Rechazan amparo contra la licitación de la Boleta Única Electrónica

La justicia porteña resolvió rechazar “in limine Litis” el amparo presentado por la empresa Smartmatic International Holding, quien solicitaba que se declare la nulidad por inconstitucionalidad, ilegalidad y arbitrariedad manifiesta de la licitación para la contratación de los dispositivos electrónicos de emisión de voto.

Con fecha 19/2/2015, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario porteño N° 11, rechazó el amparo interpuesto contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por la firma Smartmatic International Holding BV, Sucursal Argentina, al considerar que del Dictamen de Preadjudicación emitido el pasado 4 de febrero, surgiría que la licitación se encontraría dirigida a un oferente particular y que la contratación se apartaría de los términos establecidos por el Régimen Normativo de Boleta Única y Tecnologías Electrónicas.

En su fallo, la jueza a cargo del citado juzgado, la Dra. Paola Cabezas Cescato, consideró que los puntos sobre los cuales centró la actora su recurso (que apuntaban a señalar falencias o irregularidades del proceso licitatorio) no se encontraban debidamente fundados ni acreditados. Por tal motivo, destacó que no se advierte en el caso un accionar ilegítimo o arbitrario por parte de la Administración, pues la licitación cuestionada estaría en un todo acorde a lo establecido en la ley local aplicable, en referencia a la Ley 4894 (Régimen Normativo de Elecciones Primarias, Abiertas, Simultáneas y Obligatorias), declarada constitucional por el Tribunal Superior de Justicia. Analizados los puntos principales de la presentación, Cabezas Cescato resolvió rechazar “in limine Litis” la acción de amparo promovida, toda vez que “la Administración pareciera haber obrado dentro de las posibilidades que el marco normativo le permitía, sin que se vislumbren la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta alegadas, aptas para la procedencia de la acción intentada”.

 Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 11, “SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING BV SUCURSAL ARGENTINA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO”, expte. n° A1302-2015/0

 

Expte. Nº A1.302-2015/0: “Smartmatic International Holding BV Sucursal Argentina c/ GCBA s/ amparo”. 

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 19 de febrero de 2015.

Y VISTOS, CONSIDERANDO:

