-Por el Dr. Gastón Merhar-

El pasado 27 de marzo de este año la sala VII de la Cámara Nacional del Trabajo condenó al empleador y a la ART por daños en la salud de un trabajador[i], los cuales se habían originado en actitudes hostiles y discriminatorias hacía él, conductas que configuran la hipótesis de mobbing. El fallo tiene una descripción pedagógica de las normas laborales y civiles que regulan la cuestión y acarrean la responsabilidad del empleador y de la ART, en base a ello pretendemos, a raíz del fallo abordado, analizar pormenorizadamente las normas de nuestro ordenamiento que se infringen ante este tipo de conductas.

“En relación al art. 39 de la Ley 24.557 ya en el año 1998 he tenido ocasión de expresarme en favor de su inconstitucionalidad, juntamente con otras normas que integran el citado cuerpo normativo.Resulta importante tener en cuenta que la Constitución Nacional posee el principio del “alterum non laedere”, en su artículo 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concreción se encuentra en los artículos 1109 y 1113 y conc. del Código Civil. Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los particulares: tal es; la dispensa de culpa, estando en juego la integridad psicofísica o la vida de personas”…            

“…En primer término cabe destacar que el perito médico a fs. 340/347, concluye que el actor padece una incapacidad total obrera de un 40%, y detalla “… el cuadro de stress guarda relación causal y lineal con la experiencia laboral de sometimiento, discriminación, exigencia y maltrato que lo coloca frente a la posibiliad concreta de ser agredido, sin ningún tipo de defensa y protección. Se estima que en el presenta caso puede hablarse de las denominadas situaciones de mobbing…”.                        

“Acreditado el daño, resta analizar si éste guarda relación con el accidente sufrido por el actor. En este punto resultan relevantes los dichos de los testigos quienes dan cuenta de la perversidad con que fue tratado el actor en su trabajo, es decir los testimonios coinciden en cuanto a que había una predisposición maliciosa en su contra, pues se le asignaban tareas de todo tipo aumentando sus responsabilidades, cuestiones que excedían su verdadera función. Detallan también que al referirse al trabajador lo hacían como “la” por su condición sexual (ver Larramendi (fs. 268), Donadini (fs. 269), Pollarolo (fs. 350), Balbuena (fs. 351)”).

“Resulta alarmante, la descripción que realiza el testigo Calvo (fs. 268), de un episodio ocurrido en ocasión de trabajo: “…hubo una discusión importantísima que fue con Vanesa Quiroga que fue griterío puro que ella diciéndole que no era hombre delante de todas las cajeras de todo el mundo en caja central donde estaban todos le dijo que se iba a ir al infierno por su condición sexual, que no era hombre, que no era persona que tenía el mismo pecado de un asesino o un violador ante los ojos de Dios, que no tenía perdón de Dios…”.      

“ Ahora bien, entiendo que el fundamento legal de la responsabilidad de la A.R.T. yace en el territorio del art. 1074 del Código Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley imponga una obligación”.

“Más allá de la diversidad de teorías elaboradas en torno al tema, es doctrina mayoritaria en nuestro derecho la que admite la responsabilidad siempre que hubiera una obligación jurídica de obrar y sin que exista por tanto, una disposición expresa que imponga la obligación de cumplir el hecho”.

“Luego, ambos caminos pueden recorrerse en autos habida cuenta la vigencia de los arts. 7, 8, y 9 de la ley 19.587 y la obligación legal de la empleadora de haber promovido la capacitación del trabajador en materia de seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas (art.9 º inc. K). Lo dicho es, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso”.

“Es de recordar que las A.R.T. desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad y es esta función la que genera responsabilidad. Están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva observada implica una negligencia en su obrar que trajo como consecuencia los daños en la salud del actor. Así el empleador directo es responsable por el daño causado y la ART ha incurrido en una omisión culposa que conlleva la aplicación del mencionado art. 1074 por lo que debe responder no acotado al valor de la póliza sino plena e integralmente, por el crédito reconocido al trabajador”.

