abastecimiento-su-inconstitucionalidad/, consultada por última vez el 15/5/2015.

^[17] Cfr. art. 35, LDC.

^[18] Art. 46, inciso “c”, LDC.

^[19] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, Parte Cuarta.

^[20] Se trata de una enunciación no limitativa ni taxativa. Para un desarrollo del contenido de estos principios y la limitación que suponen en materia de regulación para el abastecimiento véase Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo VIII.

^[21] Como se verá más adelante (véase la nota al pie 88), las medidas de abastecimiento y control de precios dispuestas en ejercicio de las facultades legislativas delegadas por la LA no pueden considerarse, técnicamente, como “actos administrativos”, pues no implican ejercicio de función administrativa, sino de función legislativa (cfr. Comadira, Julio R., El acto administrativo. En la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, La Ley, Buenos Aires, 2002, pp. 8 a 13). Sin embargo, las disposiciones de la LNPA les resultan aplicables, en la medida en que encuadran dentro del ámbito de aplicación delineado por su art. 1°. Así, aunque supongan el ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo, sus órganos subordinados o entes descentralizados, su aplicabilidad se justifica en tanto dichas medidas se establecen bajo la forma de actos administrativos.

^[22] BO, 09/1/1985. Este decreto instituyó a la Secretaría en “órgano nacional de aplicación y juzgamiento en sede administrativa” de la LA original (1974) (cfr. art. 1)  y subdelegó en su titular la totalidad de las facultades conferidas al Poder Ejecutivo por sus artículos 2° y 23 (cfr. art. 2°). Véase, al respecto, Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IV.

^[23] El artículo 15 de la LA dispuso textualmente lo siguiente: “El Poder Ejecutivo designará la autoridad de aplicación de la presente ley en el ámbito nacional, con facultades para dictar las normas complementarias que fueren menester para su cumplimiento”.

^[24] BO, 12/2/2015.

^[25] Cfr. art. 15, LA.

^[26] Cfr. art. 2, decreto 203/15.

^[27] BO, 8/8/2014.

^[28] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IX, donde analizamos las limitaciones a la responsabilidad del Estado impuestas por la ley 26944, así como su constitucionalidad, por lo que allí remitimos.

^[29] Cfr. art. 3, decreto 203/15.

^[30] Ibidem.

^[31] Cfr. artículo 20, decreto 1277/12 (“Las refinadoras primarias o secundarias no podrán, a consecuencia de paradas técnicas previstas o imprevistas, o por la aplicación de programas de mantenimiento programado, o por modificaciones o mejoras en los procesos de sus refinerías, dejar de abastecer adecuadamente a su cadena comercial. La Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas establecerá los grados de utilización mínimos para las refinadoras primarias o secundarias, encontrándose facultada para aplicar el régimen sancionatorio previsto en la ley 20680 y en el capítulo VI del presente Reglamento”).

^[32] Cfr. artículo 32, decreto 1277/12 (que establece que la Comisión “tendrá la competencia exclusiva para la aplicación de las disposiciones previstas en la ley 20680, respecto de las actividades hidrocarburíferas reguladas en el presente reglamento.”).

^[33] Al respecto, véase el capítulo VII.

^[34] Aclaramos que incluso antes de la reforma dispuesta por la ley 26991, la “subdelegación” efectuada por el decreto 1277/12 resultaba inconstitucional. Ello así, en razón de que al momento de dictarse el decreto 1277/12 la LA reformada por el decreto 2284/91 no contenía una delegación legislativa en los términos del artículo 76 de la Const. nac., sino que ofrecía un esquema en cuya virtud el Congreso podía efectuar delegaciones concretas ante emergencias de abastecimiento previamente declaradas por ley. En ese contexto, el decreto 1277/12 no cumplía siquiera con los requisitos formales de la subdelegación, en tanto había habilitado a la Comisión para ejercer las facultades previstas en la LA reformada por el decreto 2284/91 incluso cuando no existiese una declaración de emergencia de abastecimiento efectuada por el Congreso. En efecto, aquel subdelegó tales facultades legislativas de modo permanente e incondicionado, mientras la delegación principal se encontraba –en ese entonces– condicionada de modo expreso y determinado. Al respecto, remitimos al análisis que efectuamos en el Apéndice de Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit., y, en particular, al que realizamos en “La subdelegación legislativa en la jurisprudencia de la Corte Suprema y su relevancia actual en el sector hidrocarburífero”, RADEHM – Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería, Ábaco, Buenos Aires, nº 2, agosto-octubre de 2014, pp. 171- 193.

^[35] En este sentido, debe mencionarse la resolución 252/15 dictada el 24/4/2015 por el Director de Comercio e Industria de la Provincia de Río Negro, que con motivo de la erupción del volcán Calbuco y la pluma de cenizas que emanó, estableció un congelamiento retroactivo (al 21/4/2015)  de los precios de ciertos productos indicados en su Anexo I por un plazo de cuarenta días. Para ello, entre otras normas, invocó expresamente las facultades previstas en la LA reformada por la ley 26991 y dispuso asimismo comunicar la medida adoptada a la Secretaría de Comercio, en los términos del artículo 3° de la LA. Sobre esto último, el artículo 4° de la citada resolución dispuso lo siguiente: “Dese cuenta de la presente a la Secretaría de Comercio dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación en los términos del artículo 3° de la ley 20.680”.