I. Que, a fs.1/19 vta., se presentó la empresa Smartmatic International Holding B.V. Sucursal Argentina (en adelante, SMIH) y promovió la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA) a efectos de que se declarase la nulidad por inconstitucionalidad, ilegalidad y arbitrariedad manifiesta de la Licitación N°2-SIGAF-2015, por cuanto del Dictamen de Preadjudicación emitido el pasado 04 de febrero de 2014 surgiría que la licitación se encontraría dirigida a un oferente particular y la contratación se apartaría de los términos establecidos por el Régimen Normativo de Boleta Única y Tecnologías Electrónicas (Anexo II de la ley 4894) y su reglamentación.
Sostuvo que el día 13 de enero de 2015, por un lado, mediante la Resolución N°21 del Ministro de Justicia y Seguridad, fueron aprobados los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones Técnicas (en adelante, Pliego) para la contratación del servicio de incorporación de dispositivos Electrónicos de emisión de voto y escrutinio de los actos electorales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CABA) para el año 2015. Allí se habría autorizado a realizar el pertinente llamado a licitación y se habría fijado el valor del pliego en la suma de 0.000 pesos.
Por otro lado, ese mismo día habría sido dictada la Disposición N°17 de la Dirección General de Compras y Contrataciones se llamó a la Licitación Pública de Única Etapa N°2/SIGAF/2015 para la contratación del servicio de incorporación de dispositivos Electrónicos de emisión de voto y escrutinio de los actos electorales de la Ciduad Autónoma de Buenos Aires para el año 2015, fijándose en un monto estimado de 5.000.000.
Indicó que el día 28 de enero pasado, fueron dos las oferentes que se presentaron a la Licitación: 1) el Grupo MSA S.A. (oferente N°1) (en adelante, MSA); y 2) SMIH (oferente N°2).
Luego de ello, el día 30 de enero, la Comisión Evaluadora de Ofertas les habría requerido a los oferentes que informasen los domicilios en los que se encontraban los dispositivos, objeto de la licitación.
Relató que, por su lado, SMIH el día 02 de febrero le informó a dicha Comisión que los dispositivos con los que ella contaba se hallaban en las localidades de Boulevard de las Américas, en la República de Panamá, en Chung Cheng y Hsin Tien, Taiwan; y en Vista Hermosa, Venezuela. Agregó que en dicha comunicación, SMIH, informó que todos los dispositivos con los que contaba estarían listos para ser envíados a la Argentina en el término de 24 horas, según nota del transportista.
Por su parte –según afirmó la actora-, MSA habría informado que contaba con unos 4200 dispositivos, repartidos en distintos depósitos existentes en la CABA y en la Provincia de Salta.
Sostuvo que luego de que SMIH el día 04 de febrero de 2015 presentara observaciones a la oferta efectuada por MSA, el día 05 le fue notificada a las partes y publicada en el Boletín Oficial (en adelante, BO) la preadjudicación con el dictamen de evaluación de oferta y el cuadro de orden de mérito (ver fs. 2 vta.).
Según afirma la actora, la Comisión se sustentó para decidir dicha preadjudicación en la opinión técnica de la Agencia de Sistemas de Información y de la Dirección General Electoral.
Puntualmente, resaltó: 1) que en el caso de la evaluación de los antecedentes empresariales, en cuanto al stock, se le había otorgado mayor puntaje a MSA porque ésta había afirmado contar con 4.200 dispositivos, cuando ello “es falso”; 2) que en el caso de antecedentes específicos, sobre la cantidad de elección, se había otorgado un menor puntaje a SMIH por cuanto se habría considerado que sólo había acreditado una elección a cargos públicos en la localidad de Santo Domingo de las Tsáchilas, en Ecuador; 3) que de la opinión técnica de la Dirección General Electoral surgía que no se consideraron los restantes antecedentes presentados por SMIH porque se referirían a procesos electorales en donde se utilizó voto electrónico, y por el mismo motivo, en la evaluación de experiencia específica también se le otorgó menor puntaje; y 4) que en el caso de la evaluación de las características del sistema, se le otorgó menos puntaje a SMIH por cuanto desde la Agencia de Sistemas de Información y desde la Dirección General Electoral se consideró que el dispositivo propuesto por SMIH no cumplía con los requerimientos del Pliego, por cuanto ellos contendrían un disco rígido con espacio para guardar información y porque eran dispositivos electrónicos de votación y no de Boleta Única Electrónica (ver fs. 3).
Adujo que cuando en el artículo 2.5.2, apartado A2, del Pliego se hizo referencia a “proyectos de envergadura similar” y luego a la “provisión de servicios similares”, aquéllos (es decir, los proyectos o antecedentes) no necesitaban ser idénticos y “ni [tampoco] ser los mismos dispositivos” que requiere el GCBA en esta Licitación (ver fs. 3 vta./4 – los encomillados y destacados me pertenecen). Sin embargo, siguió diciendo, con la sóla referencia al informe producido por la Dirección General Electoral se habría desestimado la propuesta de SMIH. La Dirección mencionada, habría recomendado no considerar la gran mayoría de los antecedentes de la actora porque no se tratarían de proyectos con Boleta Única Electrónica (en adelante, BUE).
Alegó que el sistema de BUE que el GCBA desea para su próximo proceso electoral es único en el mundo y que no existían antecedentes en otros países. Ese sistema sólo fue utilizado en Argentina, en las elecciones municipales de la provincia de Salta.
Siguió indicando cuáles eran, desde su punto de vista, las cuestiones que hacían presumir que la Licitación se encontraba “armada” para facilitar la adjudicación de un oferente particular, en el caso: MSA. Entre esas cuestiones, señaló la aceptación de un patrimonio notoriamente bajo de MSA, la ausencia de la cantidad total de dispositivos de votación requeridos, la utilización de un dispositivo inseguro y, a su criterio, contrario a la ley 4894.
Sostuvo que todo lo anteriormente expuesto afectaban los principios de la legalidad, igualdad licitatoria y el de la concurrencia, que son pilares dentro de todo proceso licitatorio y están contemplados en la ley 2095.
Luego de profundizar sobre las cuestiones técnicas, también reconoció que la preadjudicación sería un simple acto de la Administración, preparatorio de la voluntad administrativa y por lo tanto no resultaría en principio susceptible de ser impugnado. Pero que, sin embargo, en el caso el Pliego preveía que dicha preadjudicación podía ser impugnada con un depósito previo equivalente al 3% del monto total de la oferta preadjudicada.
Alegó sobre la procedencia formal de la vía elegida, ofreció prueba documental y, en definitiva, concluyó que correspondía que se declarase“la nulidad por inconstitucionalidad, ilegalidad y arbitrariedad manifiesta de la Licitación N°2/SIGAF/2015 (Expte. Electrónico N°198.417/MGEYA-DGELEC/2015, en tanto del Dictamen de Preadjudicación emitido con fecha 04 de febrero de 2014, surg[ía] que la licitaciín se enc[ontraría] dirigida a un oferente en particular y la contratación se aparta de los términos establecidos por el Régimen Normativo de Boleta Única y Tecnologías Electrónicas (Anexo II de la Ley N°4.894) y su reglamentación” (ver fs. 1).
Asimismo, solicitó que se dictara una medida cautelar de no innovar en la que se ordenase al GCBA que se abstenga de continuar con el proceso licitatorio (ver fs. 1 vta.).