“ Así entonces, resulta que el empleador es responsable directo por el daño causado y la A.R.T. ha incurrido en una omisión culposa que conlleva a la aplicación del mencionado art. 1074 del C. Civil por lo que debe responder y no sólo en los términos de la póliza”.

“Por los argumentos expuestos propicio modificar el fallo hacer extensiva la condena, dispuesta en los considerandos anteriores, a la demandada S.M.G. ART S.A”.      

“Por lo tanto ambas resultan solidariamente responsables de lo acontecido con el trabajador”.

La definición de Mobbing

El acoso laboral o mobbing ha sido caracterizado como una conducta deliberada, persistente en el tiempo, que consiste en maltratar psicológicamente a un empleado (ámbito laboral) y que tiene por objeto menoscabar su integridad psíco-física. Una de las primeras definiciones de mobbing fue la elaborada por Heynz Leymann, quien definió al mobbing como “la comunicación hostal y sin ética, dirigida de manera sistemática por uno o varios individuos contra otro, que es así arrastrado a una posición de indefensión y desvalimiento, y activamente mantenido en ella. Estas actividades tienen lugar de manera frecuente (como criterio estadístico, por lo menos una vez a la semana) y durante largo tiempo (por lo menos seis meses). A causa de la elevada frecuencia y duración de la conducta hostil, este maltrato acaba por resultar en considerable miseria mental, psicosomática y social”. Las conductas disvaliosas no solo podrían tener un fin especifico (forjar la renuncia de alguien) sino también satisfacer una necesidad psicótica. Dicha definición no deja de ser una definición médica (fue postulada por un psiquiatra en un Congreso médico)[ii].

Las conductas que podrían configurar el hostigamiento que llamamos mobbing pueden ser variadas y múltiples, y podríamos estar días ó semanas enunciando acciones que resultarían humillantes en determinados ámbitos, pero lo cierto que más que una conducta debemos analizar una sería de conductas concatenadas limitadas en espacio, tiempo e idiosincrasia y costumbres del medio. Generalmente se producen situaciones de superioridad desde el jefe a su empleado (mobbing vertical), no obstante también hay supuestos en donde se desarrollan dentro de un mismo rango de jerarquía (mobbing horizontal) o bien, aunque menos frecuente, desde un subordinado hacia su superior (moobing vertical ascendente). El fin de dichas conductas consiste en hostigar y humillar a una persona, en el ámbito laboral, con el fin de provocar una renuncia, sin que ello sea excluyente ya que el mismo hostigamiento puede ser el fin. En nuestro país este concepto ha sido abordado por nuestros tribunales de manera reciente pero exhibiendo un crecimiento exponencial durante los últimos diez años.

Marco legal.

Si bien el abordaje de lo que denominamos mobbing puede ser bastante novedoso, no podemos decir el maltrato, así definido, sea algo nuevo, sino que resulta algo tan antiguo como las relaciones laborales. De modo que manifestar que no existe legislación que no abarque esta temática no es siquiera razonable. El reproche jurídico hacia el mobbing es abordado por todos los estratos normativos de nuestro ordenamiento. Comenzando por el artículo 14 bis cuando asegura al trabajador condiciones dignas y equitativos de labor, normas laborales que regulan las relaciones públicas y privadas, el código civil, el código penal, y demás normas que punen conductas antisociales que podrían configurar hipótesis de mobbing

Las nomas civiles

Las conductas que configuran el mobbing, en tanto producidas intencionalmente y con el pleno discernimiento, no deberían encuadrarse en lo que comúnmente denominamos accidentes laborales, puesto que no existen elementos que nos hagan pensar que nos encontramos ante sucesos súbitos o repentinos. Constituyen conductas preparadas, deliberados con fines determinados y plena intención de dañar, nada tiene que ver con lo accidental. Es, sin mas, lo que conocemos por delito civil, el acto a sabiendas y con la plena intención de dañar. Pero aún así las conductas omisivas acarrean la responsabilidad civil a la luz del artículo 1074 y la conjunción de los artículos 1109 y 1113, aún cuando los sujetos reparadores no hayan obrado con intención de dañar, su posición de garantes de la seguridad en el trabajo trae aparejada su responsabilidad. El fallo en cuestión analiza con mucha pedagogía la aplicación de estas normas y tiene como nota distintiva la observación de la responsabilidad del empleador y de la ART a través de estos dispositivos.