Los productos alcanzados por dicha medida son, entre otros, los alimentos de primera necesidad, el agua mineral, todo elemento para la protección ocular contra ingreso de partículas y la protección de las vías respiratorias (cfr. resolución 252/15, Anexo I). El texto completo de la citada resolución y su Anexo se encuentra disponible en la página web de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche http://www.bariloche.gov.ar/images_noticias/2200_RESOLUCION%20COMERCIO%20INTERIOR%20VOLCAN.pdf, consultada por última vez el 15/05/2015.

[36] Cfr. art. 3°, LA. El texto completo de esta norma es el siguiente: “Los Gobernadores de Provincia y/o el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por sí o por intermedio de los organismos y/o funcionarios que determinen, podrán fijar —dentro de sus respectivas jurisdicciones— precios máximos y las pertinentes medidas complementarias, mientras el Poder Ejecutivo o el organismo nacional de aplicación no los establecieren, dando cuenta de inmediato a este último. Dichos precios subsistirán en tanto el Poder Ejecutivo no haga uso de las facultades que a ese objeto le acuerda esta ley. También podrán disponer las medidas autorizadas en los incisos e), f), g) y h) del artículo 2°. Asimismo las mencionadas autoridades, y únicamente en cuanto se refiere al abastecimiento dentro de sus respectivas jurisdicciones, podrán modificar los precios fijados por la autoridad nacional de aplicación, en tanto la localización de la fuente de producción, la menor incidencia de los fletes o cualquier otra circunstancia o factor permitan una reducción de los mismos. En caso de que a la inversa, dichos factores determinaran la necesidad de incrementar aquéllos, deberá requerirse previa autorización al organismo nacional de aplicación; quien deberá expedirse en el término de quince (15) días hábiles; en caso contrario quedará aprobado el precio propuesto por la autoridad local”.

[37] Ello así, porque la autoridad de aplicación a nivel nacional (i.e., la Secretaría de Comercio) controla indirectamente el ejercicio de tales facultades por los poderes ejecutivos provinciales. En efecto, a) la autoridad de aplicación nacional debe ser informada inmediatamente de los precios máximos fijados por los poderes ejecutivos locales, y puede dejar sin efecto tales medidas fijando precios máximos distintos a nivel nacional; b) la autoridad de aplicación nacional tiene la discreción para autorizar o denegar la fijación de precios máximos a nivel local por encima de los precios máximos fijados a nivel nacional; y c) sólo mediando ciertas condiciones específicas pueden los poderes ejecutivos locales fijar precios máximos por debajo de los establecidos a nivel nacional.

Tales condicionamientos justifican entonces encuadrar la delegación realizada por el artículo 3º en una de las delegaciones prohibidas por el artículo 76 de la Const. nac. y sólo autorizadas excepcionalmente bajo los requisitos allí previstos, pues la autoridad de aplicación nacional tendría un control indirecto sobre el ejercicio de tales facultades. De no aplicarse a su respecto al menos por analogía los límites del artículo 76, se estaría frustrando la finalidad de limitar el presidencialismo buscada por la reforma constitucional. Además, la delegación del artículo 3º tiene carácter accesorio respecto de la delegación principal realizada por el artículo 2º en la autoridad de aplicación. Ello justifica, por razones de coherencia jurídica, aplicar las mismas exigencias de validez que resultan aplicables a la delegación principal, esto  es, las del artículo 76 de la Const. nac.

[38] Cfr. Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “La nueva ley de abastecimiento. Problemáticas constitucionales y legales…”, cit., especialmente punto 2.

[39] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo V.

[40] Idem, capítulos XIX y XX. Véase asimismo, en similar sentido Oyhanarte, Martín (h) – Tonelli, Pablo, Proyecto de reforma a la Ley de Abastecimiento: su inconstitucionalidad, citado en nota 16, punto III.1.B.

[41] Idem, Apéndice, capítulos XXI y XXII, así como los trabajos citados en la nota al pie 2 del presente.

[42] Art. 2°, LA. Énfasis añadido.

[43] Como veremos más adelante, tales limitaciones no alcanzaron las amplias facultades delegadas por el nuevo artículo 27, lo que en los hechos puede significar que las limitaciones aquí analizadas carezcan de efecto práctico.

[44] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo V y también Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “La nueva ley de abastecimiento…”, cit. en nota 3, especialmente punto II.2.

[45] Sin lugar a dudas la LA exige implícitamente esta verificación cuando se pretende su aplicación respecto de las MPyMEs. Sin embargo, una interpretación teleológica y a la luz de los principios constitucionales de igualdad (art. 16, Const. nac.) y razonabilidad (art. 28, Const. nac.), impone su aplicación a todos los agentes económicos respecto de los que se pretenda aplicar la LA. Para ampliar sobre esta interpretación, corresponde remitir a Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo V y Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “La nueva ley de abastecimiento…”, cit. en nota 3, especialmente punto II.2.

[46] Cfr. art. 12, LNPA.