II. Que, a fs. 157 se le dio vista a la Sra. Fiscal, quien en su dictamen de fs. 159/161, propició acerca de la incompetencia de este tribunal para entender en las presentes actuaciones.
En conclusión, opinó que, en tanto toda solución que se adopte en la causa por la cuestión traída a conocimiento podría llegar a tener algún efecto sobre los próximos comicios que tendrán lugar en la CABA y, por ende, en tanto se encontraba en juego materia electoral, entendió que debía ser el Tribunal Superior de Justicia quien entienda en las presentes actuaciones.
Pues bien, sin desmerecer la fundada opinión de la Sra. Fiscal, habré de apartarme de dicho dictamen y mantendré mi competencia sobre las presentes actuaciones.
En efecto, entiendo que en el caso sólo se trata de una cuestión que ateñe netamente a cuestiones de derecho administrativo, como resulta ser la impugnación del acto de la preadjudicación y el de la licitación.
No escapa a mi entendimiento el hecho de que cualquier decisión que la suscripta adopte podría llegar a tener algún efecto sobre los próximos comicios de la ciudad. Sin embargo, estoy convencida de que ello no alcanza para que se quebranten las reglas propias de la competencia que encierran, como es sabido, profundas raíces de orden público.
Al respecto, recientemente la CSJN -incluso apartándose del dictamen del Sr. Procurador Fiscal que actúa ante el máximo Tribunal- ha dicho, en analogía al razonamiento precedentemente formulado, que “[c]orresponde declarar que la causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema si el juez competente para solucionar el pleito no deberá examinar solo las normas atinentes a los códigos de fondo, sino que se verá obligado a encuadrar la pretensión, también, en el marco del derecho público local, recurriendo a leyes, decretos y demás normas que regulan a las contrataciones que se efectuaron con el objeto de remodelar el aeropuerto de General Roca, extremos que privan de naturaleza civil a la materia del pleito” (confr. CSJN, “Río Negro, Provincia  de c/ Aycsa Tensis S.A. y otra s/ cobro de pesos”, R. 780. XXXIX. ORI, del 16/12/2014 – el destacado me pertenece).
Es que entiendo que si sólo nos fijásemos en los efectos que puede acarrear una decisión judicial en la sociedad, en muchos de los casos que a diario nos toca resolver a los magistrados tendríamos que estar declarándonos incompetentes y en cuestiones que son propias de la materia por la cual fuimos designados jueces.
En razón de lo expuesto, corresponde declarar la competencia de este Tribunal para entender en las presentes actuaciones.

III. Que, dicho lo anterior, he de recordar que en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, CCABA) se establece –en lo que aquí interesa- que “Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte” (el resaltado me pertenece; confr. en el mismo sentido artículo 43 de la Constitución Nacional).

IV. Que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a la que se alude en el texto constitucional citado, requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate o prueba (conf. CSJN, Fallos: 306:1253; 307:747, Cámara del fuero, Sala I, sentencia en los autos“Perrone, María Cristina c/ GCBA –Secretaría de Educación- s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 29/12/00).

V. Que el rechazo de la acción de amparo sin sustanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad (confr. Cámara del fuero, sala II, “Diyon S.A. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 16/11/2000 y “González, Eva Teresa c/ Secretaría de Educación (GCBA) s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 21/11/2000, entre otros).
Ello es así toda vez que la Constitución Nacional en sus artículos 43 y 75 inciso 22, y la Constitución de la Ciudad ­artículos 10 y 14- abren una instancia nueva en la interpretación sobre la viabilidad del instituto de amparo.
Así, la facultad de rechazar un amparo in limine debe entenderse en sentido restrictivo en virtud de la consagración constitucional de la garantía de obtener un rápido acceso a un tribunal imparcial e independiente (conf. sala cit., “Añón Gregorio Andrés c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 17/12/2002).