Allí el principio rector “alterum non laedere” concretizado en los artículos enunciados obligan a reparar el daño producido.

Dicho ello, nada obsta a buscar una reparación integral del daño cometido, eligiendo, por que no, la vía procesal laboral y tachando de inconstitucional el artículo 39 de la ley 24.557

Las normas laborales

En el marco de las relaciones laborales privadas no existe, aún, ninguna norma laboral de fondo (entendiéndose por tal normas nacionales o de derecho común) que caracterice de manera particular el mobbing. En el año 2006 se presentó un proyecto de ley que tenía por objeto caracterizar la figura del mobbing, incorporar la definición en la LCT (artículo 242 bis) y configurar esta conducta como una injurio laboral[iii]. En los fundamentos del proyecto se reconocía que aún sin la existencia de una previsión expresa, nuestra jurisprudencia se había ocupado del tema dada la sensibilidad y magnitud del fenómeno.

De todos modos la inexistencia de normas laborales que no refieran directamente al mobbing no excluye la aplicación de diversas normas que rigen el contrato de trabajo. Así el art. 75 de la LCT le impone al empleador la obligación de observar las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Mismo objeto se prefigura en la ley 19.587. La ley de riesgos de trabajo está estructurara sobre esa base pero el artículo 39, que en este caso, como en otros tantos, ha sido declarado inconstitucional excluye, sin razón, la posibilidad de que el trabajador obtenga su reparación por enfermedades que no figuren en la norma.

En el orden provincial existen diversas normas que comenzaron a regular este tema. Así, a modo de ejemplo, podemos citar la ley 13.168 (reformada por la ley 14.040) de la Provincia de Buenos Aires que tiene por objetivo sancionar este tipo de conductas. La ley define el ámbito de aplicación, el mobbing (maltrato físico, psíquico y social) y enuncia una seria de conductas que prefigurarían la causal de maltrato[iv]. Es interesante la garantía de estabilidad que se introduce sobre aquellos empleados que hayan denunciado ser víctima o fueran testigos de estos sucesos, quienes no podrán ser sancionados, ni despedidos, ni sufrir menoscabos hasta el final del sumario correspondiente. La ley 1225, reformada por la ley 4330, es similar y fue sancionada en el marco de las relaciones de empleo público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. También existe la garantía de estabilidad que señalamos y agrava las sanciones si el actor del mobbing es un legislador. No es casual que este despliegue normativo se origine en el marco del empleo público, las estadísticas señalan que el sector en el que se da con mayor incidencia el mobbing es el de la Administración Pública[v]. ¿Por qué esta mayor incidencia? En primer término podríamos destacar que el mobbing es directamente proporcional a la estabilidad del empleo, lo que convierte a la Administración Pública en un caldo de cultivo. Por otra parte existe una situación de privilegio de la Administración Pública frente al trabajador acosado. La Administración es Juez y Parte. Por último, y yendo al caso del mobbing vertical, el acosador resulta ser un superior jerárquico que cuenta con la confianza y el apoyo incondicional del responsable del órgano administrativo (que suele ser un político), que es quien según la ley 1225 debe recibir la denuncia. Por ello si bien entendemos que estas leyes señaladas son avances no nos parece que resguarden de manera idónea la garantía del denunciante. Entendemos que se debería crear un órgano autónomo para recibir las denuncias y llevar el a cabo el procedimiento que corresponda.

Normas penales

La primera norma penal de nuestro ordenamiento que podríamos considerar aplicable en torno a la definición de mobbing es la ley N° 26.485 de protección integral de las mujeres. Esta norma tiene por intención “prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”. De modo que el sujeto pasivo debe ser, sí o sí, una mujer en el marco de acciones señidas de una violencia de género. Así, la ley define como uno de los tipos de violencia contra mujeres “…el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral”[vi]. Dicha definición puede aplicarse, según nuestro entender, a la figura de mobbing definida y vista ut supra.