[47] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, Apéndice, en particular el capítulo XXIII. Cfr., también, Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “Control de precios y abastecimiento mediante el inciso “c” del artículo 2 de la Ley de Abastecimiento”, La Ley, 2012-D, 1263-1282, passim.

 

[48] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo V y también Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “La nueva ley de abastecimiento…”, cit. en nota 3, especialmente punto II.2.

[49] Sobre la noción de acto administrativo, véase Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo VIII. Cfr., asimismo, Comadira, Julio R., Ley de Procedimientos Administrativos: Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 182-183.

[50] Arg. art. 1° in fine, LA.

[51] Cfr. arts. 2°, 4° y concordantes, LA.

[52] El artículo 65 de la ley 26993 sustituyó el artículo 17 de la LDC y eliminó el Tribunal de Defensa de la Competencia, que nunca llegó a integrarse, cuyas atribuciones pasaron a estar ahora definitivamente en cabeza de una “autoridad de aplicación” que habrá de ser designada por el Poder Ejecutivo. Presumiblemente, dicha autoridad será la SCI. De todos modos, hasta tanto ello ocurra, se mantuvo la situación actual, en la que –en los hechos– la SCI es la autoridad de aplicación de la LDC por virtud de lo dispuesto en su artículo 58 –también sustituido por el artículo 65 de la ley 26993–. Para el contexto previo a la sanción de esta última ley, en la que igualmente la SCI era autoridad de aplicación de la LDC, cfr., asimismo, “Moda S.R.L.”, Fallos 334-1609 (2011).

[53] BO, 30/01/01.

[54] Cfr. art. 1° in fine, LA.

[55] Cfr. art. 29, LDC y arg. art. 1° in fine, LA.

[56] Cfr. art. 30, LDC y arg. art. 1° in fine, LA.

[57] Cfr. arg. art. 30, Reglamentación de la LDC aprobada por decreto 89/01 y art. 1° in fine, LA.

[58] Cfr. art. 32, LDC.

[59] Cfr. arg. art. 32, Reglamentación de la LDC aprobada por decreto 89/01 y art. 1° in fine, LA.

[60] Cfr. art. 34, LDC y arg. art. 1° in fine, LA.

[61] Cfr. ibidem, y art. 34, Reglamentación de la LDC aprobada por decreto 89/01.

[62] Cfr. art. 38, LDC. Sobre las exigencias formales para la convocatoria, incluyendo la publicación y notificación de la convocatoria, cfr. arts. 39-41, LDC.

[63] Art. 42, LDC.

[64] Art. 43, LDC.

[65] Cfr. ibidem y arg. art. 1° in fine, LA.

[66] Al respecto, cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, 2^a edición, Heliasta, Buenos Aires, 2005; Cervio, Guillermo – Rópolo, Esteban, Ley 25156. Defensa de la Competencia. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2010. La doctrina y la jurisprudencia, además, incorporan la consideración de múltiples factores económicos, contables y financieros, tales como la consideración del mercado relevante geográfico y del producto, la determinación de los competidores del mercado y sus participaciones en el mismo, la existencia de barreras naturales y legales de entrada, las características del producto o servicio, entre otros (cfr. ibidem).

^[67] Cfr. artículo 1°, 2°, 4°, 5° y concordantes, LDC. Las conductas que se describen en dicha norma están prohibidas y pueden ser objeto de sanción cuando se verifiquen las condiciones del artículo 1° de la LDC, esto es, cuando tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

^[68]  Cfr. Cervio, Guillermo J. – Rópolo, Estéban P., Ley 25156 . . ., ob. cit., p. 73.

^[69] Idem, p. 129.

[70] Véase al respecto Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IX, donde analizamos el contenido y alcances del derecho a la tutela judicial efectiva ante regulaciones para el abastecimiento, así como las vías procesales para su anulación, suspensión y reparación de los daños que pudieran causar.

[71] Ello ocurriría, por ejemplo, si se declarase la existencia de posición dominante, o se verificase la existencia de infracción, sin imponer sanción alguna, pero luego se impusiera separadamente dicha sanción. En tal situación, al dictarse el acto de verificación de posición dominante o de la infracción, si no fuese aplicable el recurso directo del artículo 16 de la LA, el particular debería interponer el correspondiente recurso jerárquico ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, y luego iniciar la correspondiente acción judicial de impugnación en primera instancia. Si, durante el trámite de estos procedimientos, la autoridad de aplicación impusiere sanciones, el particular debería impugnarlas directamente ante la CNACAF o las cámaras federales correspondientes. De este modo, existirían dos procesos de impugnación separados pero evidentemente conexos: uno en instancia administrativa o en primera instancia judicial, y otro ante la CNACAF o la cámara federal correspondiente. Se generaría así el riesgo de sentencias contradictorias sobre la existencia o no de posición dominante o de infracción, además de haberse ocasionado un dispendio jurisdiccional innecesario.

[72] Cfr. art. 52, LDC, que no prevé este supuesto entre las resoluciones susceptibles de impugnación por vía del recurso directo allí establecido.

[73] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo V y también Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “La nueva ley de abastecimiento…”, cit. en nota 3, especialmente punto II.2.

[74] Cfr. art. 10, inciso “a”, LA.