VI. Que, en primer lugar, corresponde que me refiera al marco legal general y particular que habrá de regir el presente caso.
En ese sentido, cabe recordar que en el artículo 6° de la ley 2.095 de Compras y Contrataciones de la CABA –modif. ley 4.764-, se previó que “[l]as contrataciones se regirán por las disposiciones de este régimen, por su reglamentación, por las normas que se dicten en su consecuencia, por los pliegos de bases y condiciones y por el contrato o la orden de compra o venta, según corresponda” y, a su turno, en el artículo 7° se fijaron los principios generales a los que debe ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas y que son: “1) Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de compras y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de oferentes potenciales. 2) Principio de Concurrencia e Igualdad: Todo oferente de bienes y/o servicios debe tener participación y acceso para contratar con las entidades y jurisdicciones en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley. 3) Principio de Legalidad: Todo el proceso de contratación y posterior ejecución de los contratos que el sector público celebre con terceros debe estar positivamente sometido al ordenamiento jurídico en su totalidad. 4) Principio de Publicidad y Difusión: La publicidad de los llamados es el presupuesto necesario para asegurar la libertad de concurrencia suscitando en cada caso la máxima competencia posible, garantizando la igualdad de acceso a la contratación y la protección de los intereses económicos de la Ciudad. 5) Principio de Eficiencia y Eficacia: Los bienes y servicios que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final. 6) Principio de Economía: En toda compra o contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias. 7) Principio de Razonabilidad: En toda contratación debe existir una estrecha vinculación entre el objeto de la contratación con el interés público comprometido. 8) Principio de Transparencia: La contratación pública se desarrollará en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad. 9) Principio de sustentabilidad: se promoverá de manera gradual y progresiva la adecuada y efectiva instrumentación de criterios ambientales, éticos, sociales y económicos en las contrataciones públicas. 10) Principio de la vía electrónica: Los procedimientos de compras y contrataciones deberán ejecutarse por la vía electrónica con los requisitos y a través de los instrumentos previstos en el Capítulo III, del Título II del Anexo I de la Ley 3304, siendo excepcional y procedente la tramitación de los mismos mediante documentos contenidos en soporte papel, únicamente, debido a la concurrencia de algunas de las causales previstas en la reglamentación de la presente”.
Por otro lado, en el artículo 106 de dicha ley se estableció que “[l]a Comisión de Evaluación de Ofertas emite el dictamen, en el plazo que establezca la reglamentación de la presente, el cual no tiene carácter vinculante y proporciona a la autoridad competente para adjudicar, los fundamentos para el dictado del acto administrativo con el cual concluye el procedimiento. Son contenidos mínimos de dicho dictamen: a) Examen de los aspectos formales; b) Aptitud de los oferentes; c) Evaluación de las ofertas; d) Recomendación sobre la resolución a adoptar para concluir el procedimiento. El dictamen de evaluación de las ofertas consta de un acta, debiendo notificarse en forma fehaciente a todos los oferentes, quienes pueden impugnarlo dentro del plazo y forma que se fije en la reglamentación de la presente ley”.
Luego, en lo que aquí interesa, en el artículo 108 se fijó el criterio con el que debieran ser evaluadas las ofertas, estableciéndose que “[l]a adjudicación debe realizarse a favor de la oferta más conveniente, teniendo en cuenta para ello el precio, la calidad, la idoneidad del oferente, los costos asociados de uso y mantenimiento presentes y futuros y demás condiciones de la oferta…”.
Por otro lado, a través del dictado de la ley 4.894 la Legislatura de la CABA aprobó “el régimen normativo de Elecciones Primarias, Abiertas, Simultáneas y Obligatorias y el régimen normativo de Boleta Única y Tecnologías Electrónicas”. 
En ese último régimen y su decreto reglamentario N°441/14 (Anexo II de la citada ley y Anexo I del citado decreto; sobre los que, dicho sea de paso, pesó un planteo de inconstitucionalidad que el 23 de enero de 2015 pasado el Máximo Tribunal local rechazó – ver TSJ, “Unión Cívica Radical c/ GCBA s/ Electoral – otros”, Expte. N°11.756/14), se estableciópara los procesos electorales de precandidatos/as y candidatos/as de agrupaciones políticas a todos los cargos públicos electivos locales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como para los procedimientos de participación ciudadana consagradas en los artículos 65, 66 y 67 de la Constitución de la Ciudad, el sistema de Boleta Única, de acuerdo a los criterios que se establecen en la presente ley” (el destacado me pertenece).
Se previó también que “[t]oda alternativa o solución tecnológica a incorporar en cualquiera de las etapas del procedimiento electoral debe contemplar y respetar los siguientes principios: a) Accesibilidad para el/la votante: Que el sistema de operación sea de acceso inmediato, que no genere confusión y no contenga elementos que puedan inducir el voto o presentarse como barreras de acceso al sistema; b) Auditable: tanto la solución tecnológica, como sus componentes de hardware y software debe ser abierta e íntegramente auditable antes, durante y posteriormente a su uso; c) Comprobable físicamente: la solución debe brindar mecanismos que permitan realizar el procedimiento en forma manual; d) Robusto: debe comportarse razonablemente aún en circunstancias que no fueron anticipadas en los requerimientos; e) Confiable: debe minimizar la probabilidad de ocurrencia de fallas, reuniendo condiciones que impidan alterar el resultado eleccionario, ya sea modificando el voto emitido o contabilizándose votos no válidos o no registrando votos válidos; f) Simple: de modo tal que la instrucción a la ciudadanía sea mínima; g) Íntegro: la información debe mantenerse sin ninguna alteración; h) Eficiente: debe utilizar los recursos de manera económica y en relación adecuada entre el costo de implementación del Sistema y la prestación que se obtiene; i) Estándar: debe estar formada por componentes de hardware y software basados en estándares tecnológicos; j) Documentado: debe incluir documentación técnica y de operación completa, consistente y sin ambigüedades; k) Correcto: debe satisfacer las especificaciones y objetivos previstos; l) Interoperable: debe permitir acoplarse mediante soluciones estándares con los sistemas utilizados en otras etapas del procedimiento electoral; m) Recuperable ante fallas: ante una falla total o parcial, debe estar nuevamente disponible en un tiempo razonablemente corto y sin pérdida de datos; n) Evolucionable: debe permitir su modificación para satisfacer requerimientos futuros; o) Escalable: de manera tal de prever el incremento en la cantidad de electores; p) Privacidad, que respete el carácter secreto del sufragio y que sea imposible identificar bajo ningún concepto al emisor del voto; q) Seguridad informática, Proveer la máxima seguridad posible a fin de evitar eventuales instrucciones, intrusiones, o ataques por fuera del Sistema, debiendo preverse una protección y seguridad contra todo tipo de eventos, caídas o fallos del software, el hardware o de la red de energía eléctrica. Dicho sistema, no pueda ser manipulado por el administrador, salvo expresa autorización de la Autoridad de Aplicación; y r) Capacitación in situ: Debe ser pasible de proveer una unidad de tecnología electrónica de emisión de sufragio por cada establecimiento de votación, a fin de facilitar el entrenamiento de los electores con igual tecnología a la utilizada en las mesas de emisión de sufragio…”(artículo 24 del Anexo II de la ley 4.894).
Luego, de modo particular, en el artículo 14 del Pliego (condiciones generales) se estableció que “[l]a presentación de la oferta importa, por parte del oferente, el pleno conocimiento de toda la normativa que rige el procedimiento de selección, la evaluación de todas las circunstancias, la previsión de sus consecuencias y la aceptación en su totalidad de las bases y condiciones estipuladas, como así también de las circulares con y sin consulta que se hubieran emitido, sin que pueda alegar en adelante su desconocimiento, por lo que no es necesaria la presentación de los Pliegos de Bases y Condiciones con la oferta, salvo que los mismos sean solicitados como requisito junto con la documentación que integra la misma”.
En el artículo 2.5 del Pliego (condiciones particulares) se reglamentó el sistema de evaluación de las ofertas, en el que se estableció que“A1. Antecedentes Empresariales. Se deberá cumplir los siguientes requisitos financieros en el último ejercicio regular cerrado: 1) Índice de liquidez Corriente (Activo Corriente/Pasivo Corriente) mayor a 1; 2) Índice de Solvencia (Patrimonio Neto/Total de Pasivos) mayor a 1; 3) Patrimonio Neto según tabla de puntaje; 4) Stock de dispositivos suficientes en caso del servicio (…) El Stock de los dispositivos se acreditará con la certificación por contador público de la presencia de los dispositivos que cumplan con la solución ofrecida, al momento de la apertura de las ofertas dentro del territorio de la República Argentina(el destacado me pertenece).
“A2. Antecedentes Específicos. Los oferentes deberán acreditar experiencia en proyectos de envergadura similar para lo cual deberá presentar documentación respaldatoria. En tal sentido deberá acreditar la posesión de antecedentes específicos en la provisión de servicios con sistemas similares en elecciones en la República Argentina y/u otros países. Sólo se tomarán en consideración como antecedentes haber prestado el servicio en elecciones de más de doscientos mil (200.000) votantes para cargos públicos estatales…”.
“B. Propuesta Técnica. Aquellas ofertas que no logren el cumplimiento mínimo en cada subcriterio recibirán cero (0) puntos para ese criterio y podrán ser desestimadas a criterio de la Comisión de Evaluación de Ofertas…”, incluyéndose como criterios que en el presente caso interesa tratar “B.1. Experiencia Específica” y “B.2. Características del Sistema”.
Por otro lado, también se estableció que “[l]os interesados podrán formular impugnaciones a la preselección o preadjudicación dentro del plazo de tres (3) días, contados desde el día de publicación de los anuncios de la preselección y/o de la preadjudicación” (art. 20 del Pliego de condiciones generales); circunstancia que luego es ratificada en el Pliego de condiciones particulaes en el artículo 2.6.6 al establecer que “[l]os interesados podrán formular impugnaciones a la preadjudicación dentro del plazo de tres (3) días, a computar a partir de su publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Se establece como condición previa para la admisibilidad de las impugnaciones, la constitución de un depósito equivalente al tres por ciento (3%) del monto total de la oferta preadjudicada (…) El monto de la garantía será reintegrado a los impugnantes solamente en el caso que su impugnación prospere totalmente…”.
A su vez, en el Pliego de especificaciones técnicas se previó –expresamente y en lo que aquí interesa- que “[l]a modalidad de Boleta Única es la establecida por la Ley N°4.894 y sus normas reglamentarias.En particular los artículos 3°, 4°, 6°, 23 y 24 del Anexo II de la Ley N°4.894” (art. 3.1.3 – el destacado me pertenece).