El artículo 144 bis. del Código Penal

Tal como lo sostiene Gonzalez Pondal[vii], dentro del código penal argentino tenemos esta norma que podría aplicarse para configurar al mobbing como un delito. El artículo 144 bis del Codigo Penal, en su inc. 2 dice que: “Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo: 2. El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales”.

Creus: enseña que «…en la vejación pesa más el menoscabo psíquico que el físico, aunque ella también puede estar constituida por actos materiales (tratamientos físicos humillantes, como empellones, sometimientos a trabajos mortificantes), o por actos puramente morales (ej. la exigencia de adoptar actitudes indignas ante la presencia de funcionarios o de terceros). [viii]Donna afirma algo parecido: «Las vejaciones pueden consistir en todos los actos humillantes que pueden perjudicar psíquicamente a la persona.». [ix]Núñez en alusión a los sujetos involucrados manifiesta: «No se trata de las relaciones entre la autoridad y un detenido o preso, sino de las que presupone todo acto de autoridad respecto de un particular, cualquiera que sea la ocasión en que se produce. De esta manera, la ley protege, como integrante de la libertad personal, el derecho de los individuos a no ser vejados por los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones.» [x]Fontán Balestra es de igual criterio, y manifiesta que las «…vejaciones y apremios ilegales pueden ser cometidos en la persona de cualquiera…».

De manera que, entendemos que, una vez definido la cuestión subjetiva de este tipo (es decir la autoridad de funcionario en un acto de servicio) la figura podría ser aplicada.

El delito de lesiones

El artículo 89 del código penal dice que “Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud…”. El daño que alude el código penal consiste en toda alteración o cambio en la estructura interna o externa del organismo de la víctima. Así la doctrina entiende que el daño podría ser mental y podría consistir en trastornos, vómitos, desmayos, lagunas mentales mareos, es decir, cualquier proceso patológico que cause molestias y haga necesario algún tipo de cuidados[xi]. Es indudable que la persona que acredita un daño e incapacidad laboral originado en una práctica ilícita, como lo es el mobbing, sufre determinadas tipos de lesiones en su integridad psicofísica, las cuales podrían estar alcanzadas por la tipificación que realiza el código penal para este delito. También existe un amplio consenso en la doctrina penal respecto a que tipo de medios se deben emplean para causar las lesiones. La ley es absolutamente indiferente a los medios, de modo que los llamados” medios morales” en contraposición a los medios materiales (un golpe, un disparo, etc), son también idóneos para calificar la acción delictiva[xii] . Ahora bien, el delito podrá ser lesiones graves “si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes….” (artículo 90) ó gravísimas “si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir” (artículo 91).

En tales casos el delito pasará a ser un delito de acción pública, a la luz del artículo 71 del código penal y cualquier persona estará en condiciones, ante la verificación de esta conducta típica, aún durante proceso laboral, de efectuar la denuncia criminal. Pero no solo ello, el juez y los funcionarios públicos tendrán la obligación de efectuar la denuncia, así lo expresa el inciso 19 del artículo 177 del Código procesal penal: “Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones”.

Ahora bien, analicemos la siguiente cuestión. Para demostrar el daño psicológico en sede laboral se deber recurrir a un perito médico quien debe determinar cual es el grado de la lesión psíquica, y su relación causal con las acciones persecutorias que configuran el mobbing. Allí, una vez conocido el dictamen pericial, y si éste arroja un resultado dañoso que se encuadra dentro de las lesiones descriptas en los artículos 90 y 91 del código penal, existirá una obligación legal de efectuar la denuncia criminal, y más aún si se recaban pruebas de mal tratos, persecuciones o demás conductas que originaron la lesión. Vemos en el fallo comentado que se da por acreditado el daño y se vale de la prueba testimonial para condenar a los demandados, ahí es donde se podría haber vislumbrado la existencia de un delito.