[75] Cfr. art. 10, inciso “a”, LA.

[76] Cfr. art. 10, inciso “b”, LA.

[77] Cfr. art. 10, inciso “c”, LA.

[78] Cfr. art. 12, inciso “g”, LA.

[79] Art. 11, LA.

[80] Art. 11, LA.

[81] Cfr. art. 10, inciso “d”, LA.

[82] Cfr. art. 10, inciso “d”, LA.

[83] Véase Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo VIII.

[84] Idem, capítulo IX.

[85] Idem, capítulo XX.

[86] El análisis que aquí se efectúa resulta también aplicable a las medidas de regulación para el abastecimiento que eventualmente adopten los poderes ejecutivos locales en virtud de la delegación contenida en el artículo 3° de la LA.

[87] Arg. art. 1 in fine, 2 y 4, LA.

[88] Al respecto, véase Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo VIII. Como explicamos allí, entendemos que las disposiciones de la LNPA resultan de todos modos aplicables a su respecto, en tanto tales medidas encuadran formalmente dentro del ámbito de aplicación delineado por su artículo 1°. Ello así porque, aunque supongan el ejercicio de facultades legislativas, tales medidas son dictadas por el Poder Ejecutivo, sus órganos subordinados o entes descentralizados, y se establecen bajo la forma de actos administrativos, por lo que la aplicabilidad de las exigencias de la LNPA está justificada en la medida en que ello no resulte incompatible con el régimen constitucional de la delegación legislativa. Esto se justifica, además, en lo siguiente: en la delegación legislativa se transfiere el ejercicio de una competencia legislativa a otro órgano o ente distinto del Congreso, por lo que se produce como necesaria consecuencia un traspaso de órgano y de procedimiento (cfr. Bianchi, Alberto B., La delegación legislativa, Ábaco, Buenos Aires, 1990, pp. 47 y 48). Por esa razón, el Poder Ejecutivo, sus órganos subordinados o los entes descentralizados (sujetos pasivos de la delegación), al ejercer las competencias legislativas delegadas no deben seguir el procedimiento de la formación y sanción de las leyes. Por el contrario, tales facultades se ejercen mediante el dictado de los actos propios del sujeto pasivo de la delegación (órgano) y en las condiciones y bajo la forma en que tales actos deben ser emitidos (procedimiento), lo que se encuentra actualmente regulado por la LNPA. Así, a nuestro entender, se encuentra justificada la aplicación de esta última respecto de las medidas de regulación para el abastecimiento dictadas en ejercicio de facultades legislativas bajo la forma de actos administrativos, como es el caso de aquellas adoptadas con fundamento en la LA.

[89] Véase al respecto el punto 3 anterior. Para ampliar remitimos a Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulos V y XIX.

[90] Algo análogo ocurría durante la vigencia de la reforma por el decreto 2284/91. No existiendo y estando vigente una declaración de emergencia de abastecimiento realizada por el Congreso, la delegación no existía y la autoridad de aplicación carecía de facultades para ejercerla. Véase, al respecto, Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulos XXI y XXII del Apéndice.

^[91] Fallos, 331:2406 (2008). Cfr. al respecto Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo XVI.

^[92] Cfr. ídem, considerando 12.

[93] No fue ese el caso de la resolución 57/2015 (BO 7/4/2015) de la Secretaría de Comercio, la primera en ejercer las facultades legislativas delegadas por la LA luego de la reforma por la ley 26991. Esta norma, dictada “en virtud de las facultades previstas en la Ley N° 20.680” y el decreto “203/2015” (considerandos, párr. 19),  fijó precios máximos para la comercialización con destino al consumidor final de determinadas garrafas de gas licuado de petróleo (cfr. arts. 1 y 2) y estableció expresamente que los comercializadores de garrafas de GLP que incurran en eventuales infracciones serán sancionados según lo dispuesto en dicha norma (cfr. art. 3). La resolución 57/2015, sin embargo, no verificó ni acreditó la configuración de ninguna de las infracciones del artículo 4º de la LA conforme lo exige su artículo 2°. Es más, ni siquiera invocó formalmente su configuración ni tampoco la verificación se una situación de desabastecimiento o escasez en los términos del artículo 27 de la LA. Por el contrario, se fundó en la necesidad de asegurar una “adecuada protección de los derechos del consumidor final de GLP envasado, en punto al normal abastecimiento” y a “a su obtención conforme los precios máximos de referencia” (considerandos, párr. 11). Invocó para ello, genéricamente, la finalidad de prevenir y evitar “conductas abusivas” por parte de comercializadores de GLP envasado y la “disuasión y eventual sanción” de maniobras tendientes a “distorsionar” y/o “afectar” su “normal flujo de abastecimiento”, así como evitar “conductas especulativas” (considerandos, párr. 12-14). Se trata, así, de una resolución que se aparta abiertamente de la única condición que el Congreso estableció expresamente al modificar el artículo 2° de la LA. La mera invocación genérica que hace la resolución 57/2015 no cumple si quiera con aquella exigencia expresa impuesta en el actual texto de la ley.

[94] Cfr. art. 14, inciso “b”, LNPA.

[95] Cfr. art. 76, Const. nac.