VII. Que, definido sintéticamente el marco legal por el que se rige el caso, he de adelantar mi opinión acerca de que esta demanda debe ser rechazada “in limine litis”.
En efecto, son cuatro los puntos sobre los que se centró la actora para efectuar su planteo, los que desde ya adelanto, no los encuentro debidamente fundados ni acreditados.

VII.1. Que, en primer lugar –recordemos- dijo que en el caso de la evaluación de los antecedentes empresariales, en cuanto al stock, se le había otorgado mayor puntaje a MSA porque ésta habría afirmado contar con 4.200 dispositivos, cuando ello “es falso”.
Pues bien, más allá de que con dicha alegación se está imputando la falsedad de los dichos de un tercero ajeno a este proceso y que, por ende, no tiene ni tendrá derecho a ser oído en este debate, lo cierto es que la actora no logró en modo alguno acreditarlo. El hecho de que, tal como se afirma, MSA haya denunciado que de los 4.200 dispositivos ofertados, solo 658 están en su poder y los restantes en depósitos de organismos de la Provincia de Salta, en modo alguno contraviene lo estipulado en la normativa a la que precedentemente se hizo referencia (en la que,
-recordemos- se estableció que el stock de los dispositivos se acreditaría con la certificación por contador público de la presencia de los dispositivos que cumplan con la solución ofrecida, al momento de la apertura de las ofertas dentro del territorio de la República Argentina), pues lo que habría quedado constatado es que el total de esos 4.200 dispositivos se encuentran dentro del territorio nacional.
Sin embargo, lo que sí quedó claro -en base a los propios dichos de la actora-, es que los dispositivos por ella ofrecidos NO se encuentran en la República Argentina sino dispersos en distintos lugares del mundo (Panamá, Taiwan, Venezuela), sin que logre convencer la promesa efectuada por un tercero (transportista) de que ellos ingresarían al país en el término de 24 horas.
Es que, debo decirlo, resulta menos verosímil que en el término de 24 horas aquellos dispositivos lleguen desde los lugares extranjeros mencionados y en base a la promesa de un tercero sobre el que no se tiene garantía alguna, a que los restantes 3.542 dispositivos que ofreció y denunció MSA se encuentren en depósitos oficiales en la Provincia de Salta.
Por ello, sobre el punto, no encuentro acreditada la palmaria parcialidad a la que la actora se refiere al momento de puntuar su oferta.