En el proceso criminal regirán otros principios ya que no se aplicará el principio pro-operario sino el pro-reo. Tampoco serán las mismas partes, puesto que en el proceso criminal serán responsables solo los autores directos del hostigamiento y no la ART ni el empleador en cuanto empleador en sí mismo. Si bien no tenemos certeza sobre la existencia de pronunciamientos penales sobre el mobbing, sí entendemos que la aplicación de la ley penal, que resulta perfectamente aplicable a estos casos, de acuerdo a cada circunstancia, podría, además de punir conductas disvaliosas, generar una mayor conciencia en la sociedad para combatir este tipo de agresiones que se dan, con frecuencia, en ciertos ámbitos laborales.

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Notas

[i] “Alvarez, Leonardo David c/ SMG ART S.A. y otros s/ Accidente Acción Civil”

[ii] Heynz Leymann (Universidad de Estocolmo 1980).

[iii] Trámite parlamentario: 57 (24/05/2006). ARTÍCULO 1°- Incorporase como artículo 242 bis a la Ley de Contrato de Trabajo, el siguiente texto: «Todo supuesto de acoso laboral se reputara un caso especial de injuria laboral». A los fines de esta Ley se considera Acoso Laboral: «Todo proceso ( directo o indirecto ) de hostigamiento, intimidación y/o persecución de naturaleza física o psicológica, realizado en el marco de una relación laboral, no impedido por el principal, persistiendo en el tiempo, por parte de uno o mas sujetos, en perjuicio de uno o mas trabajadores dependientes que – al margen de la producción de otros daños que podrán ser objeto de indemnización y/o sanción por aplicación de otras normas – conduzca a perturbar o alterar injustificadamente el desempeño de los últimos y que, en ultima instancia, rebele aptitud para obligarlos a abandonar el trabajo». ARTÍCULO 2° – Comuníquese al Poder Ejecutivo.

[iv] ARTICULO 5°: Se define con carácter enunciativo como maltrato psíquico y social a las siguientes acciones: a) Obligar a ejecutar tareas denigrantes para la dignidad humana. b) Asignar misiones innecesarias o sin sentido con la intención de humillar. c) Juzgar de manera ofensiva su desempeño en la organización. d) Cambiarlo de oficina, lugar habitual de trabajo con ánimo de separarlo de sus compañeros o colaboradores más cercanos. e) Bloquear constantemente sus iniciativas de interacción generando el aislamiento del mismo. f) Prohibir a los empleados que hablen con él o mantenerlos incomunicados, aislados. g) Encargar trabajo imposible de realizar. h) Obstaculizar y/o imposibilitar la ejecución de una actividad, u ocultar las herramientas necesarias para realizar una tarea atinente a su puesto. i) Promover el hostigamiento psicológico a manera de complot sobre un subordinado. j) Efectuar amenazas reiteradas de despido infundado. k) Privar al trabajador de información útil para desempeñar su tarea y/o ejercer sus derechos.

[v] Por ejemplo, en España donde existe un abordaje mucho mayor sobre el tema, la Pridicam (Plataforma de la comunidad de Madrid, contra los Riesgos Psicosociales y la discriminación laboral) declaraba que el 60% de las bajas por depresión del personal de la Administración Pública eran a causa del mobbing.

[vi] Ley 26.485 ARTICULO 6º — Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por   modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: …c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral;

[vii] Ver “Mobbing en la fuerza policial”. Autor: Gonzalez Pondal, Tomas Ignacio, publicado en la LEY, sup. Act. 16/05/13.

[viii] DONNA, Edgardo A., Derecho Penal (Parte Especial), t. II-A, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 178.

[ix] NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal (Parte Especial), cuarta edición actualizada, ed. Lerner, Córdoba, 2009, p. 211

[x] FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal (Parte Especial), decimosexta edición actualizada, de. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 321). Cf. también LAJE ANAYA – GAVIER, Notas al Código Penal Argentino, tomo II, parte especial, ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 230.

[xi] Conf. Derecho Penal, parte especial. Autor: Carlos Fontan Balestra, pág. 84 y sig.

[xii] Conf. Derecho Penal, parte especial. Autor: Carlos Fontan Balestra, pág. 85, en igual sentido Creus, Gómez, Breglia Aires.

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Referencias del autor

Dr. Gastón Merhar. Abogado, recibido en la Universidad Católica Argentina (UCA).