[96] Análogamente, durante la vigencia del decreto 2284/91, una regulación adoptada en ausencia de una declaración de emergencia de abastecimiento carecía de causa.

[97] Como veremos en el punto 7 siguiente, la delegación efectuada por los artículos 2° y 27 de la LA es inconstitucional por violar las exigencias del artículo 76 de la Const. nac. En consecuencia, salvo que la ley sea modificada, cualquier medida de regulación para el abastecimiento que se adopte con fundamento en tales disposiciones podrá ser impugnada en su validez por carecer absolutamente de causa como antecedente de derecho: si la delegación legislativa es inconstitucional, los vicios que así lo determinan se trasladan a las normas que son producto de esa delegación, en el caso, las medidas de regulación para el abastecimiento que eventualmente se adopten invocando para ello los artículos 2° y 27 de la LA, que serán igualmente inconstitucionales.

[98] Aclaramos, sin embargo, que estas afirmaciones son válidas asumiendo por hipótesis la validez constitucional de la delegación, que en el caso de la LA será analizada más adelante en el punto 7 del presente. Como veremos allí, la delegación legislativa efectuada por los artículos 2° y 27 de la LA es inconstitucional por violar lo dispuesto en el artículo 76 de la Const. nac. Los vicios que afectan a la delegación allí contenida, como hemos dicho, se proyectan a las normas que son producto de la delegación y subdelegación de tales facultades. En consecuencia, las medidas de regulación para el abastecimiento que eventualmente adopte la SCI serían inconstitucionales y no podrían modificar o dejar sin efecto válidamente otras leyes, decretos o resoluciones vigentes, no importa cual sea su rango normativo.

[99] Cfr. art. 14, inciso “b”, LNPA.

[100] Cfr. art. 76 y concordantes de la Const. nac.

^[101] En tales condiciones el agente económico carecería de los medios materiales necesarios para cumplir con la obligación impuesta.

^[102] Cfr. art. 2°, inciso “c”, LA. En efecto, esta norma faculta a la autoridad de aplicación para “disponer la continuidad” en la producción, industrialización, etc., así “como también en la fabricación de determinados productos”. Como puede apreciarse, ello exige que el eventual agente obligado por una medida dictada en ejercicio de dicha facultad haya producido, industrializado, fabricado, etc., los bienes o prestado los servicios involucrados al momento de dictarse la medida de regulación para el abastecimiento que lo obliga a abastecerlos. Es decir, la autoridad de aplicación no podría disponer esa medida respecto de nuevos y/o distintos bienes o servicios de aquellos a los que dedica su actividad. Es que obligar a “continuar” implica exigir que se “siga realizando” algo que ya se estaba haciendo o se hacía con anterioridad. Según el diccionario de la Real Academia Española “continuar” tiene las siguientes acepciones, todas las cuales respaldan la interpretación propuesta: “1. tr. Proseguir lo comenzado. 2. intr. Durar, permanecer. 3. prnl. Seguir, extenderse” (cfr. Diccionario de la Real Academia Española, 22º edición, vocablo “continuar”, disponible online en http://lema.rae.es/drae/?val=continuar, consultado por última vez el 7/3/2015).

^[103] Cfr. art. 2°, inciso “c”, LA y artículo 2°, decreto 203/15.

[104] Remitimos en particular a Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulos II y XVI.

^[105] Fallos, 331:2406 (2008).

^[106] Cfr. idem, considerando 12.

[107] Cfr. arts. 1°, inciso “f”, y 7°, inciso “d”, LNPA.

[108] Cfr. art. 11, LNPA.

^[109] Mairal, Héctor A., “Problemas actuales del control judicial”, en Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Cuestiones de control de la administración pública. Administrativo, legislativo y judicial, Rap, Buenos Aires, 2010, p. 755.

^[110] Ello así, sin perjuicio de la inconstitucionalidad de la delegación contenida en dicha disposición, como veremos en el punto 5 siguiente.

[111] Véase al respecto Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IX, donde analizamos el contenido y alcances del derecho a la tutela judicial efectiva ante regulaciones para el abastecimiento, así como las vías procesales para su anulación, suspensión y reparación de los daños que pudieran causar.

[112] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, Parte Tercera, donde se analizan las distintas medidas de regulación para el abastecimiento, fundamentalmente su razonabilidad.

[113] La LA sólo prevé una indemnización (“justa y oportuna compensación”), para el caso específico previsto actualmente en su artículo 2, inciso “c”. Véase al respecto Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo V.

[114] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, Parte Tercera.