VII.2. Que, en segundo lugar, SMIH indicó que en el caso de antecedentes específicos, sobre la cantidad de elecciones, se había otorgado un menor puntaje a SMIH por cuanto se habría considerado que sólo había acreditado una elección a cargos públicos en la localidad de Santo Domingo de las Tsáchilas, en Ecuador.
Asimismo, como tercer punto, criticó que de la opinión técnica de la Dirección General Electoral surgía que no se consideraron los restantes antecedentes presentados por SMIH porque se referirían a procesos electorales en donde se utilizó voto electrónico, y por el mismo motivo, en la evaluación de experiencia específica también se le otorgó menor puntaje.
Pues bien, sobre el tópico debe señalarse que, más allá de la discrepancia que la actora tenga con la opinión de la Dirección General Electoral sobre la que se habría centrado la decisión de la Administración para realizar la preadjudicación, lo cierto es que en esta instancia tampoco logran conmover los argumentos ensayados.
En ese sentido, recordemos que la normativa ya citada (Pliego al que se sometieron y prestaron consentimiento) dice que “A2. Antecedentes Específicos. Los oferentes deberán acreditar experiencia en proyectos de envergadura similar para lo cual deberá presentar documentación respaldatoria. En tal sentido deberá acreditar la posesión de antecedentes específicos en la provisión de servicios con sistemas similares en elecciones en la República Argentina y/u otros países. Sólo se tomarán en consideración como antecedentes haber prestado el servicio en elecciones de más de doscientos mil (200.000) votantes para cargos públicos estatales…”.
La actora interpretó que, de conformidad al significado que la Real Academia Española le dió a la palabra “similar”, con la preadjudicación se estaba violentando el principio de concurrencia establecido en el artículo 7° de la ley 2095.
Ahora bien, más allá de que lo anterior pueda resultar “opinable”, lo cierto es que no se advierte en la interpretación de aquel dictamen una ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta que autoricen a desacreditar la constitucionalidad del proceso licitatorio, tal como se pretende.
Es que, además, podría entenderse que el significado de las palabras dentro de un proceso tan técnico como es el de una licitación pública, no debe ser el originario, auténtico o textual que la palabra en sí tiene, sino el contextual (dentro de un contexto determinado – interpretación hermenéutica), pudiendo válidamente interpretarse que los antecedentes de la actora, a excepción del de Santo Domingo de Tsáchilas (por el que se dictaminó: “Máquina de Votación con pantalla táctil e Impresión comprobante de votación para ser introducido en urna” – ver fs. 135), no se ajustaban a la normativa precitada y que el meritado positivamente es el único que se asemejaba al sistema de BUE que se prevé en el Anexo II de la ley 4894 y Anexo I de su Decreto Reglamentario N°441/14. Nótese que el antecedente considerado por la Dirección General Electoral es el único en el que los dispositivos que se utilizaron emitieron un comprobante impreso para que el votante luego introduzca en una urna. 