^[115] La ley 26122 fue sancionada en el año 2006 (BO, 28/7/2006) y actualmente rige el procedimiento de control de la totalidad de la actividad “legislativa” del Presidente de la Nación, incluyendo: a) los “decretos delegados”; b) los decretos de “necesidad de urgencia”; y c) los “decretos de promulgación parcial de las leyes”. En lo que refiere a los “decretos delegados”, la ley 26122 estableció que el Poder Ejecutivo los debe someter a la consideración de la Comisión Bicameral dentro de los diez días de su dictado (cfr. art. 18). Si así no lo hiciera, la Comisión puede abocarse de oficio a su tratamiento (cfr. art. 19). En su dictamen, aquella debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevarlo al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento (cfr. art. 13). La ley exige que en el dictamen aquella deba pronunciarse expresamente sobre la procedencia formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación, así como al plazo fijado para su ejercicio , pudiendo consultar al efecto a las comisiones permanentes competentes en función de la materia (cfr. art. 13). El plazo para emitirlo es de diez días desde que le sea sometido a su consideración (cfr. art. 19). Si el dictamen no fuese emitido dentro de dicho plazo, la ley establece que las Cámaras deberán abocarse al expreso e inmediato tratamiento del decreto en cuestión (cfr. art. 20). La ley 26122 dispuso asimismo que las Cámaras del Congreso deben pronunciarse mediante sendas resoluciones, exigiendo que el rechazo o aprobación de los decretos sea expreso, de conformidad con lo establecido por el artículo 82 de la Const. nac., debiendo cada una de ellas comunicar a la otra su pronunciamiento, en forma inmediata  (cfr. art. 22). En cuanto a su pronunciamiento, se dispuso que aquellas no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del decreto dictado por el Presidente, sino que deben limitarse a aceptar o rechazar la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de sus miembros presentes (cfr. art. 23). El decreto se tendrá por “derogado” cuando medie el rechazo de ambas Cámaras del Congreso, aunque se dejan expresamente a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia (cfr. art. 24).

Para un completo análisis del contenido de esta ley, remitimos, por todos, al excelente trabajo de Santiago, Alfonso (h) – Veramendi, Enrique, “Una norma decisiva en la configuración de nuestro sistema jurídico e institucional…”, cit., passim.

[116] Art. 100, inciso 12, Const. nac.

[117] Art. 1, inciso “b”, ley 26122. Cfr., también, arts. 2, inciso “b”, y 11 a 13, ley 26122.

^[118] Cfr., sosteniendo esta postura, García Lema, Alberto, “La delegación legislativa y la cláusula transitoria octava”, El Derecho, 182-1285 (1999), especialmente p. 1291; y Santiago, Alfonso (h.) – Thury Cornejo, Valentín, Tratado de la delegación legislativa, Ábaco, Buenos Aires, 2003, p. 455, y Thury Cornejo, Valentín, “Subdelegación legislativa y ratificación del Congreso en una sentencia cautelar de primera instancia”, La Ley, 2010-B, 514.

[119] Ello así pues, en tal hipótesis, el Congreso se vería obligado a revisar y controlar todas y cada una de la gran cantidad de normas subdelegadas que puedan dictarse con fundamento en la subdelegación legislativa.

[120] Al respecto, remitimos a Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “El derecho de propiedad privada y libertad económica y los controles de precios máximos”, en Elías, Sebastián, Grossman, Lucas, Legarre, Santiago, y Rivera (h.), Julio C. (Directores), Tratado de los derechos constitucionales, Abeledo Perrot, Tomo II, p. 712-784, especialmente punto VIII, p. 771-781; y también Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, Capítulo VIII, §59.d, donde analizamos la cuestión del alcance del control judicial de razonabilidad en materia económica.

[121] Cfr. art. 2° in fine, LA.

[122] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IX.

[123] Ahora bien, en caso de que se interpretase que la autoridad de aplicación también está habilitada para dictar actos de alcance general, desvinculados de toda configuración de una infracción primaria y no circunscriptos exclusivamente al agente económico infractor, en tales casos resultarían aplicables, asimismo, las vías de impugnación de los actos de alcance general previstas en la LNPA y el RLNPA. Remitimos al respecto a Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IX y, en particular, al análisis de los distintos inconvenientes que se presentan respecto de esta cuestión.

[124] Al respecto, véase Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IX, donde analizamos la cuestión relativa a la impugnación de actos que ejercen facultades delegadas.

[125] Ibidem.

[126] Cfr. art. 2º, decreto 1277/12 (creando la Comisión “en la órbita de la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas”).

^[127] Cfr. CNACAF, Sala III, “Sistema Televisivo Comunitario S. A. y otros c/EN – SCI Resol. 50/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, expte. 17542/2010, sentencia del 25/8/2010; Sala III, “Cablevisión S.A. c/ EN – Mº Economía – SCI Resol. 50/10 y 36/11 s/medida cautelar (autónoma)”, expediente 30966/2011, sentencia del 29/11/2011; Sala V, “Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/ EN – SCI – Resol. 295/10 s/medida cautelar (autónoma)”, Expte. 23207/2010, sentencia del 5/10/2010.

[128] Hemos analizado estas particularidades y las problemáticas que presenta la impugnación de medidas dictadas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades legislativas delegadas en Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IX.

[129] Una interpretación contraria, a nuestro juicio, violaría el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva del agente económico involucrado. Sobre los fundamentos y alcances de este derecho remitimos a Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IX.

[130] Cfr. art. 2° in fine, LA.

[131] El texto completo de la norma es el siguiente: “Frente a una situación de desabastecimiento o escasez de bienes o servicios que satisfagan necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población, la autoridad de aplicación podrá disponer mediante resolución fundada su venta, producción, distribución o prestación en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea su propietario, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de imponer las sanciones previstas en el artículo 5°. Dicha medida durará el tiempo que insuma la rehabilitación de la situación de desabastecimiento o escasez y será proporcional en su alcance a la gravedad de los hechos que la motivan”.

[132] Véase al respecto el § 148.a) anterior y, también Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “La nueva ley de abastecimiento…”, cit., punto 4.5.

[133] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, Apéndice, capítulo XXIII. Cfr., también, Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “Control de precios…”, cit., passim.

 

[134] Remitimos también al análisis general que efectuamos en Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo VIII, donde se estudia principio de legalidad en el cumplimiento de las exigencias de la LNPA.

 

^[135] Fallos, 331:2406 (2008). Cfr. al respecto Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo XVI. Como explicamos allí, en “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/Estado Nacional” (2008) la Corte fue concluyente en el sentido de que una interpretación del texto constitucional basada en el modelo seguido por los Constituyentes permite concluir que: a) la delegación sin bases está prohibida; y que b) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, i) la autoridad pública tiene la carga de demostrar que la disposición dictada en ejercicio de la facultad legislativa delegada concreta la específica política legislativa fijada por la ley delegante; y ii) la interpretación del alcance de la competencia delegada debe ser restrictiva (cfr. idem, considerando 12). Por ello, según el criterio del tribunal, la defensa de un decreto que ejerce facultades legislativas “tendrá mayores probabilidades de éxito cuanto más claras sean las directrices de la ley delegatoria y menores, cuando ellas consistan sólo en pautas indeterminadas” (idem, considerando 12, párrafo 4º, in fine).

[136] El Secretario de Comercio, que participó del debate en comisión en el Senado, sostuvo lo siguiente: “En cada artículo, que ustedes pueden ver, en donde se introdujeron cambios, acotan el ámbito de acción ya en el artículo 1. La redacción del texto vigente dice que esta ley se aplica a necesidades comunes o corrientes de la población. Cualquier cosa puede entrar acá. Lo estamos reemplazando por necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población”.

 

^[137]  Hemos analizado el contenido de este principio y su aplicabilidad respecto de las medidas de regulación para el abastecimiento en Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, VIII. Con claridad se ha dicho al respecto que “el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva” (“Massa c/Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos, 329:5913, ampliación de fundamentos del juez Lorenzetti, considerando 25; reiterada también en “Fecred c/Mazzei”, Fallos, 331:1040, disidencia del juez Lorenzetti, considerando 13) y que, en consecuencia, es una regla de interpretación que “todo aquel que pretenda restringir un derecho de propiedad constitucional tiene la carga argumentativa de justificar la legitimidad de su decisión. Éste es el efecto jurídico preciso de la calificación del contrato dentro del concepto de propiedad constitucional, ya que la regla es la libertad, mientras toda limitación es una excepción que debe ser fundada” (“Massa c/Poder Ejecutivo Nacional”, cit., ampliación de fundamentos del juez Lorenzetti, considerando 26; reiterada también en “Fecred c/Mazzei”, cit., disidencia del juez Lorenzetti, considerando 14).

[138] Art. 27, LA, énfasis añadido. Remitimos sobre el particular al desarrollo general acerca del principio de razonabilidad que efectuamos en Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo VIII y, en particular, al análisis de razonabilidad de cada una de las medidas de regulación para el abastecimiento que efectuamos en la Parte Tercera de dicha obra.

 

[139] Véanse especialmente Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulos XIII y XIV, referidos a las medidas de regulación de los precios y la producción.

 

[140] Véase al respecto Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IX, donde analizamos el contenido y alcances del derecho a la tutela judicial efectiva ante regulaciones para el abastecimiento, así como las vías procesales para su anulación, suspensión y reparación de los daños que pudieran causar.

[141] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, Parte Tercera.

[142] Ibidem.

[143] Cfr. art. 23, LNPA.

[144] Cfr. art. 24, LNPA.

[145] Al respecto, véase Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IX, donde analizamos la cuestión relativa a la impugnación de actos que ejercen facultades delegadas.

^[146] Cfr. Mises, Ludwig von, La acción humana, ob. cit., p. 902; Benegas Lynch (h.), Alberto, Fundamentos de análisis económico, ob. cit., p. 172.

^[147] Mises, Ludwig von, La Acción Humana, ob. cit., p. 902. Cfr. Hazlitt, Henry, Economics In One Lesson, ob. cit., p. 121.

[148] Véase, al respecto, la parte relativa al principio de legalidad en Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo VIII.

[149] Para ampliar véase Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo XXI y, en general, su Apéndice. Esta tesis fue expuesta previamente en Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “La constitucionalidad de las facultades delegadas por la Ley 20.680 de Abastecimiento”, El Derecho, 253 (2013), 894-916; “La vigencia de las facultades delegadas por la Ley 20.680 de Abastecimiento”, El Derecho, 253 (2013), 754-783; “Control de precios y abastecimiento mediante el inciso “c” del artículo 2 de la Ley de Abastecimiento”, La Ley, 2012-D, 1263-1282; “Medidas cautelares ante el ejercicio de las facultades delegadas por la Ley de Abastecimiento”, El Derecho 240-85 (2010), p. 85-95; “Mercado de combustibles, control de precios y estado actual de la Ley de Abastecimiento. A propósito de la Resolución SCI 295/2010”, Revista de Derecho Administrativo 22 (2010), Abeledo Perrot, p. 1107-1116.