VII.3. Que, por último, en el caso de la evaluación de las características del sistema, la actora sostuvo que se le otorgó menos puntaje por cuanto desde la Agencia de Sistemas de Información y desde la Dirección General Electoral se consideró que el dispositivo propuesto por SMIH no cumplía con los requerimientos del Pliego, por cuanto ellos contendrían un disco rígido con espacio para guardar información y porque eran dispositivos electrónicos de votación y no de Boleta Única Electrónica (ver fs. 3).
Pues bien, en el informe obrante a fs. 137, emitido por la Agencia de Sistemas de Información, se sostuvo que “…el equipo de votación presentado por la oferta N°2 (SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING B.V) vulnera lo solicitado en los puntos 3.4.1, como así también en el punto 3.5.2. En la misma se verificó que posee instalado un disco rígido con sistema operativo Windows XP, ejecutando el arranque del equipo desde el mismo, como así también la existencia de espacio disponible para almacenar información”.
Que el sistema que se pretende implementar en las próximas elecciones de la CABA sea único en el mundo -tal como alegó la actora- no quiere decir que puedan efectuarse ofertas que no cumplan con los requerimientos que ese sistema que se quiere implementar requiere. Es decir, la licitación y los Pliegos son sumamente claros al establecer que “[u]na vez conformado el voto, el dispositivo deberá solicitar al elector la confirmación expresa de la operación realizada y deberá permitir volver sobre la mencionada operación en el caso de que el elector quiera modificarla. Ratificada la opción por el elector, el Dispositivo electrónico de emisión de voto y escrutinio registrará el voto, en forma impresa y electrónica el voto, en la Boleta Única Electrónica (confr. art. 3.5.3.B del Pliego de especificaciones técnicas – el destacado me pertenece).
Es decir que todo sistema que sea ofrecido pero que no garantice que el voto quede impreso primero y registrado de modo electrónico EN la BUE, ofrezca quien lo ofrezca, no resultaría compatible con lo exigido en la ley.
Sólo por el hecho de que se desee implementar ese particular sistema técnico, no puede presumirse que se quiera favorecer a una empresa determinada para que resulte la adjudicataria definitiva de la licitación. Ello resulta, “prima facie”, una hipótesis carente de sustento fáctico que de por sí no acredita la ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, requisitos aptos para la procedencia de la acción.
Al ser ello así, corresponde mencionar que también fue claro el Pliego (condiciones generales) cuando estableció –reitero- que “[l]a presentación de la oferta importa, por parte del oferente, el pleno conocimiento de toda la normativa que rige el procedimiento de selección, la evaluación de todas las circunstancias, la previsión de sus consecuencias y la aceptación en su totalidad de las bases y condiciones estipuladas, como así también de las circulares con y sin consulta que se hubieran emitido, sin que pueda alegar en adelante su desconocimiento, por lo que no es necesaria la presentación de los Pliegos de Bases y Condiciones con la oferta, salvo que los mismos sean solicitados como requisito junto con la documentación que integra la misma” (el destacado me pertenece), por lo que la conducta asumida en este proceso de amparo por parte de SMIH, contraviene la doctrina de los actos propios “…pues desconoce uno de los contenidos esenciales del principio cardinal de la buena fe, con arreglo al cual nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (Fallos: 315:1738; 316:1802, entre muchos otros).
En el mismo sentido se ha expedido la Sra. Fiscal de Cámara  Dra. Karina Ciccero al dictaminar en un caso análogo al de autos, cuando sostuvo que“…en caso de que la amparista se hubiera presentado al apuntado llamado, implicaría, desde cierta óptica, una conducta contradictoria con el cuestionamiento que realiza a través de esta causa, dado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del pliego de bases y condiciones generales, ´…la presentación de la oferta, importa el pleno conocimiento y aceptación de los Pliegos de Bases y Condiciones Generales, de Condiciones Particulares, de Especificaciones Técnicas, como asimismo de las Circulares con y sin consulta que rigen en la Licitación Pública…´” (del dictamen de fecha 22/08/2014 en los autos “RIO BUENOS AIRES SA CONTRA GCBA SOBRE INCIDENTE DE APELACION”, Expte. N°334-2013/1). 

VIII. Que, por otra parte, es preciso hacer notar que la etapa de la preadjudicación tiende a desarrollar una actividad de valoración de la Administración, constituyendo por ende, una etapa preliminar que tiene por finalidad hacer saber a los oferentes el parecer de la Comisión de Preadjudicación acerca de la propuesta que, en principio, es considerada como la merecedora de la futura adjudicación que será resuelta por el órgano de la Administración con competencia al efecto. En ese sentido, en el artículo 109 de la ley 2095 se estableció de modo expreso que “[l]a adjudicación es resuelta en forma fundada por la autoridad competente para aprobar la contratación y se notifica fehacientemente al adjudicatario y al resto de los oferentes dentro del plazo que determine la reglamentación. Si se han formulado impugnaciones contra el dictamen de evaluación de las ofertas, éstas son resueltas en el mismo acto que disponga la adjudicación. Puede adjudicarse aún cuando se haya presentado una sola oferta. El órgano contratante podrá dejar sin efecto la adjudicación antes del perfeccionamiento del contrato sin que éste genere indemnización alguna”. Es por tal circunstancia, que se advierte que la Administración pareciera haber obrado “prima facie” dentro de las posibilidades que el marco normativo le permitía.