[150] Un restablecimiento permanente, aunque sectorial, ya se había realizado, antes de la ley 26991, en materia de precursores químicos. En efecto, la ley 26045 (2005) de Registro Nacional de Precursores Químicos había dispuesto en su artículo 10 que en lo referente al “abastecimiento de los precursores químicos” la autoridad de aplicación “ejercerá las atribuciones previstas en la ley 20680”, no siendo “de aplicación la suspensión establecida por el decreto 2284/91, ratificado por el artículo 29 de la ley 24307”. Como puede verse, la ley exceptuó expresamente al caso de los precursores químicos de la suspensión dispuesta por el decreto 2284/91, y otorgó a su autoridad de aplicación –la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico– el ejercicio de las facultades delegadas por la LA sin sujetarlo a ningún plazo ni vincularlo a una situación de emergencia de abastecimiento. A este respecto resultaban, entonces, aplicables las consideraciones que ahora corresponde predicar sobre la LA en su conjunto; esto es, que el restablecimiento permanente de la delegación incumple las exigencias del artículo 76 de la Const. nac. Algo similar había sucedido también con el decreto 1277/2012, que subdelegó de forma permanente las facultades de la LA en la Comisión de Planeamiento y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas.

[151] Cfr. “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/ Estado Nacional”, Fallos 331-2406 (2008), considerando 9º del voto mayoritario y “Consumidores Argentinos c/ EN – PEN – Dto. 558/02 – SS – ley 20.091 s/amparo ley 16.986”, Fallos 333-633 (2010), especialmente considerando 5, párrafo 4º, del voto mayoritario.

[152] Para ampliar, véase Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo XVI y, en general, la Parte Cuarta.

[153] Cfr. Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “Genealogía de la Ley 20.680 de Abastecimiento…”, cit., passim.

[154] Cfr. “Verónica S. R. L.” (1988), Fallos 311-2339 y “Cerámica San Lorenzo I. C. S. A.”, Fallos 311-2453 (1988). Para un repaso de esta jurisprudencia remitimos a Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo X y los capítulos del Apéndice.

^[155] Adhiriendo expresamente a esta posición cfr. Oyhanarte, Martín (h) – Tonelli, Pablo, Proyecto de reforma a la Ley de Abastecimiento: su inconstitucionalidad, citado en nota 16, punto III.1.A.

[156] Cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, Parte Cuarta, en especial el capítulo XVI, y también Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “La constitucionalidad…”, cit., esp. acápite 3; “La vigencia…”, cit. esp. acápite 4; “Control de precios…”, cit., esp. acápite 4. Para un repaso de la jurisprudencia de los últimos veinte años en materia de delegación legislativa, véase Bianchi, Alberto, “La delegación legislativa: evolución y estado actual”, La Ley, Sup. Const. 2014 (julio), p. 3 y ss.; Santiago, Alfonso (h) – Castro Videla, Santiago M., “La delegación legislativa a veinte años de la reforma constitucional de 1994”, La Ley, suplemento especial, en prensa.

[157] La regulación para el abastecimiento no encuadra dentro de las “materias determinadas de administración” del artículo 76 de la Const. nac. (cfr. Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo XVI, a donde remitimos).

[158] Sobre los problemas de tipicidad de las infracciones establecidas por la LA, véase Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo XX, donde al analizarlas se pone en evidencia la absoluta falta de bases para el ejercicio de las facultades delegadas por la LA.

[159] Esto es, de forma “indefinida”, pues sólo por decisión expresa del Congreso mediante una ley derogatoria o modificatoria de la LA aquel podrá reasumirlas. Se trata, por ello, de una delegación permanente, en tanto transfiere indefinidamente el ejercicio de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, mas no definitiva, pues el Congreso no se desprendió de modo absoluto de tales facultades sino que puede reasumir su ejercicio en cualquier momento.

[160] Véase al respecto Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulo IX, donde analizamos el contenido y alcances del derecho a la tutela judicial efectiva ante regulaciones para el abastecimiento, así como las vías procesales para su anulación, suspensión y reparación de los daños que pudieran causar.

[161] Art. 27, LA, énfasis añadido. Sobre la aplicabilidad del principio de razonabilidad a esta clase de medidas remitimos a Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, capítulos XIII y XIV, referidos a las medidas de regulación de los precios y la producción

 

^[162] Fallos, 331:2406 (2008).

^[163] Cfr. ídem, considerando 12.

^[164] Cfr. idem, considerando 12.

[165] Para ampliar remitimos a Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, Parte Tercera. A la luz de sus consecuencias económicas, analizamos allí la razonabilidad de las distintas medidas de regulación para el abastecimiento (los controles de los precios y la producción, así como las medidas fiscales o aduaneras y de gasto público de lo recaudado que se adoptan con la finalidad de asegurar el abastecimiento).

 

[166] Acerca de la constitucionalidad de la subdelegación legislativa y sus exigencias de validez véase Tratado de la regulación para el abastecimiento, cit. en nota 4, Parte Cuarta, especialmente capítulo XVIII.