IX. Que, por último, no puedo dejar de advertir que de conformdidad al Pliego “[l]os interesados podrán formular impugnaciones a la preselección o preadjudicación dentro del plazo de tres (3) días, contados desde el día de publicación de los anuncios de la preselección y/o de la preadjudicación” (art. 20 del Pliego de condiciones generales); circunstancia que luego es ratificada en el Pliego de condiciones particulares en el artículo 2.6.6 al establecer que “[l]os interesados podrán formular impugnaciones a la preadjudicación dentro del plazo de tres (3) días, a computar a partir de su publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Se establece como condición previa para la admisibilidad de las impugnaciones, la constitución de un depósito equivalente al tres por ciento (3%) del monto total de la oferta preadjudicada (…) El monto de la garantía será reintegrado a los impugnantes solamente en el caso que su impugnación prospere totalmente…”.
No se advierte de la documentación aportada por SMIH que ello haya ocurrido. Es decir que, la actora, habiendo aceptado los términos del Pliego al que se sometía prefirió optar por iniciar de modo directo esta acción para requerir la nulidad de todo el proceso licitatorio sólo por el hecho de que consideró que, mediante la preadjudicación, la Administración intentó favorecer al otro oferente (el que –reitero- no integra este proceso, lo que encierra la consecuente posible afectación del derecho a ser oído –confr. art. 18 de la CN-).
Es más, el sistema de BUE no fue previsto de origen en el Pliego sino en la ley 4.894 y sus decretos reglamentarios; normativa ésta que ya fue declarada constitucional por el TSJ en la causa citada “in re” “Unión Cívica Radical c/ GCBA s/ Electoral – otros”. Es decir que, ya desde su entrada en vigencia, los eventuales oferentes sabían o debían saber que el sitema que se iba a adoptar en los próximos comicios era el de BUE y no otro.
Al ser ello así, menos aún se percibe un accionar ilegítimo o manifiestamente arbitrario por parte de la Administración, pues la licitación aquí cuestionada estaría en un todo acorde a lo establecido en la ley local citada, la que –reitero- ya fue declarada constitucional. Y es por ello que no resulta atendible lo que la actora dejó deslizar en uno de sus párrafos cuando se refirió a que los dispositivos que requiere el GCBA en la licitación no necesitaban ser los “mismos” sino “similares” (ver fs. 4). Claramente, como ya se adelantara, el sistema de BUE que se quiere adoptar y fue el contemplado en la ley, no se condiciría con los dispositivos ofrecidos por la actora en su oferta (los que no permitirían la impresión de boleta alguna) y es esa una de las razones por la cual SMIH se entendió agraviada.

X. Que, por último, a riesgo de resultar reiterativa, he de recordar queha quedado ya establecido que el fin de la acción de amparo consiste en evitar que a través de actos u omisiones de una autoridad pública o de un particular se lesionen, restrinjan o amenacen de un modo manifiestamente arbitrario e ilegítimo los derechos de un particular, lo que reitero, a mi entender no se ha logrado demostrar. Máxime cuando, conforme lo expuesto al comienzo, para ello sería necesario una mayor amplitud de debate y prueba que excede el ámbito de cognición de este tipo de procesos.
En ese sentido, es oportuno señalar que “El Poder Judicial debe ser estricto en el examen de los presupuestos que habilitan la procedencia procesal del amparo, con el propósito de que siga siendo un remedio útil para, de manera eficaz y urgente, superar aquellas situaciones arbitrarias o ilegítimas que se denuncien como manifiestas. Su generalización y aplicación a cuestiones que claramente lo exceden deben ser evitadas, ya que ello incide en su transformación, y trae aparejado que pierda su real esencia y razón de ser, afectándolo seriamente, en la medida en que se permita subsumir en sus previsiones conflictos para los que no ha sido realmente previsto” (confr. CSJN “San Luis, Provincia de c/ Consejo Vial Federal s/ Amparo”, del 27 de marzo de 2007).
Sobre ese extremo, el más Alto Tribunal de la Nación ha afirmado que “El amparo únicamente procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta; es inadmisible, en cambio, cuando el vicio que compromete garantías constitucionales no resulta con evidencia y la dilucidación del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba….” (confr. “Servicios Portuarios c/ Estado Nacional s/ Amparo”, 3 de julio de 2007 – el destacado me pertenece).
A su turno, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires sostuvo que “se ha conformado la costumbre tanto judicial como de los litigantes, de que la vía adecuada para defender derechos contra acciones u omisiones del Estado es el proceso llamado de amparo”, señalando, además que en estos casos “...la arbitrariedad o ilegitimidad del acto u omisión no resultan suficientes; antes bien, la Constitución exige que aquéllas emerjan en forma “manifiesta”, esto es, que surjan con evidencia del acto mismo. Si este recaudo no está presente, cualquiera sea la fundabilidad, corrección o justicia de la pretensión, ella deberá tramitar por las vías ordinarias…No resulta legítimo, por regla, reemplazar procedimeintos judiciales previstos en la ley procesal por el amparo” (“in re” “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos Parcansky, Manuel Jorge c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, del 5 de junio de 2007 – el destacado me pertenece).
Es por ello que, en tales condiciones, sumadas al hecho de la sumariedad de la vía intentada, a mi criterio, la Administración pareciera haber obrado dentro de las posibilidades que el marco normativo le permitía, sin que se vislumbren la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta alegadas, aptas para la procedencia de la acción intentada.

En mérito a las consideraciones expuestas y oída la Sra. Fiscal,

 RESUELVO: 

I. Declarar la competencia de este Tribunal para entender en las presentes actuciones.
II. Rechazar “in limine litis” la acción de amparo intentada, por los argumentos señalados. Sin costas, por no haber mediado controversia y en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Carta Magna local.
Regístrese, notifíquese a la actora y a la Sra. Fiscal -en su público despacho- y oportunamente, archívese.
III. Designar a la Srta. Carolina Casales, D.N.I. N°29.231.552, Oficial de Justicia ad-hoc a los efectos de proceder con la notificación ordenada precedentemente a la parte actora en su domicilio procesal.

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